李海霞

根據(jù)專利法第二十五條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，動(dòng)物和植物品種不能被授予專利權(quán)；根據(jù)專利法第二十五條第二款的規(guī)定，動(dòng)物和植物品種的生產(chǎn)方法，則是可以被授予專利權(quán)的。根據(jù)《專利審查指南》（2010）第二部分第一章第4.4節(jié)的規(guī)定，可被授予專利權(quán)的“生產(chǎn)方法”是指非生物學(xué)的方法，不包括生產(chǎn)動(dòng)物和植物主要是生物學(xué)的方法?？梢姡⒉皇侨魏我环N用于生產(chǎn)動(dòng)物和植物品種的方法，都可被授予專利權(quán)。在本文中，筆者主要圍繞《專利審查指南》的上述規(guī)定，嘗試論述動(dòng)物和植物品種生產(chǎn)方法的可專利性的具體判斷。

一、對“非生物學(xué)的方法”、“主要是生物學(xué)的方法”兩種概念的解讀

針對專利法第二十五條第二款中的可授予專利權(quán)的“動(dòng)物和植物品種的生產(chǎn)方法”，《專利審查指南》規(guī)定其是指“非生物學(xué)的方法”，所述“非生物學(xué)的方法”不包括生產(chǎn)動(dòng)物和植物主要是生物學(xué)的方法。這里首先可明確一點(diǎn)：可授予專利權(quán)的方法僅限于“非生物學(xué)的方法”，如果一種方法是生產(chǎn)動(dòng)物和植物主要是生物學(xué)的方法，那么應(yīng)排除在“非生物學(xué)的方法”的范圍之外，其不能夠被授予專利權(quán)（一重排除）。

接著，關(guān)于“主要是生物學(xué)的方法”，《專利審查指南》也給出了具體的定義：一種方法是否屬于“主要是生物學(xué)的方法”，取決于在該方法中人的技術(shù)介入程度；如果人的技術(shù)介入對該方法所要達(dá)到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，則這種方法不屬于“主要是生物學(xué)的方法”。這里，又是以排除的方式界定“主要是生物學(xué)的方法”，即，當(dāng)人的技術(shù)介入對生產(chǎn)方法所要達(dá)到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，則排除在“主要是生物學(xué)的方法”的范圍之外（二重排除）。

由此，筆者認(rèn)為，在實(shí)際的判斷過程中，只需要判斷人的技術(shù)介入是否對生產(chǎn)方法所要達(dá)到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，即可確定該生產(chǎn)方法是否屬于“非生物學(xué)的方法”。具體來說，如果人的技術(shù)介入對生產(chǎn)方法所要達(dá)到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，那么該方法屬于“非生物學(xué)的方法”，可被授予專利權(quán)；如果人的技術(shù)介入對生產(chǎn)方法所要達(dá)到的目的或者效果沒有起到主要的控制作用或者決定性作用，那么該方法不屬于“非生物學(xué)的方法”，不可被授予專利權(quán)。

似乎“人的技術(shù)介入程度”直接決定著一種生產(chǎn)方法是否屬于“非生物學(xué)的方法”，進(jìn)而決定著該方法是否可被授予專利權(quán)，如此看來，《專利審查指南》似乎也只需引入“非生物學(xué)的方法”這一概念和“人的技術(shù)介入程度”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，而無需引入“主要是生物學(xué)的方法”的中間概念。

那么，《專利審查指南》為什么還要引入“主要是生物學(xué)的方法”這一中間概念呢？筆者認(rèn)為，其目的可能是為了達(dá)到更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呐袛噙壿嫛?/p>

《專利審查指南》有意將“非生物學(xué)的方法”界定為專利法的保護(hù)客體。但是，由于動(dòng)物和植物品種生產(chǎn)方法的復(fù)雜性，幾乎不存在單純是生物學(xué)的方法、或者單純是非生物學(xué)的方法。為了使“非生物學(xué)的方法”的概念更加嚴(yán)謹(jǐn)，《專利審查指南》將其界定為“不包括生產(chǎn)動(dòng)物和植物主要是生物學(xué)的方法”；言外之意是，如果一種方法存在著生物學(xué)的因素或步驟，但這些生物學(xué)的因素或步驟對于整個(gè)方法不起主要作用，那么這種方法也應(yīng)當(dāng)屬于“非生物學(xué)的方法”，屬于專利法的保護(hù)客體。進(jìn)一步地，為了使“非生物學(xué)的方法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)更加明朗化，《專利審查指南》又引入了“人的技術(shù)介入程度”，其具體規(guī)定：如果人的技術(shù)介入對該方法所要達(dá)到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，則這種方法不屬于“主要是生物學(xué)的方法”，而屬于“非生物學(xué)的方法”。

