徐 纓

（浙江省溫州市鹿城區(qū)人民檢察院，浙江 溫州325000）

中國當下及今后很長一段時期內(nèi)，因為各種因素的交織、各種力量的合力或互動［1］，中國社會糾紛形態(tài)的復雜性在加劇、糾紛的數(shù)量在暴增。訴訟判決一刀切的做法客觀上無法應(yīng)對個案的具體需要，而調(diào)解的靈活性、經(jīng)濟性則更能滿足人們對糾紛解決的多元化訴求。尤其在歷經(jīng)訴訟爭戰(zhàn)后的申訴階段，當事人的疲憊與失望糾結(jié)時，法律規(guī)范的絕對統(tǒng)帥力減弱了［2］213。近年來，檢察機關(guān)的民事申訴環(huán)節(jié)，“從訴訟到合意”的趨勢變得明顯，不可否認，檢察民事調(diào)處機制存在現(xiàn)實的需求。再者，檢察機關(guān)天然的審判監(jiān)督者角色與司法的權(quán)威，是當事人信賴并達成合意的堅實基礎(chǔ)。鑒于此，本文擬從檢察民事調(diào)處制度概述出發(fā)，闡明其法理，并尋求其建立與發(fā)展的最佳模式。毋庸諱言，檢察監(jiān)督方式適應(yīng)社會發(fā)展的改變與創(chuàng)新已尤為緊迫，讓我們期待它能綻放出旺盛的生命力，成為諸多調(diào)解形態(tài)中的一朵奇葩，真實真正地服務(wù)于大眾民生。

一、概述

調(diào)處或稱調(diào)解，一般是指糾紛的當事人在第三人的主持和斡旋下就私權(quán)利達成和解的活動。調(diào)解、和解在中國古已有之，鄉(xiāng)村自治、家族制和宗法制的深厚傳統(tǒng)，決定了調(diào)解在古代中國解決民事糾紛中的顯赫地位，“息訟”、“無訟”、“厭訟”的思想深入人心［3］。近現(xiàn)代以來，國人的主體權(quán)利意識覺醒，利用訴訟保護自身權(quán)益的做法逐步得到認同。當前，全國各地尤其經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的訴訟空前高漲，司法資源達到使用極限，很快，訴訟調(diào)解或非訴調(diào)解又被推向了前臺。

在西方社會，似乎也經(jīng)歷了這么一個回合，只是先我們一步而已。近鄰日本自20世紀70年代以來，訴訟中和解就頻繁使用，到80年代以后，糾紛的一刀切裁判型調(diào)整還是逐漸衰退了［2］213。當代美國，“替代性糾紛解決方式”或ADR（Alternation Dispute Resolution）廣泛存在，可以是鄰里司法中心的調(diào)解、監(jiān)察官的調(diào)停、退休法官的判定等多種形式，人們多基于友情和經(jīng)濟的考量而選擇ADR［3］。

可以想見，在變數(shù)日趨豐富中，訴訟興旺而ADR貧乏的社會是不存在的，也沒有只有ADR興起而訴訟落寞的社會，訴訟和ADR都反映著這個時代人們的實際情況，或分或合，兩者之間有著緊密的聯(lián)動關(guān)系［2］212?？偠灾?，訴訟抑或ADR，我們的社會應(yīng)當準備多元、成熟的糾紛解決方式供民眾結(jié)合自身所需游刃有余地選擇。

以第三方是否握有公共權(quán)力為標準，調(diào)解可分為官方調(diào)解和民間調(diào)解。法院調(diào)解、檢察調(diào)解、行政調(diào)解為官方調(diào)解，人民調(diào)解委員會主持的調(diào)解為民間調(diào)解［4］。當然，檢察調(diào)解的對象不止于民事申訴，還包括行政申訴、刑事輕傷害案件等。但是，調(diào)解以當事人“合意”解決糾紛為根本，故應(yīng)把對象糾紛限定在當事人可就所涉權(quán)利義務(wù)關(guān)系任意處分的意思自治原則有效的范圍內(nèi)。基于這一點，筆者拙見，純粹平等主體之間的民事糾紛更適宜中立地調(diào)處，行政申訴原則上不能成為調(diào)處的對象。

