周麗敏

摘 要 近年來忠誠協(xié)議案件越來越多，出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象也越來越多，由于目前我國法律對忠誠協(xié)議并沒有明確的規(guī)定，在司法界和理論界都存在極大爭議，所以，針對夫妻忠誠協(xié)議的法律效力展開探討很有必要，文章從協(xié)議性質(zhì)著手，從整體上把握忠誠協(xié)議的屬性，然后從身份和財產(chǎn)兩方面對其效力展開研究，有限制性地承認忠誠協(xié)議的法律效力。

關(guān)鍵詞 忠誠協(xié)議 成立 效力

中圖分類號：D923.9 文獻標(biāo)識碼：A

一、忠誠協(xié)議的概念及分類

（一）忠誠協(xié)議的概念。

對于忠誠協(xié)議的概念學(xué)界有不同的看法，第一種觀點認為忠誠協(xié)議是指夫妻在婚前或者婚后約定在婚姻關(guān)系存續(xù)期間要恪守相互忠實的義務(wù)，如果違反這一義務(wù)，過錯方則要承擔(dān)違約金、賠償金、放棄部分或全部財產(chǎn)的協(xié)議。 僅僅產(chǎn)生金錢賠償?shù)暮蠊?。第二種觀點則認為忠誠協(xié)議是指夫妻在婚前或者婚姻存續(xù)期間對夫妻忠誠的權(quán)利義務(wù)以及違約后果進行約定的一種協(xié)議。 不僅產(chǎn)生財產(chǎn)上的變動，同時也產(chǎn)生人身關(guān)系上的變動。本文傾向于采取第二種觀點。

（二）忠誠協(xié)議的分類。

根據(jù)協(xié)議的內(nèi)容可以將忠誠協(xié)議分為三類：（1）離婚賠償型，即約定如一方提出離婚就按照約定在離婚時對另一方做一定數(shù)額的賠償；（2）外遇賠償型，如一方有外遇情況則要支付另一方一定數(shù)額的賠償；（3）空床賠償型，如一方夜不歸宿則按次數(shù)或按時間支付另一方金錢賠償。

按照懲罰的措施不同也可以分為三類：（1）金錢賠償型，即以支付金錢作為懲罰方法；（2）人身傷害型，即如有違反則自斷手指之類；（3）剝奪權(quán)利型，如一方違反則剝奪其對孩子的探望權(quán)之類。

二、理論界對忠誠協(xié)議效力的爭議

理論界對于忠誠協(xié)議的效力有無效說和有效說的爭論已多年，各執(zhí)一詞，再加之最高人民法院在制定《婚姻法司法解釋（三）》的過程中，七易其稿，對夫妻忠誠協(xié)議從有到無的變化，使得該問題爭論更加廣泛和激烈。

1、有效說。

（1）符合合同的生效要件。從合同生效的要件上來看，忠誠協(xié)議的夫妻雙方都具備完全的民事行為能力，并且基于雙方真實的意思表示，在平等自愿的前提下簽訂，其內(nèi)容一般也不違反法律的禁止性規(guī)定，不損害他人和社會的公共利益。（2）《婚姻法》第四條明確規(guī)定夫妻之間有相互忠實的義務(wù)，雖然只是原則上的規(guī)定，但是卻體現(xiàn)了婚姻的本質(zhì)，也是婚姻法原則和精神的體現(xiàn)。（3）《婚姻法》第四十六條所列舉的四款離婚損害賠償?shù)姆秶鷧s比較狹窄，不能將一方損害另一方權(quán)益的類型完全囊括進去，所以承認忠誠協(xié)議的效力可以通過目的性擴張解釋來完善第四十六條的法律涵射力。（4）《婚姻法》第十九條規(guī)定夫妻可以約定財產(chǎn)的處理方式。通過忠誠協(xié)議的方式約定一方違約時就處以一定金額的罰款是屬于當(dāng)事人意思自治的范圍，也可以看做約定財產(chǎn)的一種方式。

2、無效說。

（1）《合同法》明確規(guī)定“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”忠誠協(xié)議即是被排除適用的一種，不應(yīng)當(dāng)賦予其效力。 （2）《婚姻法》第四條僅僅是一條倡導(dǎo)性的規(guī)定，并不能直接適用，按照《婚姻法司法解釋（一）》的相關(guān)規(guī)定單獨以此為原因而起訴的法院也不予受理。（3）從憲法上來說忠誠協(xié)議是侵犯公民人身權(quán)的一種體現(xiàn)，如“空床費協(xié)議”不僅侵犯了憲法上的公民人身自由權(quán)，也侵犯了婚姻法上的離婚自由權(quán)。（4）夫妻關(guān)系具有私密性和非計算性，往往基于戲謔或情感沖動而為各種約定，但是卻不一定都想發(fā)生法律上的效果，而僅僅是基于感情約束來產(chǎn)生效果。（5）忠誠協(xié)議中約定的賠償并不是一種約定財產(chǎn)制而是一種損害賠償，而侵權(quán)法上的損害賠償是以填補實際損害為原則的，不允許事先任意的約定。