盡管在《專利審查指南》中多個(gè)概念的引入、以及雙重排除式的判斷標(biāo)準(zhǔn)，看上去加大了專利從業(yè)人員對于動(dòng)物和植物品種生產(chǎn)方法的可專利性的判斷難度，但無可厚非的是，《專利審查指南》的判斷邏輯是最為科學(xué)和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

當(dāng)然，《專利審查指南》的復(fù)雜規(guī)定并不影響從業(yè)者將其解讀為更為直觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即，如果人的技術(shù)介入對生產(chǎn)方法所要達(dá)到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，那么該方法屬于“非生物學(xué)的方法”，可被授予專利權(quán)。換句話說，在實(shí)際的判斷過程中，專利從業(yè)者大可不必考慮“主要是生物學(xué)的方法”這一概念。

二、結(jié)合所給實(shí)例，再看“非生物學(xué)的方法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在上述第一部分中，筆者已通過對《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定的解讀，得出較為直觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)不涉及“主要是生物學(xué)的方法”這一概念。以下，筆者將結(jié)合《專利審查指南》中給出的簡單實(shí)例，來考察上述標(biāo)準(zhǔn)的適用性。

《專利審查指南》的一個(gè)例子是：采用輻照飼養(yǎng)法生產(chǎn)高產(chǎn)牛奶的乳牛的方法。在這種方法中，因?yàn)槿说募夹g(shù)介入，即輻照，導(dǎo)致生產(chǎn)的乳牛具有增加的產(chǎn)奶量。這種乳牛生產(chǎn)方法屬于“非生物學(xué)的方法”，可被授予專利權(quán)。

另一個(gè)例子是：改進(jìn)飼養(yǎng)方法生產(chǎn)瘦肉型豬的方法。在這種方法中，同樣因?yàn)槿说募夹g(shù)介入，即改進(jìn)的飼養(yǎng)方法，導(dǎo)致生產(chǎn)的豬為瘦肉型豬。這種豬的生產(chǎn)方法屬于“非生物學(xué)的方法”，也可被授予專利權(quán)。

這兩個(gè)例子均可通過判斷人的技術(shù)介入是否對生產(chǎn)方法所要達(dá)到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，來確定該方法是否屬于“非生物學(xué)的方法”。通過這兩個(gè)例子可以看出，判斷一種植物或動(dòng)物品種的生產(chǎn)方法是否屬于“非生物學(xué)的方法”，是否可被授予專利權(quán)，歸根結(jié)底還是要考慮：人的技術(shù)介入是否對生產(chǎn)方法所要達(dá)到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用。人的技術(shù)介入程度是判斷一種生產(chǎn)方法是否屬于授權(quán)主題的關(guān)鍵性因素。在實(shí)際的判斷過程中，我們只需要考慮人的技術(shù)介入是否對生產(chǎn)方法所要達(dá)到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，而不需要再考慮該生產(chǎn)方法是否屬于“主要是生物學(xué)的方法”了。

三、如何判斷“人的技術(shù)介入是否對生產(chǎn)方法所要達(dá)到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用”

盡管基于以上第一、第二部分的討論，可以得到較為直觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即，只需判斷“人的技術(shù)介入是否對生產(chǎn)方法所要達(dá)到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用”，就可確定該方法是否屬于“非生物學(xué)方法”，進(jìn)而判斷是否屬于可授予專利權(quán)的方法。但是，筆者認(rèn)為，“人的技術(shù)介入是否對生產(chǎn)方法所要達(dá)到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用”，其本身卻存在著難以判斷性，因?yàn)椤秾＠麑彶橹改稀分胁]有對“決定性作用”或“主要的控制作用”給出具體的判斷原則或依據(jù)。甚至于，筆者發(fā)現(xiàn)少數(shù)專利從業(yè)者會(huì)對“決定性作用”產(chǎn)生誤解。

何謂對生產(chǎn)方法所要達(dá)到的目的或者效果起了“決定性作用”？如果將動(dòng)物和植物品種的生產(chǎn)方法所要達(dá)到的目的或者效果理解成具有改善品性的動(dòng)物和植物品種，那么在任何方法中起決定性作用的應(yīng)當(dāng)是生物學(xué)因素，而非人的技術(shù)介入。眾所周知，生物性狀的改變依賴于多種因素，包括生物自身的基因型，以及外部環(huán)境的改變。在生物學(xué)領(lǐng)域中，有一個(gè)重要的公式：P=G+E，即生物的表型（生物性狀的外在表現(xiàn)，Phenotype）是生物的基因型（Genotype）與外部環(huán)境（Environment）共同作用的結(jié)果。從哲學(xué)的角度說，基因型是生物形成表型的內(nèi)因，而環(huán)境因素則是表型的外因。事物的發(fā)展是內(nèi)、外因共同作用的結(jié)果，但內(nèi)因是主導(dǎo)，外因是條件。按照哲學(xué)的思維模式，任何生物性狀的獲得，起“決定性作用”的是生物的基因型，而不是外部環(huán)境，例如人的技術(shù)介入。

