鄭亮

摘 要 刑法是規(guī)定犯罪和刑罰的法律，是其他法實(shí)施的“保障法”、“后盾法”，是保障社會(huì)的最后一道防線(xiàn)。在現(xiàn)代社會(huì)，隨著立法文明的不斷發(fā)展，司法文明的不斷進(jìn)步，刑法謙抑的問(wèn)題越來(lái)越受到社會(huì)公眾的關(guān)注，引發(fā)了學(xué)者們的積極探討。刑罰并非越重越好，在注重人權(quán)保障的今天，刑法的謙抑性無(wú)疑對(duì)刑事立法和刑事司法具有重要意義。

關(guān)鍵詞 刑法謙抑性 非犯罪化 輕刑化

中圖分類(lèi)號(hào)：D914 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

刑法是規(guī)定犯罪和刑罰的法律，是其他法實(shí)施的“保障法”、“后盾法”，是保障社會(huì)的最后一道防線(xiàn)。刑罰是刑法適用的法律后果，其本質(zhì)是給受刑人以痛苦。刑法在運(yùn)行過(guò)程中產(chǎn)生了規(guī)范機(jī)能和社會(huì)機(jī)能，具體包括評(píng)價(jià)機(jī)能（裁判機(jī)能）、保障機(jī)能和保護(hù)機(jī)能。在傳統(tǒng)“重刑主義”社會(huì)里，刑罰的機(jī)能式擴(kuò)張的，即為了維護(hù)國(guó)家和統(tǒng)治者的利益，刑法的適用范圍越寬越好，刑罰對(duì)社會(huì)的威懾力越大越好，其帶來(lái)的直接后果就是刑法的恣意性以及刑罰的殘酷性。 在現(xiàn)代社會(huì)，隨著立法文明的不斷發(fā)展，司法文明的不斷進(jìn)步，刑法謙抑的問(wèn)題越來(lái)越受到社會(huì)公眾的關(guān)注，引發(fā)了學(xué)者們的積極探討。早在1807年，貝卡利亞就提出了刑法的司法應(yīng)當(dāng)謙抑：“只要刑法的惡果大于犯罪所帶來(lái)的好處，刑罰就可以收到它的效果?！薄皣?yán)峻的刑罰造成了這樣一種局面：犯罪所面臨的惡果越大，也就越敢規(guī)避刑罰。”所以，刑罰并非越重越好，在注重人權(quán)保障的今天，刑法的謙抑性無(wú)疑對(duì)刑事立法和刑事司法具有重要意義，正如法言所說(shuō)：“刑罰與其嚴(yán)厲，不如緩和?！?/p>

一、刑法謙抑性的概念

“謙抑”一詞是謙和抑制之意，最早出現(xiàn)在歐洲啟蒙主義思想家的學(xué)說(shuō)之中，隨著部門(mén)法的不斷發(fā)展，謙抑性已經(jīng)成為刑法的價(jià)值理念之一。但是，對(duì)于刑法謙抑性的概念，學(xué)界尚無(wú)統(tǒng)一的共識(shí)，目前主要存在以下幾種學(xué)說(shuō)：

1、日本法學(xué)家平野龍一被一些學(xué)者認(rèn)為是提出“刑法謙抑性”概念的第一人，在其學(xué)著中認(rèn)為“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法?？赡艿脑?huà)，采取其他社會(huì)統(tǒng)制手段才是理想的。可以說(shuō)只有在其他社會(huì)統(tǒng)制手段不充分時(shí)，或者其他社會(huì)統(tǒng)制手段（如私刑）過(guò)于強(qiáng)烈、有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或者謙抑性?！辈浑y看出平野龍一關(guān)于“謙抑”內(nèi)涵的概述并不完整，而僅從三個(gè)方面對(duì)“謙抑”進(jìn)行了釋義。一是刑法的補(bǔ)充性， 即刑法是保護(hù)法益的最后手段， 只有當(dāng)其他法律不能充分保護(hù)法益時(shí)， 才適用刑法保護(hù)；二是刑法的局限性，即刑法并不能介入國(guó)民生活的所有角落；三是刑法的寬容性，即即使發(fā)生了犯罪行為，但如果從維護(hù)社會(huì)秩序的角度看不必須進(jìn)行處罰， 就不能處罰。

