陳衛(wèi)東　程雷

2012年刑事訴訟法通過后，中央政法委先后召開第20次全體會(huì)議、實(shí)施修改后刑事訴訟法座談會(huì)對(duì)起草、修訂2012年刑事訴訟法相關(guān)司法解釋工作作出了部署。最高人民檢察院、最高人民法院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大法工委等中央立法、政法職能部門經(jīng)過半年多的研究、征求意見、修改完善過程，完成了此輪2012年刑事訴訟法配套解釋的修訂、起草工作，先后于2012年底之前公布了各家的解釋以及涉及多部門執(zhí)法、司法中互涉問題的新六部委規(guī)定。這些司法解釋、適用解釋根據(jù)公布的先后順序依次為最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》、公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“公安部規(guī)定”）、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“高法解釋”）、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“六部委規(guī)定”）。上述四個(gè)司法解釋、解釋性文件條文總量達(dá)到1672條，總字?jǐn)?shù)超過22萬字，與2012年刑事訴訟法同步施行，且廢止了1996年刑事訴訟法通過后的相關(guān)配套司法解釋，可以看作是對(duì)刑事訴訟法實(shí)施的規(guī)范性依據(jù)的重大調(diào)整，為實(shí)施2012年刑事訴訟法補(bǔ)充了許多具體性操作程序與依據(jù)。

在上述四個(gè)主要配套性司法解釋文件中，高檢規(guī)則是條文數(shù)量與字?jǐn)?shù)最多、篇幅最長(zhǎng)、公布時(shí)間最早的一項(xiàng)司法解釋，修訂后的高檢規(guī)則增加了240個(gè)新條文、新增五章全新的規(guī)定，修改與增加的條文占全部條文的80%，可以看作是一次全面修訂，而從修訂過程、形式到內(nèi)容，高檢規(guī)則都蘊(yùn)含著不少亮點(diǎn)，也有許多值得進(jìn)一步深入研究與挖掘的問題。解釋者與立法者作為相互分離的不同主體，對(duì)于同一部法律條文的含義及其背后隱藏的立法精神的理解必然存在這樣或那樣的差異，司法解釋的目標(biāo)就是盡可能地接近立法的原意與精神，特別是在立法程序公開度、透明度仍然存在一定不足的背景下，這一過程顯然是異常艱難的。在司法解釋起草過程中，起草者面對(duì)的是更為紛繁復(fù)雜的實(shí)踐問題和需求與更為糾結(jié)的不同內(nèi)設(shè)部門間的利益沖突，部分解釋條款未能圓滿地體現(xiàn)立法原意與立法精神是在所難免的，有的可能是與法律直接沖突，也有可能是雖然表面上與法律條文沒有沖突，但相關(guān)解釋的適用導(dǎo)致的結(jié)果是無法達(dá)成立法的目的或者說無助于立法精神的實(shí)現(xiàn)與落實(shí)。目前看來前一種直接沖突的條款在高檢規(guī)則中比較罕見，但后一種可能性在若干條款中仍然存在，這也給規(guī)則在實(shí)踐中的落實(shí)造成了困惑與疑難，值得進(jìn)一步深入思考并考慮適時(shí)加以完善。筆者在這里大致選取幾個(gè)典型的例子加以評(píng)析，以期引起立法者、解釋者以及相關(guān)司法操作主體的重視。