檢察民事調(diào)處機制指的是，人民檢察院受理民事申訴案件后，雙方當事人均有和解意愿的，由人民檢察院組織當事人自愿、平等協(xié)商并達成和解協(xié)議，從而終結(jié)訴訟程序的過程。檢察民事調(diào)處機制區(qū)別于其他調(diào)解形態(tài)的顯著特征在于：

其一，處于裁判生效后的申訴環(huán)節(jié)，是特定階段的糾紛處理機制，雙方合意了就終結(jié)訴訟程序，真切體現(xiàn)了“從訴訟到合意”的過程，不成的話及時恢復抗訴審查，介于訴與非訴之間，本質(zhì)上屬于訴后調(diào)解，而人民調(diào)解委員會的調(diào)解或行政調(diào)解則為純粹的非訴調(diào)解。

其二，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督地位使然，檢察調(diào)處較之其他調(diào)解形態(tài)更易贏得當事人的信賴。同時，檢察官天然的審判監(jiān)督者角色，與手中握有實體裁判權(quán)的法官相比，其調(diào)處更中立、更公正，而當前司法實踐中因法院調(diào)審不分導致的法官以判壓調(diào)、恣意性調(diào)解、調(diào)解結(jié)果的隱性違法等現(xiàn)象并不鮮見，“真實合意”的美好愿望往往被架空。

其三，對象糾紛多屬于比較糾結(jié)的案件，免不了還是涉訴信訪，歷經(jīng)訴訟身經(jīng)百戰(zhàn)，當事人被磨得像一塊牛皮，雙方的矛盾因長期訴訟愈結(jié)愈緊，敗訴方是破罐子破摔，常常是勝訴方贏了官司也沒好果子吃，但調(diào)處成功后往往超出預(yù)期的理想效果。而人民調(diào)解委員會的調(diào)解或行政調(diào)解遇到的是初涉糾紛的當事人一般不至于此。

二、法理

有人擔心，人民檢察院是否有權(quán)通過調(diào)解的方式來變更法院原裁判［5］？也有人質(zhì)疑，以刑事為主導的檢察機關(guān)開展民事調(diào)處是否意在大調(diào)解體系中占一席之地？各路人士各有說法，但是，只要社會有需要，制度就有生命力。綜觀日美等國，糾紛的解決方式無不因著時代的改變而變革，同樣，我國的檢察民事調(diào)處機制適時浮出水面，必然有其現(xiàn)實意義和法理根基，來支撐其制度的正當性。

（一）現(xiàn)實必要性

1.糾紛復雜性與判決缺陷之間的沖突加劇

現(xiàn)代社會由于多種原因，無法避免法律關(guān)系、利害關(guān)系的復雜化和多樣化，其結(jié)果是糾紛的復雜化、多樣化［2］36。處于社會快速轉(zhuǎn)型期和全球化進程中的中國社會尤為甚之。傳統(tǒng)的經(jīng)濟社會結(jié)構(gòu)正在經(jīng)歷著根本性變革［3］，經(jīng)濟發(fā)展、人員流動、社會陌生化、傳統(tǒng)與外來文化的碰撞、各種價值觀的碰撞、建國以來各特殊時期留下的時代烙印、改革開放30年來的政策、法律變化頻繁，等等。當下中國社會現(xiàn)實對比于任何一個歷史時期的復雜性凸顯，這必然導致糾紛的復雜性凸顯，以權(quán)利義務(wù)關(guān)系為基軸的一刀切的實體法規(guī)范無法充分對應(yīng)每個具體案件、當事人及相關(guān)人員的需要，通過審判解決糾紛的三段論的處理方式因此顯得教條與僵化，加之立法的滯后與不完善，客觀上必然造成某些判決不合理，雖有判決僅是一紙空文，糾紛并未得到實際解決，近年涉訴信訪數(shù)量的增加是不爭的事實［2］217。中國的司法必須回應(yīng)中國的問題，當代中國的司法必須有效回應(yīng)當代中國的問題［1］。在此情況下，檢察機關(guān)受理民事申訴案件后，不必再抱著“非0即100”的司法教條主義不放，而是創(chuàng)新法律監(jiān)督方式，追求以人為本，深入到案件的大背景中，適時居中調(diào)處促成當事人達成合意，實實在在地解決掉一批糾紛，為建立大和諧社會作出應(yīng)有的努力［2］36。