2、我國(guó)法學(xué)家張明楷教授將刑法的謙抑性定義為，刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。 他認(rèn)為謙抑性包括兩層含義：一是刑法謙抑性的實(shí)現(xiàn)需要依據(jù)一定的具體規(guī)則，即根據(jù)一定規(guī)則控制處罰的范圍；二是要求改變重刑優(yōu)于輕刑的觀(guān)念，即對(duì)于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果以較輕的刑事責(zé)任方式足以抑止某種犯罪行為，就不要使用較重的刑事責(zé)任方式。

3、我國(guó)刑法學(xué)者陳興良教授認(rèn)為刑法的謙抑性也稱(chēng)為刑法的經(jīng)濟(jì)性或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的收益——有效地預(yù)防和控制犯罪。他對(duì)刑法謙抑性的闡釋更為詳盡，認(rèn)為刑法謙抑性包含三個(gè)方面：其一是刑法的緊縮性，即從歷史的演變過(guò)程來(lái)看，刑法在整個(gè)法律體系中所占的比重逐漸降低；其二是刑法的補(bǔ)充性，即只有在其他社會(huì)統(tǒng)制手段不充分時(shí)，或者其他統(tǒng)制手段（ 如私刑） 過(guò)于強(qiáng)烈，有必要以刑罰的手段替代時(shí)，才可以動(dòng)用刑法；其三是刑法的經(jīng)濟(jì)性，即刑法的節(jié)儉性，是指以最小的刑法資源投入， 獲得最大的刑法效益。

上述學(xué)者關(guān)于刑法謙抑性的觀(guān)點(diǎn)的不同源于他們對(duì)刑法謙抑性范圍的視野有所不同，有的較窄，如平野龍一和陳興良教授的觀(guān)點(diǎn)主要是從立法角度闡釋刑法的謙抑性；有的較為寬泛，如張明楷教授的觀(guān)點(diǎn)，從立法角度和司法角度闡釋了刑法謙抑性。筆者認(rèn)為，刑法謙抑不僅應(yīng)當(dāng)是在刑事立法過(guò)程中所應(yīng)該遵循的，而且也是在刑事司法過(guò)程中所應(yīng)該遵循的?；谝陨侠碛?，筆者認(rèn)為，刑法謙抑應(yīng)當(dāng)是指在立法上，刑法應(yīng)做到行當(dāng)其罪，也就是說(shuō)刑法規(guī)定的犯罪行為只能是那些必須動(dòng)用刑罰去進(jìn)行規(guī)制的危害行為，犯罪行為并非越多越好；在司法上，刑罰應(yīng)做到罰當(dāng)其罪，對(duì)于沒(méi)有必要判處刑罰的行為，就不應(yīng)動(dòng)用刑罰，對(duì)于需要刑罰處罰的，刑罰處罰的范圍要縮小，刑罰的嚴(yán)厲程度要減弱，刑事處罰并非越重越好。

二、刑法謙抑性的根據(jù)和基礎(chǔ)

刑法謙抑性作為現(xiàn)代刑法的基本理念之一，有其產(chǎn)生的根據(jù)和基礎(chǔ)，以下將作論述。

（一）刑法謙抑性的法律基礎(chǔ)。

刑法謙抑是罪刑法定主義的應(yīng)有之義。罪刑法定主義要求行為構(gòu)成犯罪以及受刑罰處罰必須以刑法的存在為前提。罪刑法定主義不僅有法律主義、禁止事后法、禁止類(lèi)推解釋等形式的側(cè)面，還有要求刑法內(nèi)容適當(dāng)、正當(dāng)?shù)葘?shí)質(zhì)的側(cè)面。其中，要求刑法內(nèi)容適當(dāng)、適正就包含了禁止處罰不當(dāng)法的行為內(nèi)容。這與刑法謙抑性要求的限制刑法適用范圍的理念是一致的。

其次，罪刑法定主義的本義也是為了限制國(guó)家刑法權(quán)的發(fā)動(dòng)，也要求刑法保持謙抑性。刑法是公法，在刑法關(guān)系中， 一方是擁有強(qiáng)大實(shí)力、可以動(dòng)用無(wú)限資源的國(guó)家，另一方則是處于守勢(shì)地位的個(gè)人（ 犯罪嫌疑人），為了保持二者之間的平衡，罪刑法定主義要求限制國(guó)家的權(quán)利，使刑法保持謙抑性，防止國(guó)家任意動(dòng)用刑罰權(quán)，這樣才能達(dá)成國(guó)家和個(gè)人之間的平衡，才能保證在懲罰犯罪的同時(shí)保障人權(quán)。

最后，刑法的法律效果是刑罰，刑罰的本質(zhì)是痛苦，用之稍有不慎，便會(huì)給社會(huì)和個(gè)人造成不可挽回的嚴(yán)重后果，這也要求刑法保持謙抑性。