以上述乳牛的生產(chǎn)方法為例，如果依照哲學(xué)思維，雖然通過采用輻照這種人為的技術(shù)介入改變了乳牛的生長環(huán)境，并由此使產(chǎn)奶量增加，但如果輻照的實(shí)施對象不是奶牛，而是具有其他基因型的生物，則不一定產(chǎn)生相應(yīng)的效果；也就是說，依哲學(xué)思維會(huì)認(rèn)為乳牛自身的基因型、而非“人的技術(shù)介入”，對增加產(chǎn)奶量這一性狀起著“決定性作用”。

當(dāng)然，上述判斷結(jié)果不會(huì)是《專利審查指南》的本意所在。筆者揣度，《專利審查指南》有意將動(dòng)物和植物品種的生產(chǎn)方法所要達(dá)到的目的或者效果理解成動(dòng)物和植物品種品性的特定改變，并且《專利審查指南》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是基于這樣的邏輯，即，在動(dòng)物和植物品種的內(nèi)因（即基因型）已確定的前提條件下，如果因?yàn)槿说募夹g(shù)介入導(dǎo)致該動(dòng)物和植物品種的性狀發(fā)生改變，則認(rèn)為人的技術(shù)介入對其性狀的改變起到?jīng)Q定性作用。由此得到的判斷結(jié)果才可能是正確的。

由于沒有對“決定性作用”做出明確的解釋，使得可能得到的判斷結(jié)果大相徑庭。盡管上述第一種判斷結(jié)果僅屬于少數(shù)人，但筆者認(rèn)為，《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)是明確的，使得從業(yè)人員對于該規(guī)定的解讀是唯一的，而無需在否定一種理解之后，再對另一種理解予以肯定。因此，為了避免部分從業(yè)者在判斷過程中難以跳脫“內(nèi)因決定外因”，“基因型決定表現(xiàn)型”這一思維模式，《專利審查指南》還需對“決定性作用”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)加以澄清，或大可只引入“主要的控制作用”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，而省卻“決定性作用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

然而，如何判斷“人的技術(shù)介入是否對生產(chǎn)方法所要達(dá)到的目的或者效果起了主要的控制作用”？關(guān)于“主要的控制作用”，《專利審查指南》也沒有給出具體的判斷依據(jù)。筆者結(jié)合《專利審查指南》給出的實(shí)例大膽推想，所謂“主要的控制作用”，不在乎人的技術(shù)介入在整個(gè)生產(chǎn)方法中所占比例多少，如果因?yàn)闆]有人的這種介入而不能達(dá)到所要達(dá)到的目的或者效果，那么這種技術(shù)介入就是對該方法所要達(dá)到的目的或者效果起了主要的控制作用。比如，在上述實(shí)例中，如果不采用輻照就不能實(shí)現(xiàn)乳牛產(chǎn)奶量的增加，因而用于生產(chǎn)奶牛的方法屬于“非生物學(xué)的方法”，可被授予專利權(quán)；又比如，如果不采用改進(jìn)的飼養(yǎng)方法就不能獲得瘦肉型豬，因而上述用于生產(chǎn)豬的方法也屬于“非生物學(xué)的方法”，可被授予專利權(quán)。

然而，筆者提出的上述判斷原則僅僅是筆者自己的大膽推想，從《專利審查指南》中尚無法解讀出這種判斷原則，因而其難免有片面、錯(cuò)漏之處。

四、判斷一個(gè)復(fù)雜案例是否屬于可授予專利權(quán)的主題

關(guān)于動(dòng)物和植物品種的生產(chǎn)方法，在審查和代理實(shí)踐中，未必總能遇到諸如專利審查指南中所列舉的較易判斷的專利申請。例如，筆者遇到過一個(gè)較難判斷的實(shí)例。

權(quán)利要求1：用于選擇植物的方法，其中所述植物的基因組內(nèi)具有賦予番茄灼燒病毒（ToTV）抗性的基因的至少一個(gè)等位基因，所述方法包括篩查植物的基因組DNA的步驟，用于篩查是否存在與AFLP標(biāo)記物P14/M49-F-282、P11/M35-F-216、P21/M61-F-583、P25/M51-F-131、P15/M49-F-330和/或P13/M38-F-311/313和/或COSII/CAPS標(biāo)記物C2_At5g25900連鎖的基因組區(qū)域。

