王燕

【摘 要】隨著社會的發(fā)展，人作為社會的主體，基于經(jīng)濟的增長和文化的提升，個體的利益需求也在不斷的膨脹，表現(xiàn)在個人意識上，也呈現(xiàn)出一種對自我需求的高度關(guān)注。當(dāng)個人的利益受到侵害時，開始頻繁的以“維權(quán)”為口號，訴諸于法律尋求司法保護，這一行為使得在社會生活的領(lǐng)域中涌現(xiàn)出了各式各樣的“權(quán)利”要求，例如“親吻權(quán)”、“乞討權(quán)”等等，本文試圖從這些新權(quán)利現(xiàn)象出現(xiàn)的原因和新權(quán)利與法律的關(guān)系為角度，探尋新權(quán)利現(xiàn)象的法律對策。

【關(guān)鍵詞】新權(quán)利；新權(quán)利現(xiàn)象；法律對策

一、新權(quán)利現(xiàn)象及新權(quán)利

從辯證邏輯的角度來看，定義乃是對客觀事物某一方面屬性的理性式的概念反觀。 i那么若要給“新權(quán)利”下一個定義，在本文的語境下，筆者主要考量的是“新權(quán)利”之“新”這一方面的屬性體現(xiàn)。

有學(xué)者認為，新權(quán)利，即法律沒有明文規(guī)定的權(quán)利。這是單純的與書面的法律規(guī)定進行對比而得出的意見。但事實上，這樣的定義并不準(zhǔn)確，在我國的法律規(guī)定中隱含著許多默示權(quán)利，即法律沒有明文規(guī)定，但是根據(jù)一般的法律原則和國際法上對人權(quán)保障的要求而人人應(yīng)當(dāng)享有的、人之為人所必須具有的權(quán)利，其來源于人類對自身合理性正當(dāng)性的發(fā)現(xiàn)，譬如隱私權(quán)。默示權(quán)利在人類的意識領(lǐng)域和學(xué)術(shù)研究中也長期存在，不可謂之“新”。筆者認為，新權(quán)利之“新”相對于默示權(quán)利更多的體現(xiàn)在人們的觀念層次，即伴隨著社會生活的發(fā)展，人的利益需求逐漸呈現(xiàn)出一種復(fù)雜化和多元化的趨勢，從而在人們的意識領(lǐng)域所出現(xiàn)的，突破了傳統(tǒng)和通常意義的一些權(quán)利，即為新權(quán)利。而當(dāng)存在于人們意識領(lǐng)域的這些新權(quán)利在實際的生活實踐中遭到侵害或干擾時，人們以“權(quán)利”為口號要求獲得法律保護的行為所形成的效應(yīng)，則稱之為新權(quán)利現(xiàn)象。

二、權(quán)利與法律

新權(quán)利究其定義，并加之其沒有法定身份，本身應(yīng)當(dāng)屬于法外權(quán)利。法律權(quán)利與法律外的權(quán)利的基本區(qū)別在于：法律權(quán)利是在被社會成員們確認的基礎(chǔ)上、進而由國家所確認的權(quán)利，法律外的權(quán)利則僅僅是被社會成員們確認的權(quán)利。那么現(xiàn)在的問題是，法律是否應(yīng)當(dāng)對這些新生的權(quán)利予以保護呢？

法律權(quán)利不過是對事實上的權(quán)利和應(yīng)然的權(quán)利的一種法律認可。法律本身的不確定性和模糊性同樣也表明其不可能對權(quán)利作出周延的規(guī)定，權(quán)利一旦以法律宣告為限，客觀上必然導(dǎo)致對社會活動和個人創(chuàng)造性的制約。此外，法律對權(quán)利的設(shè)定可以定義為：某人或某個國家機關(guān)依照一定的步驟和程序用規(guī)范性法律文件的形式將社會主體的權(quán)利記載下來的互動。但是權(quán)利設(shè)定者在設(shè)定權(quán)利的過程中，受主客觀因素的限制，不可能將所有符合社會物質(zhì)生活條件的應(yīng)有權(quán)利上升為法定權(quán)利，法律運行中的確存在著應(yīng)當(dāng)被法律確認但實際卻未被立法形式明確的權(quán)利。ii

既然法律對權(quán)利的保護不應(yīng)限制在法律規(guī)范的規(guī)定上，那么這些新權(quán)利的正當(dāng)性與合法性應(yīng)當(dāng)如何認定呢？學(xué)界在討論這一問題的時候，更多的想到的是以權(quán)利推定作為基本方法，以法律的明文規(guī)定作為依據(jù)，來證明一項新權(quán)利是否具有正當(dāng)性或合法性。那么究竟什么是權(quán)利推定呢？一般認為權(quán)利推定指的是：以法律的明示權(quán)利或與之相關(guān)的法律原則、立法精神與宗旨為依據(jù)，推定出“默示權(quán)利”及其它應(yīng)有權(quán)利的存在，并確認其合法性的過程。但是在談?wù)摍?quán)利推定的時候，很多學(xué)者忽略了權(quán)利推定的作用所在，權(quán)利推定這一概念的出現(xiàn)最初是為了發(fā)現(xiàn)法律中的隱含權(quán)利，即默示權(quán)利或應(yīng)有權(quán)利，而我們現(xiàn)在討論的新權(quán)利，是隨著社會的發(fā)展才剛剛進入人們視野的權(quán)利，這些權(quán)利的是否具有法律上的正當(dāng)性仍未可知，但權(quán)利推定作為一種推定權(quán)利正當(dāng)性的方法，雖不能直接引用，但仍然有很強的借鑒作用。