（二）刑法謙抑性的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

刑法的目的是為了保護(hù)社會(huì)和個(gè)人的利益免受犯罪行為的侵害，刑法不是單純的制裁犯罪人，如果刑法要保護(hù)的利益不依靠使用刑罰就能得到保護(hù)，那么不適用刑罰應(yīng)該是一種理想狀態(tài)。

貝卡里亞認(rèn)為刑罰權(quán)是公民自然權(quán)利的轉(zhuǎn)讓?zhuān)裰赞D(zhuǎn)讓這種自由權(quán)，是為了更好地享受自由，正當(dāng)?shù)男塘P應(yīng)當(dāng)是基于保障公民個(gè)人自由的需要。 陳興良教授指出：“法治國(guó)的刑法文化，就是要以人為本，具有人文關(guān)懷。”

關(guān)于刑罰目的爭(zhēng)論促使刑法學(xué)界越來(lái)越重視謙抑性。最初人們認(rèn)為刑罰的目的是報(bào)應(yīng)，即犯罪把人與人之間的公正、平等的關(guān)系打破了，社會(huì)為了保護(hù)和恢復(fù)這種關(guān)系，只有通過(guò)刑罰把同等的痛苦強(qiáng)加在犯罪人的身上，讓其切身感受到犯罪的后果，以追求正義的實(shí)現(xiàn)與恢復(fù)。而目的刑主義者則認(rèn)為，無(wú)論刑罰的事后報(bào)應(yīng)多么公正，都不可能改變犯罪行為已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，也不可能將社會(huì)關(guān)系恢復(fù)到犯罪行為發(fā)生前的原狀，事實(shí)上，刑罰的目的在于防止具有社會(huì)危害性的人實(shí)施犯罪行為，而不在于單純地追求眼前正義的恢復(fù)和人們報(bào)復(fù)情感的滿(mǎn)足。

隨著人民民主法律意識(shí)的增強(qiáng)以及文明程度的提高， 刑法自身也遵循著刑罰由重到輕到無(wú)的發(fā)展路線(xiàn)， 一些于社會(huì)無(wú)害， 于他人無(wú)害的行為正逐步被非犯罪化，個(gè)人的人權(quán)和自由越來(lái)越得到聲張，在這種情況下，堅(jiān)持刑法的謙抑性也就愈具有其現(xiàn)實(shí)意義。從近期我國(guó)的實(shí)際情況來(lái)看： 人的生命、尊嚴(yán)和自由的價(jià)值越來(lái)越被社會(huì)所重視；死刑越來(lái)越被限制適用；對(duì)一些危害不大的犯罪以及青少年犯罪的處遇越來(lái)越人性化；具體犯罪的刑罰相對(duì)越來(lái)越輕；社會(huì)對(duì)某些違法甚至犯罪行為也表現(xiàn)的越來(lái)越寬容，這些都為刑法的謙抑性找到了現(xiàn)實(shí)的土壤。

三、刑法謙抑性的內(nèi)容

作為一種貫穿于整個(gè)刑法領(lǐng)域的指導(dǎo)理念，刑法謙抑性，主要包括刑法的調(diào)整范圍和刑罰的適用程度兩方面，具體說(shuō)就是刑法調(diào)整范圍的嚴(yán)格控制和處罰程度的合理壓縮，理論界將其稱(chēng)為刑事立法和司法的“非犯罪化”和“輕刑化”。在中國(guó)貫徹實(shí)現(xiàn)刑法謙抑性思想有兩個(gè)大的方向，一是推行非犯罪化；二是提倡輕刑化。

（一）非犯罪化。

非犯罪化，是指對(duì)一些社會(huì)危害不大，沒(méi)有必要予以刑事處罰卻又被現(xiàn)行法律規(guī)定為犯罪的行為，不再認(rèn)定為犯罪或做除罪化處理。 非犯罪化是當(dāng)今世界最流行的刑法思潮之一。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們對(duì)社會(huì)生活現(xiàn)象的反映也表現(xiàn)出寬容的態(tài)度。對(duì)于那些并不嚴(yán)重背離最基本的道德準(zhǔn)則的行為，必須非犯罪化。例如，近年來(lái)學(xué)術(shù)界及司法實(shí)務(wù)界將吸毒、賣(mài)淫嫖娼等行為設(shè)立為犯罪，引入刑罰調(diào)整機(jī)制的呼聲似乎日漲，這正是由于刑法泛刑化觀(guān)念的影響而產(chǎn)生的結(jié)果?？疾靽?guó)外相應(yīng)的立法及刑事政策趨勢(shì)，基于刑罰資源的稀缺性與成本效率的考慮，世界各國(guó)大多對(duì)“無(wú)被害人犯罪”及其他輕微犯罪行為予以非犯罪化、非刑罰化以及刑事執(zhí)行上的非機(jī)構(gòu)化處理，盡量回避刑事司法程序的啟動(dòng)。因此，在后續(xù)的刑法修訂中，應(yīng)當(dāng)秉承此種理念。

