〔摘要〕 根據(jù)海瑞定理，在處理疑案時，應力爭將預期錯判損失與證明成本之和最小化，并嚴格按照符合社會強勢觀念的預設(shè)規(guī)則執(zhí)法以降低當事人不服判決造成的成本，而現(xiàn)代司法制度中的證明責任制度正是海瑞定理在制度層面上的建構(gòu)與拓展。

〔關(guān)鍵詞〕 海瑞定理；疑案判決；成本最小化；證明責任

〔中圖分類號〕 D9 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1008-2689（2012）01-0084-05

事實真?zhèn)尾幻鞯囊砂甘欠ü俳?jīng)常面臨的挑戰(zhàn)，但法官并不能因此而拒絕裁判。正如埃爾曼所指出的：“任何法律秩序都不能容忍有責任的審判員拒絕審判，因為這種拒絕將使未解決的沖突變成公開的對抗?！盵1]（139）蘇力（2006）從法經(jīng)濟學視角對明朝萬歷年間的行政官員海瑞處理疑案的司法理念和辦案經(jīng)驗進行了解讀，并將其總結(jié)和歸納為“海瑞定理”。[2]在此基礎(chǔ)上，桑本謙（2008）從技術(shù)和制度兩個層面對該定理進行了補充和延伸，抽象出疑案判決中應當遵循的經(jīng)濟學邏輯。[3]

一、蘇力對海瑞定理的論述

海瑞主張對所有案件，無論事大事小，都必須以是非曲直為基礎(chǔ)依法處理，堅決反對“和稀泥”。海瑞指出，“問之識者，多說是詞訟作四六分問，方得息訟。謂與原告以六分理，亦必與被告以四分。與原告以六分罪，亦必與被告以四分。二人曲直不甚相遠，可免憤激再訟。然此雖止訟于一時，實動爭訟于后。理曲健訟之人得一半直，纏得被誣人得一半罪，彼心快于是矣。下人揣知上人意向，訟繁興矣?！晌吩A而含糊解之乎？君子之于天下曲曲直直，自有正理。四六之說，鄉(xiāng)愿之道，興訟啟爭，不可行也?！盵4]（117）在解釋為何不可“和稀泥”時，海瑞認為這樣做會“興訟啟爭，不可行也?！睙o疑，這表明他已經(jīng)注意到了司法制度和司法判例對民眾的激勵作用，影響后者在未來的行為選擇。由于“下人揣知上人意向”，“和稀泥”的做法容易導致“理曲健訟之人得一半直，纏得被誣人得一半罪”，可能誘發(fā)很多理曲健訟之人提起欺詐性訴訟。有鑒于此，海瑞認為審案時必須要“兩造具備，五聽三訊”，依照案情是非曲直嚴格執(zhí)法。蘇力指出，海瑞“基于對制度與人的互動博弈之理解，一種手段目的理性的或功利或效用主義的論證，得出一個結(jié)果完全符合我們的道德直覺的一般命題：只有公正的司法才會真有效率?！彼麑⑵涑橄鬄楹Ｈ鸲ɡ鞩：“始終如一地依法公正裁判會減少機會型訴訟?！盵2]（117）

但是，海瑞在司法實踐中又注意到，“兩造具備，五聽三訊，獄情亦非難明也。然民偽日滋，厚貌深情，其變千狀，昭明者十之六七，兩可難決亦十而二三也。二三之難不能兩舍，將若之何？”[4]（117）對于“雙方的證據(jù)和論證難分高下，無論判決何方勝訴，法理上都不為錯”[2]（118）的兩可案件，海瑞認為應采取差別保護原則。“竊謂凡訟之可疑者，與其曲兄，寧曲其弟；與其曲叔伯，寧曲其侄；與其曲貧民，寧曲富民；與其曲愚直，寧曲刁頑。事在爭產(chǎn)業(yè)，與其曲小民，寧曲鄉(xiāng)宦，以救弊也。（鄉(xiāng)宦計奪小民田產(chǎn)債軸，假契侵界威逼，無所不為。為富不仁，比比有之。故曰救弊。）事在爭言貌，與其曲鄉(xiāng)宦，寧曲小民，以存體也。（鄉(xiāng)宦小民有貴賤之別，故曰存體。若鄉(xiāng)宦擅作威福，打縛小民，又不可以存體論?！盵4]（117）蘇力將海瑞所言的“產(chǎn)業(yè)”和“言貌”在概念上分別置換為經(jīng)濟資產(chǎn)和“文化資產(chǎn)”（文化資

