鐘麗萍

摘 要 商標共存在實踐中廣泛存在。雖然法律中沒有相關(guān)的規(guī)定，但是司法實踐已經(jīng)開始予以認可。我國應(yīng)盡快完善相關(guān)立法，對商標共存做出規(guī)定。

關(guān)鍵詞 商標 商標共存 混淆理論

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A

一、商標共存的界定

世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）在報告中曾指出，商標共存是兩個不同的市場主體使用近似或者相同的商標從事商品銷售或者服務(wù)，而不致相互干擾對方商業(yè)活動的情形。 目前，學(xué)界對于商標共存的界定并不一致。但是學(xué)者們普遍認為商標共存不同于商標侵權(quán)行為。

商標共存通常有以下幾種情況：一是注冊商標與未注冊商標存在近似；二是兩個相似的商標分別在不同類別分別注冊，后來其中某一商標持有人的經(jīng)營范圍擴大而在其他商品類別上加以使用，造成了與另一商標適用范圍的重疊；三是在商標注冊主管機關(guān)審核時的疏忽，在同一或者類似商品核準近似商標；四是不同國家或者區(qū)域的廠商在同一商品或類似商品上使用同一或近似商標，當同時進入一國市場進行貿(mào)易，此時，在先的商標權(quán)利人會提起商標異議或者侵權(quán)訴訟；五是聯(lián)合商標的單獨轉(zhuǎn)讓造成的共存。

二、商標共存制度的產(chǎn)生原因和理論基礎(chǔ)

商標的識別功能是商標共存產(chǎn)生的根本原因。只要消費者對商標不產(chǎn)生混淆，那么商標共存。其次，商標的符號信息化是商標共存產(chǎn)生的基礎(chǔ)。而商標權(quán)的私權(quán)性是商標共存產(chǎn)生的人為性因素。最后商標注冊的程序性是產(chǎn)生商標共存的制度性因素。

商標混淆理論認為， 指示商品或服務(wù)的來源是商標的最核心功能， 讓消費者在購物時能夠區(qū)分不同經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)， 是商標的最基本價值。因此是否可能導(dǎo)致消費者發(fā)生混淆， 成為了商標侵權(quán)的基本判斷標準。 而在相同或者近似商標之間，是否具有混淆可能性成為區(qū)分商標共存和商標侵權(quán)的重要因素。在相同或者近似商標之間，如果其不存在混淆的可能性，那么就應(yīng)當認為不侵權(quán)。

三、商標共存的立法現(xiàn)狀和實踐

商標共存作為一種客觀存在的事實，在我國商標法卻沒有相關(guān)的規(guī)定。我國《商標法》第52條的規(guī)定是“近似必為侵權(quán)”的體現(xiàn)。吳漢東學(xué)者對“近似必為侵權(quán)”進行了剖析，從而得出“近似未必侵權(quán)” 。李揚學(xué)者則參照日本的商標法的規(guī)定介紹了商標共存的問題 ，從而支持了商標共存。其實依據(jù)現(xiàn)有的商標法，依然有商標共存的空間。

《商標法》第31條，商標申請人不得侵犯他人在先權(quán)利，不得搶注他人有一定影響的商標。同時在第41條規(guī)定了已經(jīng)注冊的商標違反第31條規(guī)定的，自商標注冊之日起五年內(nèi)，商標所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。但是如果商標所有人沒有在5年申請撤銷，那么有一定影響的商標的所有人的撤銷權(quán)消滅以后，其可以在原來的使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，注冊人不能禁止商標所有人的適用，這時就會出現(xiàn)注冊商標于未注冊商標共存的現(xiàn)象。

《商標法》第53條規(guī)定因商標權(quán)引起的糾紛，當事人可以協(xié)商解決。根據(jù)商標權(quán)的私權(quán)屬性，當事人可以在不損害他人利益及其公共利益的情形下行使其處分權(quán)。那么當事人之間通過簽訂共存協(xié)議使商標共存也是種可能性。

我國商標法律制度未規(guī)定商標共存，但是實踐中商標權(quán)人為保護其商標而對近似商標提起的訴訟的情況也大量出現(xiàn)，法院起初否認商標共存，從近似即侵權(quán)對案件進行判決。但這種判決往往會導(dǎo)致敗訴方遭受巨大的經(jīng)濟損失。如2007年“鴨王”案 。為此，法院實踐中開始采用混淆理論，承認商標可以共存，其中兩大“鱷魚”案 開啟了先河。

該案中法院認為商標近似應(yīng)該是混淆性近似，即是否會造成市場的混淆。雖然原被告之間的商標在構(gòu)成要素上近似，但是為了作出公平合理的判決，還應(yīng)該考慮鱷魚國際公司的主觀意圖、雙方共存和使用的歷史與現(xiàn)狀等因素，結(jié)合相關(guān)市場實際。新加坡鱷魚與拉科斯特股份有限公司的商標在構(gòu)成要素上的近似性并不必然構(gòu)成混淆性近似，并不必然導(dǎo)致其不能共存。因此，法院最后新加坡在國內(nèi)注冊的“卡帝樂鱷魚”商標合法有效，出現(xiàn)兩商標共存的局面。

早在2006年，商標評審委員會就基于歷史且長期并存為由裁定長安汽車注冊的奧拓商標有效，江南奧拓、長安奧拓分別為江南汽車和長安汽車所擁有。

四、商標共存的可能出現(xiàn)問題及其規(guī)制

商標共存存在于相同或者相似的商標之間，因此容易造成消費者混淆。作為一種事實存在，法律應(yīng)該給予規(guī)定，以解決實際中出現(xiàn)的問題。同時為了避免混淆，在共存商標上附加區(qū)別性標記，也是一種行之有效的方法。

另外由于共存商標權(quán)人之間往往具有競爭關(guān)系，如果他們之間達成商標共存協(xié)議來劃分市場、固定價格等，那么這就會構(gòu)成壟斷協(xié)議，這時我們要根據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定對其進行規(guī)制。□

（作者單位：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)）

注釋：

IP and Business： Trademark Coexistence，http：//www.wipo.int/wipo_magazine/en/2006/06/article_0007.html，2012年12月15日訪問。

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黃淳：《論我國大陸商標共存的成因與規(guī)制》，載于《重慶師范大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2012年第4期。

鄧宏光：《商標混淆理論的擴張》，載于《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2007年10月。

梅術(shù)文，王超政：《商標共存理論探析》，載于《重慶理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)），2010 年第 3 期。

吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2004年，第240至250頁。

李揚：《知識產(chǎn)權(quán)法總論》，中國人民大學(xué)出版社，2008年，第341至347頁。

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