2.回應(yīng)當事人的整體需要且成本最小化

常有人說“打官司是疲勞戰(zhàn)”，此話非戲言。在采取當事人主義的當今審判模式下，一場官司下來，人力、財力俱損，更何況歷經(jīng)一、二審甚至再審的申訴人，眼前訴訟的前景迷茫，疲憊、失望與焦慮溢于言表。也不要以為申訴人贏了官司都是歡喜快樂的，筆者就觀察到一民間借貸糾紛申訴案的勝訴方同樣是如坐針氈——債權(quán)雖被判決確認，八年卻拿不到一分錢；被申訴人也有各種各樣的苦惱——無法執(zhí)行、關(guān)系破裂，等等。實際上，判決下來不代表糾紛已了結(jié)，有時甚至是矛盾加深，雙方的心結(jié)未解開，糾紛遠未解決。

一般而言，糾紛是當事人因某種原因?qū)ΜF(xiàn)有狀態(tài)懷有不滿并要求進行變更而產(chǎn)生的，最可行的解決方式必須是以當事人找到自己能接受的履行條款為基礎(chǔ)。所以說，面對民事申訴，檢察機關(guān)如適用調(diào)處，則可以回應(yīng)當事人雙方的整體需要——深入到糾紛內(nèi)部找出潛藏在表面爭論下的深層次矛盾，打開雙方心門，正視雙方需求，在結(jié)合雙方意愿基礎(chǔ)上制定“一攬子解決方案”，合意形成后即時履行，徹底化解糾紛。筆者就曾觀察到一涉訟四年的土地承包權(quán)糾紛雙方從拳腳相向到經(jīng)調(diào)處握手言和的。如此，將糾紛解決過程中當事人時間和費用的成本最小化，滿足了恰當、公平、迅速、廉價的要求［2］40，又修復了雙方關(guān)系，緩和了敵對情緒，在減少司法成本運用的同時，縮短了正義實現(xiàn)的過程，當然符合司法的高效目標［3］。

（二）內(nèi)在合理性

現(xiàn)實國情的需要、民眾的訴求只是為確立檢察民事調(diào)處機制提供了必要條件，而不是充分條件，其正當性的另一方面就是該制度內(nèi)在的合理性。

1.法律監(jiān)督屬性的彰顯

首先，檢察機關(guān)是憲法規(guī)定的國家法律監(jiān)督機關(guān)，具體到民事訴訟中，人民檢察院對民事審判活動實行法律監(jiān)督，檢察民事調(diào)處程序廣義上隸屬于民事訴訟的審判監(jiān)督程序，在民事申訴調(diào)處的整個過程中，檢察官處于法律監(jiān)督者的地位從維護法制統(tǒng)一的立場出發(fā)，審查法院裁判的公正與否，辨析當事人實體利益分配的正當與否，進而有針對性地依法依理調(diào)處，以期實現(xiàn)糾紛個案的公平正義。

其次，檢察民事調(diào)處中，調(diào)停人檢察官是純粹的審判監(jiān)督者角色，不擁有糾紛的實體裁判權(quán)，更顯一身輕松，超然于利益關(guān)系之外，完全中立，不代表任何一方當事人的利益，使得其能夠站在更理性的評價角度對糾紛所涉實體利益的分配進行正義的判斷，進而引導當事人對個案正義的預(yù)期趨向一致，提供溝通橋梁，促成合意的形成［3］。

2.符合當事人意思自治原則

意思自治原則下，個體利益追求只要不違反實體法精神，都應(yīng)由當事人自由處分，因為只有當事人最清楚自己需要什么［6］。民事訴訟中，當事人意思自治被確立為一項基本原則，訴訟調(diào)解制度即是意思自治原則的反映，是當代中國司法制度的必要組成部分。民事抗訴審查程序作為民事訴訟的子程序增加調(diào)處結(jié)案方式，由檢察機關(guān)居中主持、當事人雙方在法律規(guī)定范圍內(nèi)對生效裁判確定的權(quán)利義務(wù)進行重新安排，自由處分自己的私權(quán)、解決糾紛，符合當事人意思自治原則，與生效裁判的效力并無訴訟法理上的沖突［7］，本質(zhì)上是國家公權(quán)力行使與當事人私權(quán)利處分的有機統(tǒng)一。