本）[5]（202）并將海瑞的做法歸納為海瑞定理Ⅱ：“在經(jīng)濟資產(chǎn)的兩可案件中，無法明晰的產(chǎn)權(quán)應配置給經(jīng)濟資產(chǎn)缺乏的人；以及文化資產(chǎn)的兩可案件中，無法明晰的產(chǎn)權(quán)應配置給文化資產(chǎn)豐裕的人?！睂嶋H上，海瑞定理Ⅱ包括了“經(jīng)濟資產(chǎn)上弱勢保護原則”（定理ⅡA）和“文化資產(chǎn)上強勢保護原則”（定理ⅡB）兩個規(guī)

則。[2]（118）

在解釋海瑞定理ⅡA時，蘇力指出，“由于雙方各自擁有的經(jīng)濟以及其他資產(chǎn)不同，因此這一兩可財產(chǎn)之不同配置和使用對個人會有不同的效用，對以個人效用測度的整個社會的財富總量就會有影響。如果雙方各自的財富總量不同，那么兩可之產(chǎn)權(quán)的不同配置就一定會導致以效用測度的社會財富總量的不同?！庇捎谑莾煽砂讣瑹o論將爭議資產(chǎn)判給誰都滿足法律公正的要求，所以在這種情況下“法官應當從一種相對客觀的（合乎情理的）視角選擇將兩可產(chǎn)權(quán)配置給對其可能有最大邊際效用的一方，即財富較少的一方?！币驗檫@樣做“無論對個人或是社會，從效用的角度來看，都是最有效率的財富配置。”[2]（119）此外，對財富較多一方的剝奪所造成的邊際損害低于對財富較少一方的剝奪所造成的邊際損害，因此，將爭議資產(chǎn)配置給財富較少一方引起上訴的可能性更低?！叭羰菍⒂纱硕?jié)省的司法裁判費用以及當事人為司法支付的費用都納入考量，我們會發(fā)現(xiàn)，定理ⅡA進一步降低了有效配置這一兩可權(quán)益的社會成本。”[2]（119）

緊接著，蘇力又給出了海瑞定理ⅡB的理由。首先，文化資產(chǎn)類似于商標，[6]節(jié)省了人們在自愿交易中發(fā)現(xiàn)和甄別潛在交易對象的搜尋費用或信息費用。但“文化資產(chǎn)并非為個體實際占有，只是社會對個體所屬的群體的看法，因此任何判決都無法在分屬不同群體的個體之間轉(zhuǎn)移這種符號資產(chǎn)；即不可能改變雙方各自的分屬，也不會使各自分屬的群體相互更接近（這種接近只會造成信息的模糊）。”[2]（122）當然，這種接近本身也是不可欲的，因為它會造成信息模糊進而增加信息甄別的成本。其次，文化資產(chǎn)還是一種非正式的社會控制機制。若采取文化資產(chǎn)弱保護原則，可能引起“文化資產(chǎn)耗散，會轉(zhuǎn)而損害文化資產(chǎn)的社會控制功能。這就構(gòu)成文化資產(chǎn)爭議和司法處置的負外在性?！盵2]（122）最后，蘇力指出，與經(jīng)濟資產(chǎn)邊際效用遞減不同，文化資產(chǎn)具有邊際效用遞增效應，因此將爭議中的文化資產(chǎn)判給文化資產(chǎn)較多的一方更有效率。正是在這個意義上，蘇力認為定理ⅡA和ⅡB可以進一步整合和一般化：“兩可案件的判決應追求社會財富的最大化（或社會損失的最小化）?！盵2]（123）

二、桑本謙對海瑞定理的拓展

與蘇力相比，桑本謙走得更遠，他不僅將研究范圍從蘇力的兩可案件拓展到存疑案件，而且將事故法的經(jīng)濟分析思路引入疑案判決的分析中來，將錯誤判決看作事故，并在此基礎(chǔ)上指出應將錯誤判決的總成本最小化作為疑案判決的經(jīng)濟學基礎(chǔ)。具體而言，他在對技術(shù)層面的海瑞定理論述過程中引入了錯判概率、證明成本和證明標準等概念，為海瑞定理的量化分析提供了一種可能；而在對制度層面的海瑞定理論述過程中他指出了疑案判決規(guī)則作為司法系統(tǒng)的“脫身術(shù)”的特殊作用，為我們將目光轉(zhuǎn)向現(xiàn)代證明責任制度提供了一種可能。