但這并不是說(shuō)，對(duì)于那些有一定社會(huì)危害性的行為放縱不管，而應(yīng)當(dāng)采取其他形式的方式加以約束，刑法只約束那些具有嚴(yán)重危害性的犯罪行為。對(duì)于某一危害行為，如果采用諸如思想教育、道德約束、民事或行政制裁都不足以抑制時(shí)，刑罰作為一種后盾的社會(huì)控制手段才能出場(chǎng)。

（二）輕刑化。

輕刑化是刑法謙抑性在刑罰程度上的充分體現(xiàn)，輕刑化要求，立法與司法的全面配合和支持，即在立法上，對(duì)已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果規(guī)定較輕的刑罰就能起到預(yù)防和控制的作用，就不能規(guī)定較重的刑罰，同樣，在司法上，對(duì)已經(jīng)認(rèn)定為罪犯的人，如果適用較輕的刑罰就能起到特別預(yù)防和懲罰的作用，就不能適用較重的刑罰。刑之謙抑，是罪行相適應(yīng)原則的合理延伸，這不僅能有效的保護(hù)對(duì)犯罪人的合法權(quán)益，對(duì)社會(huì)秩序的穩(wěn)定也會(huì)起到積極的作用。

司法實(shí)務(wù)界一直存在刑罰萬(wàn)能的思想，一方面源于幾千年來(lái)積淀于民族心理深處的強(qiáng)烈報(bào)應(yīng)觀(guān)念；另一方面，也是司法人員過(guò)分迷信刑罰尤其是重刑的功利作用、忽視刑法謙抑性?xún)r(jià)值的結(jié)果。這種錯(cuò)誤思潮危害甚巨，既損害刑法的人權(quán)保障機(jī)能，又無(wú)益于刑法的社會(huì)防衛(wèi)機(jī)能，徒然引發(fā)犯罪與刑罰之間的相互攀升、惡性循環(huán)的刑罰危機(jī)。

我們應(yīng)當(dāng)設(shè)置多種解決刑事責(zé)任的方式，為“輕刑化”提供法律依據(jù)。定罪判刑是我國(guó)刑法解決刑事責(zé)任的最基本、最常見(jiàn)方式，定罪免刑或處以其他非刑罰措施也是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的補(bǔ)充方式。刑法在規(guī)定刑事責(zé)任的主要解決方式——刑罰的同時(shí)，第37 條還規(guī)定“對(duì)于犯罪情節(jié)顯著輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，即作有罪宣告不判處刑罰，但是可以采取訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失、由主管部門(mén)予以行政處罰或者行政處分等非刑罰措施，作為實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的次要方式，從而為避免對(duì)輕微犯罪行為處以刑罰，實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑理念，進(jìn)而避免刑罰尤其是短期自由刑的負(fù)面作用，提供了明確的實(shí)體法依據(jù)。

四、刑法謙抑性的要求

刑法謙抑性的要求體現(xiàn)在刑事立法、刑事司法和刑事政策等多個(gè)方面。

（一） 刑法謙抑性對(duì)刑事立法的要求。

刑事立法主要解決的是犯罪化和非犯罪化的問(wèn)題，即把什么行為規(guī)定為犯罪什么行為不規(guī)定為犯罪，哪些行為過(guò)去是犯罪現(xiàn)在不再規(guī)定為犯罪，對(duì)此，我認(rèn)為以下幾點(diǎn)是堅(jiān)持刑法謙抑性必須做到的：

1、哪里有侵害（ 侵害的危險(xiǎn)），哪里才有犯罪。如果行為沒(méi)有侵害到他人（ 含國(guó)家、社會(huì)） 的利益，就不能認(rèn)為是，犯罪，而且這種侵害（ 危害） 必須是嚴(yán)重的、社會(huì)不能容忍的。如成人之間的通奸，成人之間自愿的同性戀，以及非公開(kāi)的賣(mài)淫等，就不宜規(guī)定為犯罪。

