姜浩 曾凡潮

摘 要 我國證券市場已成為擁有龐大市值，并對國民經(jīng)濟有巨大影響的重要力量，我國《證券法》頒布實施有六年之久，是證券市場發(fā)展的重要保障。但面對證券無紙化的現(xiàn)實，《證券法》卻顯得不盡完善，產(chǎn)生了與證券無紙化交易的不適性。文章以無紙化證券的善意取得制度為視角，結(jié)合傳統(tǒng)理論及對日本相關(guān)立法的借鑒，試圖從適合無紙化證券的財產(chǎn)權(quán)利流轉(zhuǎn)安全的角度，探析我國無紙化證券善意取得制度的完善。

關(guān)鍵詞 無紙化證券 善意取得 制度完善

中圖分類號：D923 文獻標(biāo)識碼：A

一、證券無紙化概述

無紙化證券是否適用善意取得制度問題，是現(xiàn)行《證券法》與證券無紙化交易行不適性的一個方面，本文從無紙化證券的概念，以及我國現(xiàn)行《證券法》關(guān)于證券無紙化的立法現(xiàn)狀開始敘述。

（一）證券無紙化內(nèi)涵。

對于證券無紙化，范健教授對此有一個簡練的梳理，早期的傳統(tǒng)證券都是以實物券為表現(xiàn)方式，在發(fā)行證券時，需要制作成實物證券的形式（主要是以紙張為載體，所以傳統(tǒng)證券也被稱之為有紙證券），并實際交付給投資者由投資者占有，分為無記名證券和記名證券。在原始證券交易的流轉(zhuǎn)程序中如同物權(quán)法中動產(chǎn)或者不動產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，無記名證券需要將實物證券實際交付給受讓人以完成流轉(zhuǎn)，記名證券還需在發(fā)行人或其代理人的登記簿冊中進行過戶登記。因此，傳統(tǒng)證券交易因手續(xù)繁瑣而導(dǎo)致證券交易效率極為低下。然而證券市場的成長和擴大，也帶來了證券交易量的急劇擴大，原始的證券交易方式已無法適應(yīng)時代發(fā)展的需要，甚至成為證券市場發(fā)展的一個瓶頸。1967-1970年美國華爾街爆發(fā)了歷史上著名的“文件危機” （paperw ork crunch）。為解決該危機，美國證券市場推出了使證券“非移動化”的證券集中存管制度。該制度消除了紙質(zhì)證券交易過程中繁瑣的移轉(zhuǎn)占有與過戶登記等程序，將證券交易的效率大大提高，順應(yīng)了現(xiàn)代證券交易市場的發(fā)展需求給證券市場帶來了極度繁榮。因此，世界各國為進一步提高證券發(fā)行與交易的效率，完善和推動證券市場的發(fā)展，都紛紛建立了無紙化證券市場體系。

證券無紙化又被稱為證券電子化，有學(xué)者認(rèn)為是證券權(quán)利的非實體化，是以電子化代替?zhèn)鹘y(tǒng)紙張媒介實施的信息的生成、發(fā)布、傳送或記錄。無紙化證券通過證券登記機構(gòu)或者證券賬戶內(nèi)的電子記錄信息來表達自身的存在或者交易狀態(tài)等。采用電子記錄信息取代紙張作為實體性媒介來彰顯證券權(quán)利是證券無紙化的核心特征。 無紙化證券既不是不動產(chǎn)，也不是傳統(tǒng)意義上的動產(chǎn)，以電子數(shù)據(jù)直接表達證券財產(chǎn)，其特殊存在與表達方式就和傳統(tǒng)物權(quán)的表達方式之間產(chǎn)生了一定的分離性。

（二）我國現(xiàn)行《證券法》關(guān)于證券無紙化的立法現(xiàn)狀。

據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示2011年上海和深圳兩家證券交易所的市場市值為23萬億元人民幣，僅次于紐約證券交易所和納斯達克。而同期紐約證券交易所的市場市值為71萬億元人民幣、納斯達克為25萬億元人民幣、倫敦證券交易所為21萬億元人民幣，中國香港證券市場的市值為14萬億元人民幣。 由此可見我國證券市場有著如此龐大的財產(chǎn)權(quán)益，而這些財產(chǎn)權(quán)益均以電子化的形式存在著。