一、“如實(shí)回答”義務(wù)的增加

2012年《刑事訴訟法》第50條在證據(jù)一章寫入了反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪這一基本原則，這一重要國際準(zhǔn)則的寫入既體現(xiàn)出立法者嚴(yán)禁刑訊逼供的決心，也在很大程度上提升了中國刑事司法尊重和保障人權(quán)的水平，并為我國盡快批準(zhǔn)《聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》進(jìn)一步創(chuàng)造了有利條件。在反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則寫入刑事訴訟法之后，刑事訴訟法當(dāng)中原本一直存在的犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予全新的理解和解讀，立法機(jī)關(guān)的代表在全國人大兩會(huì)期間的記者招待會(huì)上也詳盡解釋了寫入反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪之后為何還要保留看起來與之相矛盾的如實(shí)回答義務(wù)，其認(rèn)為反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪是對(duì)執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)的要求與義務(wù)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答的新意應(yīng)當(dāng)是“回答應(yīng)當(dāng)如實(shí)”，也就是說如果犯罪嫌疑人選擇回答，其不能撒謊，而只能如實(shí)作答，且其如實(shí)回答將會(huì)根據(jù)刑法與刑事訴訟法的規(guī)定得到從寬處理。在立法機(jī)關(guān)看來，反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則并不意味著沉默權(quán)制度，但反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則、刑法修正案（八）坦白從寬上升為法定情節(jié)二者聯(lián)系起來直接影響到對(duì)如實(shí)回答義務(wù)的影響。同時(shí)考慮到當(dāng)下偵查實(shí)踐對(duì)口供的依賴程度以及偵查模式向由證到供進(jìn)行轉(zhuǎn)變需要一個(gè)過程，立法機(jī)關(guān)暫時(shí)保留了如實(shí)回答義務(wù)，但主張作全新的理解與解讀。在這種背景下，高檢規(guī)則在1999年高檢規(guī)則沒有規(guī)定如實(shí)回答義務(wù)的情況下，此次修改過程中增加了如實(shí)回答義務(wù)，顯然是與立法精神所主張的前行方向不一致。1999年高檢規(guī)則中沒有規(guī)定如實(shí)回答義務(wù)的這一狀況實(shí)際上對(duì)處理目前反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則與如實(shí)回答義務(wù)字面矛盾而言是一個(gè)難得的機(jī)遇，但遺憾的是最終的解釋定稿中并沒有充分利用好這一機(jī)遇，看似原原本本地沿襲了刑事訴訟法的規(guī)定，但實(shí)際上無助于立法精神的真正落實(shí)。

二、非法言詞證據(jù)排除范圍的重設(shè)

2012年刑事訴訟法在寫入非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)將言詞證據(jù)的排除范圍設(shè)定為“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述”，但立法沒有明確何為“刑訊逼供”和“等非法方法”的范圍，同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意到《刑事訴訟法》第50條在列舉非法收集證據(jù)的方式時(shí)保留了嚴(yán)禁以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)的規(guī)定。由于近年來刑事司法實(shí)踐中各種變相刑訊逼供的形式越演越烈，既嚴(yán)重影響到案件質(zhì)量，也直接損害到執(zhí)法公信力與人權(quán)保障水平，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大對(duì)刑訊逼供的理解，除了傳統(tǒng)的肉刑與變相肉刑之外，精神折磨與痛苦也應(yīng)當(dāng)納入到禁止之列，這是中國早在1986年就批準(zhǔn)的《聯(lián)合國反酷刑公約》的必然要求。應(yīng)當(dāng)說《刑事訴訟法》第54條部分接受了這一觀點(diǎn)，不僅要求刑訊逼供獲得的證據(jù)要排除，其他非法方法獲得的言詞證據(jù)也應(yīng)當(dāng)排除，但54條表述中并未明確使用精神折磨與痛苦的方法獲取的口供是否要排除。立法機(jī)關(guān)工作機(jī)構(gòu)的釋義書中對(duì)此作出了明確肯定，將刑訊逼供的界定進(jìn)行較大范圍的拓寬，認(rèn)為“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相肉刑，使當(dāng)事人在肉體或者精神上遭受疼痛或痛苦而不得不供述的行為”。這一借鑒聯(lián)合國反酷刑公約得出的刑訊逼供的定義，盡管值得肯定但仍然不具有法律效力，而更為有意思的現(xiàn)象是高檢規(guī)則與高法解釋又不約而同地引入了釋義書中的界定方法對(duì)《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的排除范圍進(jìn)行了厘定。

《高檢規(guī)則》第65條界定的排除范圍是刑訊逼供等非法方法，而刑訊逼供是指使用肉刑或者變相肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為?！捌渌欠ǚ椒ā笔侵高`法程度和對(duì)犯罪嫌疑人的強(qiáng)迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)而迫使其違背意愿供述的方法。

這種融合了傳統(tǒng)刑訊逼供實(shí)體法上的界定與聯(lián)合國反酷刑公約的界定方式，雖然有明顯進(jìn)步，但仍然存在一定的完善細(xì)化空間。眾所周知的一個(gè)事實(shí)是，目前司法實(shí)踐中真正使用肉刑或者變相肉刑的暴力方法進(jìn)行逼供的手段十分罕見，大多數(shù)的非法逼供方式是軟性的、甚至是非暴力的方法，最為典型與普遍的就是車輪戰(zhàn)，或者也被稱之為連續(xù)審訊。在目前這種解釋方案下，車輪戰(zhàn)這種最為應(yīng)當(dāng)加以禁止與治理的普遍性的非法取證方法能否被禁止與排除成為了一個(gè)懸而未決的問題。因?yàn)槿绻麖娜怏w或精神疼痛或痛苦的角度來界定，車輪戰(zhàn)肯定帶來身體傷害與精神痛苦，所獲證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除是沒有問題的；但如果加上“使用肉刑或者變相肉刑”這一行為方式的限定條件，車輪戰(zhàn)能否列入變相肉刑的范圍并非毫無爭(zhēng)議。未來適用過程中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確何為“肉刑”、何為“變相肉刑”，采取列舉加兜底條款的方式顯然更為可取。