蘇力在分析海瑞的論述時假定了“兩可案件”中不同判決的錯判概率是完全相同的，從而避免了進一步考慮錯判概率的影響。桑本謙認為，海瑞本人“似乎已經(jīng)注意到錯判風險的問題”，因為他發(fā)現(xiàn)，“鄉(xiāng)宦計奪小民田產(chǎn)債軸，假契侵界威逼，無所不為。為富不仁，比比有之?！边@說明，根據(jù)海瑞的司法經(jīng)驗，在已經(jīng)查清的鄉(xiāng)宦和小民爭奪經(jīng)濟資產(chǎn)的案件中，多數(shù)是鄉(xiāng)宦理屈而應判決小民勝訴。因此，當此類案件構(gòu)成疑案時，與判決鄉(xiāng)宦勝訴相比，判決小民勝訴的錯誤概率更低。同樣，由于文化資產(chǎn)較多的人更“愛惜羽毛”，他們提起欺詐性訴訟的可能性更小，文化資產(chǎn)的優(yōu)勢保護原則導致的錯判概率因此也更低。于是，桑本謙將錯判概率引入疑案判決，并抽象出“海瑞定理ⅡC”：“在其他因素無法比較的條件下，疑案的判決應選擇錯判概率較低的方案?！盵3]（110）在此基礎(chǔ)上，桑本謙又進一步將定理ⅡA、海瑞定理ⅡB和海瑞定理ⅡC合并為海瑞定理ⅡD：“在不考慮其他因素的條件下，疑案的判決應有利于預期錯判損失較大的一方當事

人”。[3]（111）回顧一下，蘇力也曾將海瑞定理ⅡA和ⅡB整合和一般化：“兩可案件的判決應社會損失的最小化?！盵2]（123）正是由于錯判概率的引入，使得桑本謙將蘇力所主張的實際錯判損失演變成預期錯判損失，后者相當于錯判概率與實際錯判損失的乘積。

更進一步，桑本謙注意到了具體錯判概率（特定案件的錯判概率）和抽象錯判概率（同類案件的錯判概率）之間的區(qū)別，并認為舉證責任的分配就應優(yōu)先考慮后者，即“抽象錯判概率”優(yōu)先于“具體錯判概率”。因為這樣做有利于降低（未來同類）案件的錯判概率并減少（未來同類）案件的錯判損失，還可以有效阻止未來的欺詐性訴訟。他將該司法原則命名海瑞定理ⅡE：“在其他因素無法比較的條件下，疑案的判決應當有利于“抽象錯判概率”較小的一方當事人以最小化未來同類案件的錯判損失?！盵3]（112）在這一點上，桑本謙和蘇力是一致的，都承認海瑞已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了先期判決對未來司法的影響，尤其是對當事人行為選擇所具有的激勵作用。

桑本謙將爭議事實真相不明看作是訴訟過程中發(fā)生的一種“事故”，而證明活動就是預防事故的措施，證明活動耗費的成本（證明成本）就是預防事故的成本，這樣，舉證責任分配就可以與事故責任分配分享同樣的經(jīng)濟學原則：能以較低成本預防事故的一方當事人應當承擔事故責任。[7]（552）在這個意義上，桑本謙得出了另一條處理疑案的一般性原則并將其命名為海瑞定理ⅡF：“在不考慮其他因素的條件下，疑案的判決應有利于證明成本較高的一方當事人”。 [3]（113）如此規(guī)定最直接的好處在于它將促使證明成本較低一方去發(fā)現(xiàn)案件事實的真相，從而降低發(fā)現(xiàn)真相的社會總成本。此外，它也能降低錯判概率。由于當事人只在事實真相有利于自己且其證明成本低于錯判損失的條件下才有激勵證明事實真相，所以，疑案之所以發(fā)生，可能是因為當事人因證明成本太高而放棄證明，或者更可能是因為當事人發(fā)現(xiàn)事實真相不利于自己而隱匿證據(jù)。[3]（113）最后，桑本謙將海瑞定理ⅡA、海瑞定理ⅡB、海瑞定理ⅡC、海瑞定理ⅡD、海瑞定理ⅡE和海瑞定理ⅡF綜合為海瑞定理ⅡG：“疑案的判決應有利于預期錯判損失與證明成本之和較高的一方當事人”。[3]（114）該定理將實際錯判損失、錯判概率和防止錯判而發(fā)生的證明成本放在一起綜合考量，將事故責任分配的經(jīng)濟學目標（最小化預期事故損失和預防成本之和）[8]（24）直言不諱地引入疑案判決之中。