本文認為對于忠誠協(xié)議不能完全認為其無效也不能完全認可其效力，應(yīng)該在分析內(nèi)容的基礎(chǔ)上有限制地認可其效力。

三、忠誠協(xié)議性質(zhì)及效力分析

在分析忠誠協(xié)議的法律效力之前必須先分析清楚其性質(zhì)，對性質(zhì)有個總體的認識才能真正把握住法律效力的有無。

（一）忠誠協(xié)議的性質(zhì)分析。

1、忠誠協(xié)議是一種兼具人身和財產(chǎn)性質(zhì)的協(xié)議。

純?nèi)松淼膮f(xié)議是發(fā)生在特定主體間的人身關(guān)系變動，雖然也會附帶著財產(chǎn)關(guān)系的變動，但是財產(chǎn)關(guān)系的變動是以人身變動為前提的。其次對于純財產(chǎn)協(xié)議如債權(quán)物權(quán)的歸屬和流轉(zhuǎn)，并不涉及人身關(guān)系的變動。而忠誠協(xié)議往往會引發(fā)人身和財產(chǎn)關(guān)系的雙重變動。借鑒德國法中對忠誠協(xié)議的規(guī)定，將其認為是一種高度人身性質(zhì)的合同，沿用民法總則的規(guī)定而不是合同法或其他特殊法的規(guī)定。

2、忠誠協(xié)議雖然不屬于合同法調(diào)整，但確屬于一種民事法律關(guān)系。

從夫妻忠誠協(xié)議的定義和內(nèi)容中很明顯的看出來，這屬于人身協(xié)議的范疇，對此我國《合同法》第二條第二款明確規(guī)定：“婚姻，收養(yǎng)，監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，使用其他法律的規(guī)定?！备鶕?jù)此條規(guī)定，忠誠協(xié)議應(yīng)當(dāng)不屬于合法的調(diào)整范圍。但是參照民法總則對于民事法律行為的規(guī)定，民事法律行為是公民或法人設(shè)立變更終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，要成立民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備以下條件：即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實、內(nèi)容不違反法律或社會公共利益。 而夫妻忠誠協(xié)議中的雙方只要滿足以上條件，他們簽訂的協(xié)議也是一種民事法律行為，是具有法律效力的。

3、忠誠協(xié)議不是一種約定財產(chǎn)制，但是可以參照損害賠償制度。

根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，婚姻雙方可以對婚前婚后財產(chǎn)歸屬進行約定。這種約定所指的財產(chǎn)，應(yīng)是具體的，并已歸屬到具體的某個人。夫妻忠誠協(xié)議中所議定的補償，則是將違約者所有權(quán)的財產(chǎn)補償給對方，與夫妻約定財產(chǎn)歸屬是有區(qū)別的，兩者不能混為一談。

夫妻忠誠協(xié)議中所議定的補償，其本質(zhì)是損害賠償，包括物質(zhì)上的和精神上的賠償。由于損害賠償是以損害事實為基礎(chǔ)的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)來進行計算，以我國法律其數(shù)額不能由雙方當(dāng)事人預(yù)先確定的。但是可以借鑒我國臺灣地區(qū)對于損害賠償之預(yù)定的概念，即當(dāng)事人預(yù)想損害之發(fā)生，而以契約來約定其賠償額。

（二）忠誠協(xié)議的效力分析。

本文認為在認定忠誠協(xié)議效力時，必須從法律行為的成立和效力兩個層面來分析，忠誠協(xié)議必須要先合法成立才有有效這一說法，否則效力無從談起。

從第一個層面來說，忠誠協(xié)議是成立一種民事法律行為的。首先忠誠協(xié)議其本身是一種意思自治的產(chǎn)物，暫且不考慮其約定的內(nèi)容，僅僅從其簽訂上來說，夫妻是在雙方都了解內(nèi)容的基礎(chǔ)上達成一致，是意思表示的一種結(jié)果，其次，對于有人說夫妻間的協(xié)議是一種戲謔行為或一種情感的沖動，但特例的存在并不能完全否定掉夫妻雙方簽訂的忠誠協(xié)議都不是意思自治的結(jié)果，所以從意思表示上來說忠誠協(xié)議是成立民法上的法律行為的。

從第二個層面來說，忠誠協(xié)議雖屬于民事法律行為，但不一定都有效，從民法中法律行為有效的要件來分析，首先忠誠協(xié)議必須是夫妻雙方訂立的，所以其行為能力毋庸置疑。其次，雙方當(dāng)事人基于平等自愿的原則，在雙方意思表示一致的條件下訂立。再次，其內(nèi)容不能違法，既不能違反法律法規(guī)也不能違反社會公共利益。在這三個方面影響忠誠協(xié)議效力的因素主要集中在忠誠協(xié)議的內(nèi)容上，由于忠誠協(xié)議是一種兼具人身與財產(chǎn)性質(zhì)的協(xié)議，在協(xié)議的內(nèi)容中一般也涉及到這兩方面的變動，由于高度人身性的內(nèi)容法律對其規(guī)定比較嚴(yán)格，屬于強行性的法律規(guī)制，而財產(chǎn)方面的意思自治體現(xiàn)更加明顯，所以在分析協(xié)議的效力時應(yīng)從人身和財產(chǎn)兩方面進行分析。