權(quán)利要求2：用于生產(chǎn)植物的方法，包括通過實(shí)施權(quán)利要求1中所述的方法來選擇基因組內(nèi)具有可賦予所述番茄灼燒病毒（ToTV）抗性的基因的至少一個(gè)等位基因的植物，使所述選擇的植物自身雜交或與另一植物雜交以產(chǎn)生種子，以及將所述種子培育成植物。

權(quán)利要求1是通過基因標(biāo)記來篩選抗病植物的方法，權(quán)利要求2是先篩選抗病植物，再利用篩選得到的抗病植物作為親本進(jìn)行雜交以產(chǎn)生種子，以及培育種子從而生產(chǎn)得到新的抗病植物。

對于權(quán)利要求2限定的植物生產(chǎn)方法，應(yīng)當(dāng)如何考慮其可專利性？首先，產(chǎn)生新植物的方法是常規(guī)的雜交以及種子培育，并沒有人為地施加任何外力，如輻照，以改變其生長環(huán)境；其次，之所以能夠產(chǎn)生具有抗性的新植物，取決于本身就具有抗性的親本植物；甚至，即使是抗性的親本植物也僅僅是經(jīng)過了篩選的步驟，其自身的基因型在篩選前后沒有改變。那么，這里對于獲得抗性植物這一效果而言，起主要的控制作用的還能被認(rèn)定為是人的技術(shù)介入嗎？權(quán)利要求2是否屬于可授予專利權(quán)的主題呢？

針對該案例，可以嘗試采用上述第四部分筆者提出的判斷原則加以判斷。在權(quán)利要求2的方法中，通過特定的AFLP標(biāo)記物來選擇抗性植物，這屬于人的技術(shù)介入；如果沒有該技術(shù)介入就不能獲得抗性植物及其子代。因此，可以得出結(jié)論：在權(quán)利要求2的方法中，人的技術(shù)介入對于所要達(dá)到的目的或者效果起了主要的控制作用，權(quán)利要求2的方法屬于非生物學(xué)的方法，屬于專利法的保護(hù)客體。

五、結(jié)語

基于以上考慮，筆者認(rèn)為，對于可授予專利權(quán)的動(dòng)物和植物品種的生產(chǎn)方法，有必要做進(jìn)一步的澄清。依照筆者的理解，判斷一種動(dòng)物或植物的生產(chǎn)方法是否可被授予專利權(quán)，只需判斷在這種方法中，是否因?yàn)闆]有人的技術(shù)介入而不能達(dá)到所要達(dá)到的目的或者效果。如果因?yàn)闆]有人的技術(shù)介入而不能達(dá)到所要達(dá)到的目的或者效果，那么這種技術(shù)介入就是對該方法所要達(dá)到的目的或者效果起了主要的控制作用，這種方法就屬于“非生物學(xué)的方法”，而不能授予專利權(quán)。

然而，如果筆者上述提出的判斷原則成立的話，那么很難找到一種方法是不能夠被授予專利權(quán)的。專利法所稱之方法，根據(jù)《專利審查指南》第二部分第一章的規(guī)定，必然是采用了技術(shù)手段的方法，否則不符合專利法第二條第二款規(guī)定的可授予發(fā)明專利權(quán)的客體。如此，動(dòng)物和植物品種的生產(chǎn)方法必定采用了技術(shù)手段，即，該生產(chǎn)方法必定涉及人的技術(shù)介入。既然這樣，任何涉及人的技術(shù)介入的方法，如果脫離了其中的技術(shù)介入，一定會(huì)影響到其目的或效果的實(shí)現(xiàn)。也就是說，任何一種動(dòng)物和植物品種的生產(chǎn)方法，只要沒有人的技術(shù)介入都不能達(dá)到所要達(dá)到的目的或者效果。因此，如果基于筆者提出的判斷原則，那么根本不存在不能被授予專利權(quán)的動(dòng)物和植物品種的生產(chǎn)方法；換句話說，任何一種動(dòng)物和植物品種的生產(chǎn)方法都屬于可授予專利權(quán)的主題。那么，《專利審查指南》中“非生物的方法”、“主要是生物學(xué)的方法”概念的引入以及涉及“人的技術(shù)介入程度”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，都變得不必要。

以上是筆者基于為數(shù)尚少的案例，對于動(dòng)物和植物品種生產(chǎn)方法的可專利性判斷的一點(diǎn)粗淺認(rèn)識，肯定有錯(cuò)漏之處，希望得到批評和指正。歸根結(jié)底，筆者希望能夠以較為簡單、直觀的標(biāo)準(zhǔn)來界定動(dòng)物和植物品種生產(chǎn)方法的可專利性，使得從業(yè)人員在判斷動(dòng)物和植物品種生產(chǎn)方法的可專利性的過程中能夠少走彎路。