巴素默

摘 要：《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第九條第二款將行政規(guī)劃程序和房屋征收聯(lián)系起來，使得法院在行政訴訟中能夠?qū)φ魇諞Q定上游行為的程序合法性做出認(rèn)定。被征收人如果以行政規(guī)劃違反法定程序為由主張撤銷征收決定，則在行政規(guī)劃存在程序瑕疵的情況下有可能達(dá)到釜底抽薪的效果，使征收決定和作為征收決定前提的行政規(guī)劃都被撤銷。但是，目前法院無力承擔(dān)撤銷行政規(guī)劃背后的風(fēng)險，且對行政規(guī)劃的程序合法性作出認(rèn)定有可能導(dǎo)致法院對抽象行政行為的審查，這使得法院在行政訴訟中回避此條的適用，本條款在行政訴訟中也會被虛置。

關(guān)鍵詞：行政規(guī)劃；征收；行政程序；公眾參與

中圖分類號：D912.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）06-0115-02

一、“公眾參與”與行政程序

《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（簡稱新《條例》）頒布已經(jīng)整整兩年，然而其實施效果與公眾之期待仍有較大差距：一方面，新《條例》較之前的《城市房屋拆遷管理條例》在規(guī)范行政程序和完善權(quán)利救濟(jì)方面有了較大的進(jìn)步；另一方面，新《條例》在司法實踐中是否能夠充分發(fā)揮保障公民權(quán)利的功能，還有待觀察。本文以新《條例》第九條第二款為中心，從行政程序法角度探討其在行政訴訟中適用的可行性與可能性。

“公眾參與”作為行政程序法上“正當(dāng)程序”的必要組成部分已成為常識[1]，我國的行政程序法律規(guī)范中的聽證制度、信息公開制度等與公眾參與相關(guān)的制度也日漸完善。但有些“公眾參與”相關(guān)條款只是原則性宣示而缺乏具體操作步驟和追責(zé)機(jī)制，使得這些條款成為具文。具體到新《條例》，其第九條第二款明確把公眾參與、專家論證作為制定詳細(xì)規(guī)劃的必要程序，更有利于規(guī)范決策和規(guī)劃的制定，以及從源頭上保障公眾對房屋征收的知情權(quán)和參與權(quán)[2]。強(qiáng)調(diào)作出征收決定的具體程序的合法性來否定被征收人的主張，認(rèn)可了整個具體行政行為的程序合法性。那么，本條款對于行政行為的程序控制在司法上到底有何作用便值得去探究。

二、對新《條例》第九條第二款的分析

首先，從行政立法的宗旨出發(fā)，《條例》第九條第二款屬于規(guī)劃控制條款，與舊《條例》相比，本條款意圖構(gòu)建對行政征收之前的行政規(guī)劃的有效控制機(jī)制，正如王錫鋅教授所言，“規(guī)劃”才是規(guī)范征收保護(hù)私有財產(chǎn)的真正“源頭”[3]。而且，規(guī)劃在很大程度上決定征收范圍，規(guī)劃一旦確定則很難補(bǔ)救[4]。最初新《條例》的草案中并無此條款，本條款在草案第二稿中才出現(xiàn)，以凸顯規(guī)制規(guī)劃行為的重要性。從行政程序法的角度來說，本條規(guī)制的對象是行政規(guī)劃，遵守行政程序在此顯得尤為重要。從其他相關(guān)的法律規(guī)范角度來說，本條款對應(yīng)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第二十六條第一款，有上位法依據(jù)；同時，依據(jù)《政府信息公開條例》第十條和第十一條，對于行政規(guī)劃的論證的相關(guān)信息也屬于政府主動公開的信息范圍，這也為《條例》第九條第二款的實施提供了可行的配套措施。在已經(jīng)存在法律和行政法規(guī)規(guī)范的情況下，《條例》不作重復(fù)性規(guī)定而用概括語言進(jìn)行設(shè)定程序性要求，正是為了強(qiáng)調(diào)行政規(guī)劃中公眾參與的重要性[5]。

其次，從新《條例》的整體角度來看，第九條作為第八條“公共利益”的延續(xù)，也存在著界定和限制公共利益的功能，第九條第二款是對征收決定的首層限制。從行政程序角度來講，本條款也是房屋征收補(bǔ)償?shù)男姓袨榈某绦蚱瘘c(diǎn)。既然規(guī)劃程序和之后的具體的征收決定程序?qū)儆谕徽?，那么本條也應(yīng)當(dāng)與之后的具體的程序規(guī)定一樣，具有同等的程序約束力和司法適用性。

從以上兩點(diǎn)，可以看出：在行政訴訟中，被征收人以征收人的征收前的規(guī)劃行為程序違法為由請求法院撤銷政府的征收決定從法律規(guī)定和立法精神上來講是完全可行的，而且還能夠發(fā)揮原告在行政訴訟舉證方面的優(yōu)勢：行政機(jī)關(guān)必須有充足證據(jù)證明其征收前的行政規(guī)劃行為符合法定程序，這能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)的行政規(guī)劃行為和征收決定的決策起到有力的制約作用。另外，被征收人選擇從行政規(guī)劃家督主張行政機(jī)關(guān)程序違法，說明被征收人在維權(quán)的時候視角更為寬廣，策略選擇也更為理性。新《條例》將《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中的規(guī)劃程序和房屋征收程序聯(lián)系起來，顯然是為原告主張被告違反行政程序提供了一個新理由。