2、刑法不應(yīng)理會(huì)稀罕之事。某種行為雖然侵害或威脅了利益，但這種行為極其稀罕，在現(xiàn)實(shí)中很少發(fā)生，這種行為就不宜規(guī)定為犯罪。因?yàn)樾谭ǖ纳υ谟谶m用， 一個(gè)極少甚至從不被適用于現(xiàn)實(shí)中具體案件的法律或法條是沒(méi)有意義，即便是適用了能不能產(chǎn)生好的效果、能不能得到社會(huì)的認(rèn)同都是個(gè)問(wèn)題。如利用銀行取款機(jī)出錯(cuò)的機(jī)會(huì)。

盜竊銀行現(xiàn)金的行為就不宜在刑法中規(guī)定為盜竊罪，因?yàn)殂y行取款機(jī)出錯(cuò)又剛好被人利用的事在現(xiàn)實(shí)中極少發(fā)生，即便懲罰這樣的犯罪也很難達(dá)到刑法一般預(yù)防的目的。

3、刑法不理會(huì)瑣細(xì)之事，刑法只能把現(xiàn)實(shí)中重大的，利益侵害行為規(guī)定為犯罪， 哪些瑣碎、細(xì)小的違法行為可交由其他法律處理， 如民法行政法等。

4、刑法不理會(huì)無(wú)法確定之事。即在司法實(shí)踐中不好確定其界限， 其質(zhì)與量的范圍存有爭(zhēng)議的行為， 不宜規(guī)定為犯罪， 如性賄賂行為， 如何解釋其構(gòu)成要件在學(xué)說(shuō)和實(shí)踐中都還沒(méi)同一，倉(cāng)促規(guī)定為犯罪只會(huì)造成刑事司法實(shí)踐中的混亂。

5、可以允許的危險(xiǎn)行為?？梢栽试S的危險(xiǎn)行為雖然對(duì)社會(huì)存在危險(xiǎn)，但對(duì)社會(huì)的存在是有益的和必要的，因而不宜規(guī)定為犯罪，如冒險(xiǎn)行為、科學(xué)實(shí)驗(yàn)行為等。

（二） 刑法謙抑性對(duì)刑事司法的要求。

在刑事立法一定的情況下，如何在刑事司法中堅(jiān)持刑法謙抑主義呢？ 我們認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)持以下幾點(diǎn)：

1、在對(duì)具體的刑法條文進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持嚴(yán)格解釋的原則，不輕易擴(kuò)大刑法的適用范圍，尤其要反對(duì)類(lèi)推解釋。

2、在適用和解釋刑法時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持有利被告的原則，在罪與非罪不確定時(shí)，應(yīng)認(rèn)為無(wú)罪、 在重罪與輕罪不確定時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為輕罪， 在刑法可輕可重時(shí)， 應(yīng)判處較輕的刑罰。

3、在堅(jiān)持依法辦事的前提下，采用其他法律或通過(guò)其他途徑可以解決的，盡量不要通過(guò)動(dòng)用刑法來(lái)解決，可以用非刑措施代替刑罰的， 盡量采用非刑措施。

（三）刑法謙抑性對(duì)刑事政策的要求。

在考慮制定和執(zhí)行刑事政策時(shí)一定要注意，犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象，其產(chǎn)生的原因很復(fù)雜，要消滅犯罪就要消滅產(chǎn)生犯罪的原因，刑法并不是對(duì)付犯罪的唯一方法。輕微的犯罪最好不動(dòng)用刑罰，在使用刑法時(shí)也應(yīng)考慮輔之以其，他的社會(huì)處遇方法， 用最好的社會(huì)政策代替刑罰， 這也是建設(shè)和諧社會(huì)的必然要求。

五、結(jié)語(yǔ)

中國(guó)社會(huì)長(zhǎng)期受重刑主義法律傳統(tǒng)的影響。在社會(huì)治安問(wèn)題較為嚴(yán)重的情況下，社會(huì)大眾對(duì)刑罰預(yù)防和控制犯罪的效果也寄予很高的期望，重刑主義有抬頭的趨勢(shì)。社會(huì)治安狀況惡化固然與刑法懲治力度有關(guān)，但也與相關(guān)的社會(huì)調(diào)控措施不完善有關(guān)，與其它法律規(guī)范、社會(huì)規(guī)范調(diào)整功能的弱化有關(guān)。在此種情況下，確立理性的刑法理念更為重要?！?/p>

（作者：山東省人民政府法制辦公室，本科學(xué)歷）

注釋?zhuān)?/p>

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