此外目前的解釋當(dāng)中對(duì)于《刑事訴訟法》第50條所禁止的威脅、引誘、欺騙三種非法方法獲得的證據(jù)是否需要排除，也采取了擱置態(tài)度。高檢規(guī)則征求意見稿中曾經(jīng)規(guī)定，嚴(yán)重影響司法公正的威脅、欺騙等非法方法也應(yīng)當(dāng)予以排除，但遺憾地是最終這一規(guī)定在爭(zhēng)議中未能獲得通過，未能更為全面地落實(shí)2012年《刑事訴訟法》第50條保留威脅引誘欺騙條款的立法意圖。應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確威脅引誘欺騙的方法與合法訊問策略中的壓力與欺騙之間的界限，對(duì)于嚴(yán)重影響司法公正、挑戰(zhàn)公眾合理預(yù)期、一般良知的威脅引誘欺騙應(yīng)當(dāng)予以排除。

三、言詞性行政證據(jù)的使用

2012年《刑事訴訟法》第52條第二款新增加了行政證據(jù)在刑事訴訟中如何使用的規(guī)定，旨在更好地銜接行政執(zhí)法與刑事司法，對(duì)于客觀性較強(qiáng)且無必要重新取證的實(shí)物類行政證據(jù)可以直接引入刑事訴訟當(dāng)中，從而提高訴訟效率。該條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。從條文表述的文義解釋中可以看出，立法者在羅列可以使用的證據(jù)種類時(shí)將《刑事訴訟法》第48條規(guī)定的各種證據(jù)種類進(jìn)行了區(qū)別對(duì)待，物證書證之后、視聽資料電子數(shù)據(jù)之前的各種證據(jù)種類都予以了忽略，雖然加了“等”字，但“等”肯定不能理解成為物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)四類證據(jù)種類本質(zhì)不同的其他證據(jù)種類，四類列舉的證據(jù)均為實(shí)物證據(jù)，顯然言詞證據(jù)，特別是證人證言、被害人陳述和犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，肯定不應(yīng)列入可以使用的證據(jù)范圍。《高檢規(guī)則》突破立法劃定的界限，在第64條單獨(dú)自我授權(quán)在自偵案件中對(duì)于涉案人員供述或者相關(guān)人員的證言、陳述，如確有證據(jù)證實(shí)涉案人員或者相關(guān)人員因路途遙遠(yuǎn)、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集，但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法，并有其他證據(jù)相印證的，可以作為證據(jù)使用。這一規(guī)定屬于明顯的越權(quán)解釋，應(yīng)當(dāng)歸于無效，且在司法適用過程中，新公布的高法解釋并沒有相應(yīng)的對(duì)應(yīng)條款，即使人民檢察院內(nèi)部認(rèn)為這些言詞性的行政證據(jù)可以用作證據(jù)，但高法解釋沒有肯定這一作法，審判環(huán)節(jié)中也很難獲得認(rèn)可。

四、辯護(hù)人申請(qǐng)調(diào)取無罪證據(jù)權(quán)利階段的前提

《刑事訴訟法》第39條賦予了辯護(hù)人更為廣泛地申請(qǐng)調(diào)取無罪證據(jù)的權(quán)利，規(guī)定辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請(qǐng)人民檢察院、人民法院調(diào)取。聯(lián)系到辯護(hù)人閱卷權(quán)行使的時(shí)間起始點(diǎn)為審查起訴之日，該條所規(guī)定的申請(qǐng)調(diào)取權(quán)開始行使的時(shí)間應(yīng)當(dāng)是案件移送審查起訴之日后針對(duì)偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提交而沒有提交的無罪或罪輕證據(jù)方可申請(qǐng)調(diào)取，在偵查階段上由于偵查機(jī)關(guān)尚未決定移交何種證據(jù)至人民檢察院，因此尚未存在“應(yīng)當(dāng)提交而沒有提交的問題”，也就不存在申請(qǐng)調(diào)取權(quán)行使的前提。然而，《高檢規(guī)則》第50條卻將這一權(quán)利的行使時(shí)間提前到偵查程序中的審查批捕階段，這一解釋雖然體現(xiàn)了有利被告原則，但卻與立法的字義規(guī)定存在矛盾。有利被告原則是案件真?zhèn)尾幻鲿r(shí)證據(jù)判斷的一項(xiàng)衡量原則，其適用范圍不應(yīng)任意擴(kuò)大，更不能將其作為刑事訴訟法解釋的一項(xiàng)固有原則，因?yàn)樵诒緱l的解釋過程中，文義解釋是能夠得出確切無疑的解釋方案的，沒有必要引證論理解釋等其他解釋方法進(jìn)行其他解釋方案的探討。