權(quán)利推定因其依據(jù)的不同，推定的確定性和可預(yù)測性也有所不同，為了保持法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性，并結(jié)合我國當(dāng)前的社會現(xiàn)實，應(yīng)當(dāng)對權(quán)利推定持保守態(tài)度，即在可預(yù)見的范圍內(nèi)進行權(quán)利推定，以提高社會整體對權(quán)利推定以及新權(quán)利的接受程度。基于上述的考慮，在認定一項新權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)獲得法律的保護時，可以遵循以下的思路：1、在現(xiàn)行法律規(guī)定中找到與待證權(quán)利相似相近或相容的明示權(quán)利。2、對比兩項權(quán)利，通過法律解釋的方法以發(fā)現(xiàn)從明示權(quán)利是否能合理的推定出新權(quán)利，在證明權(quán)利具有的正當(dāng)性的同時，還要證明是否具有法律上的正當(dāng)性。3、結(jié)合立法精神和相關(guān)法律原則以及社會現(xiàn)實進行綜合考量。

但是要明確的是：權(quán)利認定過程不只孤立地發(fā)生在某個特定的法律實踐環(huán)節(jié)中，它事實上是發(fā)生在立法、行政、司法、守法的整個法律運行過程中的。這個思維過程的主體也并非單一主體，而是囊括了法律運行中的各個層面的參與者。明確這一認定過程的的作用在于充分的表達如何全面地看待權(quán)利，如何認真對待法律權(quán)利向現(xiàn)實權(quán)利的由書面到行動中的推論與確定。iii

三、法律對策

雖然已經(jīng)初步確立了證明新權(quán)利是否應(yīng)受法律保護的思維進路，但是這一過程所帶來的負面效應(yīng)也是可以預(yù)見的。它所帶來的問題在于它挑戰(zhàn)了法的確定性和可預(yù)測性，給了法官很大的自由裁量權(quán)。但事實上，由于法律本身的局限性就決定了它有一定的不確定性，這也是由法律的經(jīng)濟基礎(chǔ)決定性決定的，社會在發(fā)展，生產(chǎn)力在發(fā)展，法律也必須隨之發(fā)展，而人作為社會的主體，在自我意識不斷覺醒的過程中，將是推動法律發(fā)展的主要力量。對新權(quán)利進行法律推定可以看做是法律發(fā)展的一個過程，而且是必經(jīng)的一個過程。但是為了縮小其帶來的不利影響，在我們的司法實踐中，必須注意以下三點：

（一）避免法官自由裁量的無限擴張

在司法實踐的過程中，適用法律推定無疑給法官斷案帶來了很大的空間，法官因此也有了很大的自由裁量的余地。但是，為了提高法院判決的權(quán)威性以及法律效果和社會效果的統(tǒng)一，就要保證權(quán)利推定過程的多元參與性以及在私權(quán)方面的意思自治，從而避免公權(quán)力機關(guān)的主觀擅斷，平衡權(quán)利與權(quán)力之間的關(guān)系。此外，在這種多元參與的推定的過程中也增強了司法的過程中經(jīng)由權(quán)利推定所得出的判決的可接受性。

（二）避免公民追求新權(quán)利的任意性

公民本身在挖掘自身應(yīng)有權(quán)利時，不可避免的具有一定的隨意性，有時甚至是出于惡意將一些不合法甚至不合情理的權(quán)利訴求訴諸于法律尋求保護，這必將影響司法的有序性。這就提醒我們，即使各種各樣的新型權(quán)利被確立了合法正當(dāng)?shù)姆傻匚?，但是這些權(quán)利的確定過程必須遵循公開的為民眾所知悉的推定方式和程序，通過公開的渠道樹立公民的法律理念，從而避免無序和濫訴的發(fā)生。

（三）保證立法與司法的有效銜接

假設(shè)一項新權(quán)利經(jīng)過邏輯嚴(yán)密的權(quán)利推定證實確實屬于法律應(yīng)當(dāng)保護的權(quán)利，而且有單列為一項法律權(quán)利或進行司法解釋的必要性，則在一項司法判決宣告的同時，也應(yīng)該保證相關(guān)立法和司法解釋的盡快出臺，以保證這一權(quán)利能及時獲得有效統(tǒng)一的司法救濟。而相關(guān)的司法解釋和立法在對新權(quán)利的含義進行界定時，也要充分考慮當(dāng)前的社會現(xiàn)實和司法承受能力，并對該權(quán)利作出合理的限制，避免權(quán)利濫用的出現(xiàn)。

注釋：

i公丕祥.權(quán)利現(xiàn)象的邏輯[M].山東人民出版社，2002：13.

ii楊春福.權(quán)利法哲學(xué)研究導(dǎo)論[M].南京大學(xué)出版社，2000：154.

iii霍紅霞.權(quán)利推定概念的解析[J].河北工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社科版），2009，1（1）.