雖然我國證券市場建立時間并不長，卻已于上個世紀(jì)九十年代徹底的實現(xiàn)了證券無紙化。我國《證券法》第112條規(guī)定：“證券公司根據(jù)投資者的委托，按照證券交易規(guī)則提出交易申報，參與證券交易所場內(nèi)的集中交易，并根據(jù)成交結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)的清算交收責(zé)任；證券登記結(jié)算機構(gòu)根據(jù)成交結(jié)果，按照清算交收規(guī)則，與證券公司進行證券和資金的清算交收，并為證券公司客戶辦理證券的登記過戶手續(xù)?！薄蹲C券登記結(jié)算管理辦法》第50條規(guī)定：“集中交收后，結(jié)算參與人應(yīng)當(dāng)向客戶交付其應(yīng)收的證券和資金。結(jié)算參與人與客戶之間的證券劃付，應(yīng)當(dāng)委托證券登記結(jié)算機構(gòu)代為辦理?！睆倪@些條文可以看出我國已實現(xiàn)了證券發(fā)行和交易的無紙化。但是我國因證券無紙化引起的糾紛很多都缺乏相應(yīng)法律規(guī)制，大部分都是在證券登記機構(gòu)內(nèi)部解決，而沒有真正訴諸法律。 反觀證券市場發(fā)達國家，都有著較為先進的立法，作為市場化程度較高的法律，也需要根據(jù)市場發(fā)展情況及時予以修訂和完善，證券法制比較發(fā)達的國家都有著較高頻率的修訂，日本《證券交易法》自頒布至今五十余年間，已進行過四十多次修訂，我國臺灣地區(qū)的“證券交易法”于1968年頒布，至今也已修改十六次之多。 諸如無紙化證券權(quán)利的證券賬戶條件下的權(quán)屬確認(rèn)、變動和登記、擔(dān)保等都需要盡快從法律制度方面加以完善，但是本文只側(cè)重于探析無紙化證券的善意取得制度。

二、國內(nèi)外關(guān)于無紙化證券善意取得制度的規(guī)定

研究世界證券立法發(fā)達國家的相關(guān)規(guī)定，對于更好地研究我國無紙化證券善意取得制度的相關(guān)問題有著重要作用。

（一）日本無紙化證券善意取得制度。

日本作為世界經(jīng)濟強國，大力發(fā)展了證券市場，于2001年6月頒布了《短期公司債等賬戶劃撥法》，開啟了日本實現(xiàn)證券無紙化的時代。日本證券無紙化的歷史進程晚于中國，但其立法卻領(lǐng)先我國，無論從立法技術(shù)和所覆蓋的調(diào)整面都要強于我國，因此，對我國無紙化證券的法制建設(shè)有著較強的借鑒意義?！抖唐诠緜荣~戶劃撥法》于2004年修改并更名為《公司債、估分等賬戶劃撥法》，該法第76條、第77條、第101條、第102條、第143條、第144條規(guī)定電子賬戶的記錄具有權(quán)利推定的效力，與有價證券實物存在時相同，可以善意取得。

《公司債、估分等賬戶劃撥法》認(rèn)為無紙化證券發(fā)生善意取得的情況有兩種，一種是發(fā)生無權(quán)處分，一種是由于錯誤的過大記錄。從傳統(tǒng)大陸法系理論出發(fā)，善意取得是指無權(quán)處分人在不法將其受托占有的他人的財物轉(zhuǎn)讓給第三人的，如受讓人在取得該動產(chǎn)時系出于善意，則受讓人取得該物的所有權(quán)，原權(quán)利人喪失所有權(quán)。那么對于無紙化證券的權(quán)利人而言，所有對于證券賬戶電子記錄內(nèi)容都?xì)w屬于賬戶所有人，由賬戶所有權(quán)人通過證券賬戶項下的記錄進行支配和控制。換言之，誰能夠控制支配證券賬戶，誰就能控制該證券賬戶的記載的內(nèi)容。原本對于證券權(quán)利的支配，演變成了對相關(guān)電子記錄或電子數(shù)據(jù)的支配，這對傳統(tǒng)善意取得制度是一個不小的沖擊。無紙化證券的善意取得能夠獲得認(rèn)可，并立法加以確定，必然需要從法理上有著合理的解釋。正如日本學(xué)者森田宏樹所言：以占有證券以及對證券載有內(nèi)容信賴為基礎(chǔ)的善意取得，是以紙質(zhì)為媒介而存在為前提的傳統(tǒng)證券的法理。當(dāng)證券無紙化發(fā)行以后，就不要在禁錮于以紙質(zhì)為媒介而存在為前提的傳統(tǒng)法理，而應(yīng)該適用更高層次的法理?！豆緜⒐婪值荣~戶劃撥法》亦從正面承認(rèn)了無紙化證券“占有”的善意取得，因為受讓人也善意無過失的“占有”了記載電子證券增額的電子記錄。

那么因證券賬戶管理機關(guān)的錯誤過大記錄引起的善意取得，《公司債、估分等賬戶劃撥法》的辦法是：為了確保投資者對電子證券賬戶的電子記錄的信賴，由造成錯誤記錄的證券集中保管賬戶劃撥機關(guān)等負(fù)法定責(zé)任。