五、簡(jiǎn)易程序的簡(jiǎn)與繁

為進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)訴訟資源的繁簡(jiǎn)分流與合理配置，提高簡(jiǎn)易程序的適用比例，2012年刑事訴訟法對(duì)簡(jiǎn)易程序進(jìn)行了大幅度的改造，簡(jiǎn)易程序案件的本質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)榱耸欠裾J(rèn)罪，而不再是罪行的輕重，同時(shí)取消了各種妨礙簡(jiǎn)易程序擴(kuò)大適用的條件，比如2003年最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》中規(guī)定的檢察機(jī)關(guān)與辯護(hù)人對(duì)是否適用簡(jiǎn)易程序的決定權(quán)。取消兩項(xiàng)決定權(quán)目的在于盡可能對(duì)更多的案件適用簡(jiǎn)易程序，然而高檢規(guī)則與高法解釋都在解釋中再次增加了辯護(hù)人對(duì)適用簡(jiǎn)易程序的否決權(quán)，這是否超越了法律的授權(quán)值得重新審視。

此外《刑事訴訟法》第213條對(duì)于簡(jiǎn)易程序可以對(duì)普通程序作出何種簡(jiǎn)化處理作出了明文的規(guī)定，其中沒有授權(quán)公訴人可以簡(jiǎn)化起訴書的宣讀，因?yàn)槠鹪V書記載法庭審理對(duì)象的關(guān)鍵性法律文書，簡(jiǎn)易程序的核心部分又是確認(rèn)被告人對(duì)起訴書指控的事實(shí)和罪名是否認(rèn)罪，雖然起訴書事先送達(dá)至被告人，但在公開的庭審上宣讀起訴書是后續(xù)確認(rèn)對(duì)指控的事實(shí)有無意見、是否同意適用簡(jiǎn)易程序的基本前提。

結(jié)語

與1996年刑事訴訟法配套解釋的起草不同之處在于，在本輪司法解釋起草過程中，經(jīng)過各部門間相互征詢意見與全國人大法工委統(tǒng)一審核兩個(gè)過程之后，部門解釋之間打架或者沖突的問題表現(xiàn)的并不十分突出，但個(gè)別條款還是存在銜接不暢或者缺少對(duì)應(yīng)條款的問題。以高檢規(guī)則和其他部門解釋之間的銜接為例，如下條款在這個(gè)方面問題比較突出：一是對(duì)于有犯罪事實(shí)但并非犯罪嫌疑人所為的情形，高檢規(guī)則規(guī)定應(yīng)當(dāng)撤銷案件或者作法定不起訴處理，但公安部規(guī)定卻對(duì)此類案件作終止偵查而非撤銷案件處理；二是高檢規(guī)則規(guī)定技術(shù)偵查措施交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行，這里的“有關(guān)機(jī)關(guān)”主要是公安機(jī)關(guān)，但公安部規(guī)定中在解釋技術(shù)偵查措施問題時(shí)對(duì)于如何對(duì)接檢察機(jī)關(guān)的交辦案件只字未提；三是《高檢規(guī)則》第433條規(guī)定在全卷移送的改革背景下，例外情形下基于出庭準(zhǔn)備和庭審舉證工作的需要，可以在開庭前取回有關(guān)案卷材料。對(duì)于這種取回作法，高法解釋只字未提，未來的執(zhí)法實(shí)踐中如何銜接存在障礙；四是在2012年刑事訴訟法明確規(guī)定死刑復(fù)核的檢察監(jiān)督介入后，高檢規(guī)則設(shè)專節(jié)規(guī)定了相關(guān)監(jiān)督與介入的程序，但高法解釋僅用了一個(gè)條文輕描淡寫地予以回應(yīng)，未來如何落實(shí)刑事訴訟法的

規(guī)定也值得深入觀察。