1、人身性質(zhì)方面。

婚姻具有自然屬性和社會屬性，而社會屬性是本質(zhì)屬性，婚姻不能聽從已婚者的任性，由于忠誠協(xié)議涉及到人身權(quán)的等方面，具有高度的人身性質(zhì)，在約定內(nèi)容時，很多協(xié)議都會對過錯方進行一些人身權(quán)利方面的約定，如禁止離婚、喪失子女的撫養(yǎng)權(quán)、人身侵害等措施。這些約定的內(nèi)容一般屬于法律的強制性規(guī)定，不屬于當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域，（1）禁止離婚型協(xié)議是公然違背了婚姻法離婚自由的原則，是不符合婚姻法原則和精神的。（2）喪失子女撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護權(quán)、探望權(quán)等權(quán)利剝奪型協(xié)議也是違背法律規(guī)定的權(quán)利分配的，屬于違反法律的規(guī)定。（3）權(quán)利侵害型協(xié)議如過錯方必須自斷手指、不允許空床等約定不僅是屬于侵權(quán)也是違背憲法賦予公民的權(quán)利，也是違法的。所以對于人身權(quán)利約定是違反法律法規(guī)和公共利益的，所以不應(yīng)該賦予其法律效力。

2、財產(chǎn)性質(zhì)方面。

對于財產(chǎn)方面的約定，一般認定為有效或者部分有效，對于財產(chǎn)的約定一般是在對方違背忠誠義務(wù)的時候而約定的一種懲罰措施，可以認定為有效，只是對于數(shù)額約定過高的條款，可以根據(jù)情況進行調(diào)整。（1）對于不以離婚為前提的賠償協(xié)議應(yīng)當(dāng)按過錯方的過錯程度進行效力的認定，《婚姻法司法解釋（三）》第四條有規(guī)定婚內(nèi)分割財產(chǎn)的規(guī)定，對于幾種特別嚴(yán)重的情況可以進行分割。（2）對于以離婚為前提的賠償可以彌補《婚姻法》第四十六條的不足，使得法律條文具有了獨立的強制力及可訴性。首先，這一條沒有規(guī)定遭受損害的一方可以得到賠償?shù)某潭群蛿?shù)額，這就使得法官在審理時必須依據(jù)自己對案件的理解行使自由裁量權(quán)。其次，對違反夫妻忠誠義務(wù)，但尚未達到所規(guī)定的四種嚴(yán)重情節(jié)的，該如何承擔(dān)責(zé)任也沒有規(guī)定。一旦一方出現(xiàn)不忠行為雖然情節(jié)尚未達到“重婚”、“與人非法同居”等嚴(yán)重程度也很大程度傷害了另一方的感情，也應(yīng)該得到法律的保護。而夫妻忠誠協(xié)議正好彌補了這一缺陷，在協(xié)議中對忠誠義務(wù)的內(nèi)容和損害賠償權(quán)的數(shù)額做出具體的約定，可以為法官在尊重當(dāng)事人意愿的前提下量化賠償金額提供依據(jù)。

（三）有限制地承認忠誠協(xié)議的有效性。

根據(jù)上面的分析可以得知對于忠誠協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)有限制的承認其效力。（1）內(nèi)容不能與法律的強制性規(guī)定相沖突，否則無效。（2）忠誠協(xié)議的懲罰措施只能為財產(chǎn)賠償，對于身份的約定無效。（3）忠誠協(xié)議規(guī)定的賠償額要適度，不能顯失公平，至少要保障對方基本生活水平。（4）對于情節(jié)嚴(yán)重的過錯方，在婚內(nèi)進行財產(chǎn)賠償?shù)膮f(xié)議也應(yīng)當(dāng)認為有效。（5）忠誠協(xié)議規(guī)定不明確時視為未約定，模糊概念及無法界定的概念，如沾花惹草之類的，不僅法律不能規(guī)定，法官也很難判斷，可以視為沒有約定。□

（作者單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

趙敏：“忠誠協(xié)議”效力問題的法律分析，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年第3期，第64頁。

王歌雅：夫妻忠誠協(xié)議：價值認識與效力判斷，載《政法論叢》2009年10月第5期，第37頁。

朱靜嫻、崔文倩：論婚姻忠誠協(xié)議之法律效力——與梁慧星教授商榷，載云南大學(xué)學(xué)報2012年第2期，第26頁。

陽永恒：論夫妻忠誠協(xié)議，湖南大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文。

史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社，第326頁。

宋豫、李建：夫妻忠誠協(xié)議的價值判斷與效力分析，載重慶工商大學(xué)學(xué)報，2012年版第3期，第21頁。

龍衛(wèi)球：《民法總論》（第二版），中國法律出版社2002年版，第460頁。