此外，桑本謙還指出海瑞定理在制度層面的一個重要意義在于它使當事人更容易服從判決。因為當事人服判時無須強制執(zhí)行，不僅可以降低法律的實施成本乃至整個社會的控制成本，而且有助于強化司法的權(quán)威并美化司法的形象。但是，疑案的處理卻容易招致當事人反抗和公眾質(zhì)疑，為此，古代司法者有時求助于神明裁判[9]或武力決斗，[10]（351）當人們相信神靈會佑護無辜者并保證他們在決斗中獲勝時，神明裁判與武力決斗就融為一體。[11]（517）與此類似，海瑞的司法經(jīng)驗與“四書”的訓示相符合。對此，黃仁宇和蘇力作出了不同的解釋。黃仁宇抱怨海瑞死守傳統(tǒng)倫理教條，缺乏改進司法制度的勇氣；[12]（139）蘇力則贊賞海瑞的司法技術(shù)至少在客觀上發(fā)揮了社會控制的功能，因為它“重申了農(nóng)業(yè)社會中年齡和輩分的意義，是對家庭在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會中重要性的一種制度回應。”[2]（125）桑本謙進一步指出，海瑞時代神靈觀念對世俗的生活已經(jīng)失去明顯的支配力，而以“四書”訓示為代表的儒家倫理卻早已牢固確立其社會主流觀念和國家意識形態(tài)的地位。因此，海瑞在判案時依靠長幼有序的儒家倫理以及貴賤有別的等級觀念，無非是為了疑案判決尋求穩(wěn)固的觀念支撐、輿論支持和制度依據(jù)，以保證疑案判決的說服力。為此，桑本謙總結(jié)出海瑞定理ⅢA：“疑案的判決規(guī)則應盡量與社會強勢觀念相協(xié)調(diào)”。 [3]（118）

最后，桑本謙還揭示出海瑞定理在制度層面的另一意義：通過預設(shè)的規(guī)則為錯判開脫?！氨M管海瑞的思想表達是具象的，但很明顯，海瑞已試圖將處理疑案的司法經(jīng)驗上升為一般化的原則?！盵2]（117）借助于預設(shè)的程序性規(guī)則處理疑案更容易平息敗訴方的抱怨和公眾的質(zhì)疑。因為規(guī)則是預設(shè)的，只要你沒有理由反對預設(shè)的規(guī)則，你就必須接受執(zhí)行規(guī)則的任何后果?！罢缒銋⒓右淮螞]有欺詐和脅迫的抽彩，雖然輸?shù)袅?，但你卻不能以此為由抱怨這次抽彩本身不公平?！盵13]（92）據(jù)此，桑本謙又抽象出海瑞定理ⅢB：“疑案的判決應盡量訴諸預設(shè)的規(guī)則”。 [3]（119）通過預設(shè)的程序性規(guī)則，事后的“敗訴后果”轉(zhuǎn)化為事先的“敗訴風險”，法官可以完全隱身于規(guī)則之后。即使發(fā)生實質(zhì)意義上的錯判，當事人也只得接受“規(guī)則”帶來的后果。因為相比于挑戰(zhàn)法官個人而言，挑戰(zhàn)規(guī)則更有難度。當疑案的判決訴諸預設(shè)規(guī)則之后，當事人服判的可能性也因此而大為提高。實際上，我們可以把海瑞定理ⅢA和海瑞定理ⅢB合并為：“疑案的判決應該訴諸與社會強勢觀念相協(xié)調(diào)的預設(shè)規(guī)則?！倍诂F(xiàn)代社會，這種規(guī)則已經(jīng)演變成證明責任制度。

三、海瑞定理的未來

“由于事實的真相無法查明，即不能夠揭開案件事實真實的面紗，就只能以某種人們普遍接受的公正性規(guī)則作出判決?！盵14]（222）具體而言，現(xiàn)代社會是通過證明責任制度來完成該項工作的。而證明責任制度是否符合正義的要求，由于判斷標準的問題，容易引起爭議。畢竟，作為一種主觀標準，“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈現(xiàn)不同的形狀并具有極不相同的面貌。當我們仔細查看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時，我們往往會深感迷