然而，新《條例》第九條第二款在實踐中也存在著被虛置的危險。本條使得抽象的行政規(guī)劃與被征收人具體的權(quán)益產(chǎn)生聯(lián)系。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第二十六條屬于抽象規(guī)定，在新《條例》出臺前，原《城市房屋拆遷管理條例》第三條雖然規(guī)定：“城市房屋拆遷必須符合城市規(guī)劃”，但并沒有對行政規(guī)劃的做出進(jìn)行程序性限制，而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第二十六條是否能夠作為否定拆遷行為程序合法性的理由，則并無明確說法。新《條例》將征收和拆遷分離，并在征收程序中明確將公眾參與和科學(xué)論證作為行政征收的合法性要件，以保證規(guī)劃的科學(xué)性和民眾的可接受性，正如有人認(rèn)為，新《條例》第九條第二款的規(guī)定，意在防止“偽論證”的出現(xiàn)，而為達(dá)此目的需要建立論證司法審查制度[6]。那么，城鄉(xiāng)規(guī)劃材料，包括做出城鄉(xiāng)規(guī)劃材料的程序記錄，都是行政訴訟中法院審查的對象。這實質(zhì)上是司法權(quán)的擴(kuò)張。而對行政規(guī)劃的司法審查，其實質(zhì)是對公共利益的限制。如果說新《條例》第八條關(guān)于公共利益的界定主要是針對行政機(jī)關(guān)，在行政訴訟中法院可以通過對第八條的復(fù)述而避免對“公共利益”做出具體的認(rèn)定，那么，第九條第二款則表明：未經(jīng)廣泛征求社會意見并科學(xué)論證，以實現(xiàn)公共利益作為前提的行政規(guī)劃是可撤銷的。面對原告以具體的理由主張個案當(dāng)中涉及的行政規(guī)劃程序違法，法院很難簡單否定。但如果一旦認(rèn)定行政規(guī)劃未經(jīng)廣泛征求意見和科學(xué)論證（或者論證不科學(xué)），則撤銷的不僅僅是具體的征收決定，同時還要撤銷全部或部分行政規(guī)劃。這種風(fēng)險是法院所不愿承受的，法院既不愿刺激行政機(jī)關(guān)，也不愿激被征收人。而且在訴訟中，適用本條款可能導(dǎo)致法院對抽象行政行為的審查，進(jìn)而直接突破《行政訴訟法》的規(guī)定，如下圖所示：

因此，在行政訴訟中法院要判斷規(guī)劃行為的程序合法性，首先要判斷行政規(guī)劃是具體行政行為還是抽象行政行為，但是對具體行政行為和抽象行政行為的區(qū)分應(yīng)當(dāng)在立案審查之時完成。此類案件特殊之處就在于，被征收人起訴并非直接針對行政規(guī)劃行為，作為征收決定上游行為的行政規(guī)劃行為并不能在立案時予以定性。

三、結(jié)論

從法律和行政法規(guī)的立法原意出發(fā)，新《條例》第九條第二款本身應(yīng)該是被征收人的殺手锏，它將行政程序?qū)φ魇盏囊?guī)制回溯到征收的上游行為：行政規(guī)劃。這一規(guī)定不僅為《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第二十六條在行政訴訟中的適用開辟了途徑，同時也使得行政程序的規(guī)制徹底貫穿了國有土地上房屋征收和補(bǔ)償?shù)恼麄€過程。但是，本條款的司法適用意味著法院將承擔(dān)起更大的職責(zé)，也有可能導(dǎo)致法院對抽象行政行為的合法性審查，在《行政訴訟法》等相關(guān)法律修改之前，法院在實踐中并不大可能從行政程序的角度來適用本條款，被征收人在行政訴訟中試圖以該條款為依據(jù)申請法院撤銷行政征收決定，應(yīng)該會是徒勞的。

在新《條例》頒布后，政府在按照舊《條例》的思路，主張城鄉(xiāng)規(guī)劃與征收拆遷的絕對分離，則有狡辯之嫌。如果政府要避免在此處出現(xiàn)尷尬，要么嚴(yán)格遵守行政規(guī)劃的法定程序，認(rèn)真進(jìn)行意見收集和科學(xué)論證，或者將規(guī)劃草案提交同級人大或人大常委會，由權(quán)力機(jī)關(guān)通過，則可規(guī)避這類風(fēng)險。從被征收人角度來說，新《條例》第九條第二款仍然應(yīng)當(dāng)作為其維權(quán)的重要依據(jù)之一。盡管在訴訟中，被征收人“釜底抽薪”的可能性不大，但如果政府在行政規(guī)劃的制定方面真有程序瑕疵，則被征收人應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律法規(guī)維權(quán)。本條真正落實，一要靠行政機(jī)關(guān)自身程序意識的增強(qiáng)，二要靠法院的通過行政訴訟進(jìn)行監(jiān)督。只有讓行政機(jī)關(guān)意識到違反行政程序的風(fēng)險，監(jiān)督才能夠起到實效。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕湯德宗.行政程序法論[M].臺北：元照出版公司，2005.65.

〔2〕褚建好，等.國有土地上房屋征收與補(bǔ)償實務(wù)指南[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2012.46.

〔3〕王錫鋅.國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例專家解讀與法律適用[M].北京：中國法制出版社，2011.54.

〔4〕薛剛凌：國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例理解與運(yùn)用[M].北京：中國法制出版社，2011.53.

〔5〕國務(wù)院法制辦公室農(nóng)林城建資源環(huán)保法制司.國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例[M].北京，中國法制出版社，2011.47.

〔6〕王達(dá).國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例解讀[M].北京：中國市場出版社，2011.85.