（二）我國無紙化證券善意取得制度。

無紙化證券是否可以適用善意取得制度，我國《證券法》、《證券登記結(jié)算管理辦法》及《公司法》均未對此作出規(guī)定?！蹲C券法》第160條規(guī)定：“證券登記結(jié)算機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向證券發(fā)行人提供證券持有人名冊及其有關(guān)資料。證券登記結(jié)算機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券登記結(jié)算的結(jié)果，確認(rèn)證券持有人持有證券的事實，提供證券持有人登記資料。”但是本條并未明確證券賬戶的登記記錄具有確認(rèn)證券權(quán)益歸屬的效力，未做到如同日本完全依照證券賬戶登記記錄來判斷權(quán)利流轉(zhuǎn)的過程，以至于在無紙化證券市場交易實踐過程發(fā)生無權(quán)處分或者瑕疵記錄時候都無法可依。

三、關(guān)于完善我國無紙化證券善意取得制度的思考

在無紙化證券市場的交易實務(wù)中，主要發(fā)生以下幾種情況。第一，當(dāng)證券賬戶的密碼丟失或被盜，如此時的占有人將現(xiàn)實占有的證券賬戶的證券同第三人交易，那么該第三人善意且無重大過失的獲得該無紙化證券的實然控制狀態(tài)。第二，當(dāng)客戶的證券托管在證券商手上時候，發(fā)生證券商賣出手中托管的無紙化證券，那么與證券商交易的第三人也善意且無重大過失的獲得該無紙化證券的實然控制狀態(tài)。第三，由于賬戶管理機關(guān)錯誤，導(dǎo)致證券賬戶的登記記錄進行過大的增額記錄，此時該錯誤增額證券被交易，那么與證券賬戶控制人交易的第三人也善意且無重大過失的獲得該無紙化證券的實然控制狀態(tài)。對于以上這些情況，善意無重大過失的第三人是否可以依善意取得制度獲得這批無紙化證券，我國相關(guān)法律均未規(guī)定，顯然是不適合保護證券市場高速、便捷運轉(zhuǎn)的。善意取得制度的實質(zhì)是用犧牲“靜的安全”來保護“動的安全”，這一精神符合現(xiàn)代交易實踐和市場交易規(guī)律。

從保護無紙化證券市場的交易安全，保障無紙化證券的高速流轉(zhuǎn)來看，借鑒日本立法，確立我國無紙化證券的善意取得制度有著相當(dāng)?shù)暮侠硇浴Ｗ非笮适亲C券市場的核心價值之一，那么保障了證券交易第三人的信賴?yán)妫粌H僅是提高了證券市場的流轉(zhuǎn)效率，也是保護交易安全、推動交易發(fā)生的重要因素，更是維護證券管理機關(guān)等公信力的重要方式。建議我國可立法規(guī)定在第一、第二種情況適用于善意取得制度，直接采用比傳統(tǒng)善意取得法理更高層的理解，那么剩下的疑惑都會迎刃而解。第三種情況，亦適用善意取得制度，由賬戶管理機關(guān)承擔(dān)錯誤記錄的責(zé)任，這樣的價值權(quán)衡之后，賬戶管理機關(guān)承擔(dān)的錯誤記錄的責(zé)任，似乎比否定善良第三人善意取得之后帶來對無紙化證券交易安全和穩(wěn)定性帶來的沖擊的犧牲更小。

四、結(jié)語

面對證券市場發(fā)展與立法間產(chǎn)生的諸多不適性，學(xué)者加深了對無紙化證券立法的研究，希望推動相關(guān)立法的完善和健全，更有許多學(xué)者希望我國干脆直接出臺《無紙化證券交易法》以保護無紙化證券的交易。關(guān)于確立無紙化證券的善意取得制度，也是在這個大的框架下進行的一些探索，這一制度的確認(rèn)必然對傳統(tǒng)的善意取得制度有著沖擊，但是法律的不斷發(fā)展，要求我們敢于大膽去展望這一制度的可行性和實效性。這項制度并非天馬行空的臆造，而只是站立在先行立法例的基礎(chǔ)上，突破傳統(tǒng)理論的限制，證券市場發(fā)達國家的實踐也表明該制度帶來的效果會對我國證券市場健康可持續(xù)發(fā)展，以及無紙化證券交易帶來較為有力的保障。□

（作者單位：金寨縣人民法院）

注釋：

范健.關(guān)于我國證券無紙化立法的幾點思考[J].社會科學(xué)，2009.03.

葉林，張昊.無紙化證券的內(nèi)涵與法律地位——兼談證券的基本屬性[J].河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2009.03.

普華永道：2011年中國證券市場市值僅次美國 http：//finance.qq.com/a/20120104/006996.htm，2012年10月23日訪問

王利明.《物權(quán)法》與證券無紙化[J].證券法苑，2011.04.

徐明.進一步修訂和完善《證券法》促進證券市場可持續(xù)發(fā)展[J].證券法苑，2011.04.

崔香梅.日本有價證券無紙化立法考察[J].法學(xué)，2009.04.

崔香梅.日本“無紙化”證券善意取得制度新發(fā)展及其借鑒[J].證券法苑，2011.04.