惑?！盵15]（252）法經(jīng)濟學興起后，人們發(fā)現(xiàn)被世人認可的公正的原則正好是有效率的原則。[16]（20）甚至也可以說，在很多情況下，效率就體現(xiàn)了正義，實現(xiàn)效率就等同于實現(xiàn)了正義。[17]（4）有鑒于此，將效率作為疑案判決的一個標準就顯得非常必要，蘇力和桑本謙二人的研究因此也具有重要的現(xiàn)實意義。例如在刑事訴訟中為什么要確立“疑罪從無”規(guī)則？蘇力利用定理ⅡB給出了一個可能的解釋：疑罪從無是社會財富耗費最小的判決；[2]（127）而桑本謙則利用定理ⅡF認為疑罪從無是因為控方證明成本更低，盡管他認為這是一個很薄弱的經(jīng)濟學理由。[3]（121）此外，筆者認為疑罪從有原則容易對民眾的行為造成無形的束縛，在客觀上降低了人們的行為水平，從而構(gòu)成一種巨大的福利損失，而疑罪從無則降低了社會成本。

蘇力和桑本謙二人的貢獻不僅在于指出了疑案判決需要注重降低錯判引起的社會成本，更重要的是他們指出了法律制度對民眾的激勵作用。無論是海瑞定理I所指出的始終如一地依法公正裁判會減少機會型訴訟，還是海瑞定理ⅡE提出的在其他因素無法比較的條件下，疑案的判決應當有利于“抽象錯判概率”較小的一方當事人以最小化未來同類案件的錯判損失。這正是桑本謙所言的制度層面的海瑞定理所發(fā)揮的作用，而這一點，也恰好和現(xiàn)代證明責任制度容易發(fā)生勾連。首先，通過證明責任制度，可以促使案件當事人為了維護自身利益而競相投入資源去發(fā)掘訴訟真實；而且證明責任制度有助于當事人培養(yǎng)和增強證據(jù)意識。事實上，當前社會很多民眾已經(jīng)熟知，“打官司就是打證據(jù)?！憋@然，具有較強證據(jù)意識的民眾更可能在日常生活中搜集和保留證據(jù)，有助于降低錯判的概率。其次，借助于證明責任制度，當事人在訴訟之前可以對案件的審判結(jié)果進行大致判斷，當勝訴概率較小時，當事人可能放棄訴訟。在這個意義上，證明責任制度事實上在很大程度上起到了過濾案件減少訴訟行為尤其是避免盲目訴訟的作用，節(jié)約了司法資源。最后，證明責任制度還有助于促進當事人和解。當事人不愿意和解的一個重要原因在于雙方對案件判決結(jié)果存在分歧，可以預見，這種分歧越大，勝訴后自己獲得的期望收益就越大，雙方越是不容易和解。通過證明責任制度尤其是審前證據(jù)交換，有利于雙方當事人減小這種分歧，促成和解。很明顯，與判決結(jié)案相比，和解結(jié)案后的執(zhí)行成本等相關(guān)成本更低。

最后，“證明責任判決的本質(zhì)其實就是與事實狀況完全分離的風險判決?！盵18]（256）在這個意義上，證明責任制度實際上是一種風險分配機制，法官通過它分配錯判的風險。一個有效率的風險分配機制要求將與風險及其分配相關(guān)的成本最小化，這實際上要求：如果風險是可以預防的，則應將風險分配給可以預防的一方當事人；如果風險是不可預防的，則應將風險分配給更有優(yōu)勢承擔風險的一方當事人。[19]在判斷風險是否可以預防時，必須考慮預防風險的成本與風險發(fā)生的預期損失進行比較。在訴訟活動中，證明活動會花費一定成本，但也有助于降低錯判風險及其帶來的預期損失。證明責任制度必須對二者加以平衡，以確定最佳證明標準。不可否認的是，由于訴訟當事人證明能力的差異，其證明成本以及降低錯判概率的能力存在差異。因此，在具體司法實踐中，法律通常會將證明責任分配給較低證明成本一方，并且不會要求訴訟當事人發(fā)現(xiàn)絕對真實，而是僅僅要求他達到最佳證明標準。如果雙方當事人都無法預防錯判風險，則問題會演變?yōu)槿绾闻袛嗾l承擔風險更有優(yōu)勢。這可能會牽涉雙方當事人的風險偏好等問題，甚至，這是否暗示著錯判風險也可以通過社會保險的方式予以分散？有待進一步研究。

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（責任編輯：肖建國）