3.司法權(quán)威與調(diào)處技能的有機結(jié)合

從調(diào)處制度的本質(zhì)來看，調(diào)處能否成功，調(diào)停人的威信是很重要的因素。調(diào)解不完全是技術(shù)或知識問題，還取決于調(diào)解者的身份、地位和權(quán)威［1］。檢察機關(guān)是國家司法機關(guān)，權(quán)威自然樹立，很容易贏得當事人的信賴。同時，20多年來，各級檢察機關(guān)專設(shè)機構(gòu)監(jiān)督民事審判活動，培養(yǎng)了一批具備豐富民事司法實務(wù)經(jīng)驗、熟悉本地社情民意、善于溝通、體恤百姓的檢察官，可見，檢察機關(guān)開展民事調(diào)處具備人力資源。司法權(quán)威贏得當事人的信賴，調(diào)處技能促成和解方案的形成，兩者的有機結(jié)合是合意解決糾紛的堅實基礎(chǔ)。

三、模式

當下，某省檢察機關(guān)對民事調(diào)處機制進行了有益的探索和實踐，出臺了制度性規(guī)定，并取得了一定實效。反觀現(xiàn)實生活，社會糾紛的復雜化必定存在于未來相當長的時期內(nèi)，一定量的民事糾紛仍會因?qū)ε袥Q的失望而流入檢察機關(guān)的事后監(jiān)督環(huán)節(jié)。因此，應(yīng)當著力思考完善制度的方法及策略，有預(yù)見性地確立制度建立和發(fā)展的最佳模式，未來或可考慮與其他調(diào)解形態(tài)一同規(guī)制入統(tǒng)一的民事調(diào)解法。

（一）調(diào)處程序

首先，正當、合理的調(diào)處程序?qū)τ诤徒獬晒εc否、和解結(jié)果公正與否意義重大。所以，必須保障糾紛當事人平等、充分的參與權(quán)；其次，盡可能地發(fā)揮調(diào)停人靈活運用社會閱歷和司法經(jīng)驗對和解進程的調(diào)整以及在和解方案中反映出正確見識的作用［2］62。

1.和解引導程序（檢察官主導）

（1）初步了解案情

調(diào)處民事申訴案件的好處是通過查閱審判卷就可以便利地了解案情。其一，借此發(fā)現(xiàn)適宜調(diào)處的糾紛?？蓮募m紛的實體性內(nèi)容、糾紛繼續(xù)的成本、訴訟當事人的關(guān)系等方面予以觀察，如勞動爭議等小額標的糾紛，訴訟進行下去會有無法承受費用的案件［2］37，當事人之間是存續(xù)性關(guān)系（如親屬、鄰里、同事）的案件。其二，借此發(fā)現(xiàn)和解線索。俗話說，解鈴還須系鈴人，從一些背景細節(jié)中找到的控制導向糾紛過程的線索正是調(diào)處的切入點，還有雙方在訴訟進程中的心理變化等。其三，借此形成準確的預(yù)判斷。綜合糾紛整體案情作出有無和解希望、希望大小的評估，是調(diào)停人引導和解的心理預(yù)備。

（2）征詢當事人意愿

調(diào)處程序中，尊重當事人的主體自愿是題中之義。目前實踐中，一般對申訴人例行談話時會征詢申訴人有無和解意愿，當事人主動請求檢察機關(guān)組織調(diào)處的比較少見，原因可能是公眾對檢察機關(guān)的民事調(diào)處職能還知之甚少吧。一般來講，最初雙方就快速答應(yīng)調(diào)調(diào)看的，到最后合意成功的幾率比較大。

（3）全面查明案情

雙方都同意時，啟動協(xié)商程序前，必須全面查明案情。實踐中存在的誤區(qū)是認為申訴案件走調(diào)處程序就不用仔細閱卷，不像抗訴要針對原裁判寫明抗訴理由所以是必須的。實際上，掌握糾紛的基礎(chǔ)事實必不可少，包括原判所涉事實及法律問題，實體處理正當與否，還要留意案件的背景情況，當事人的個性、生活狀態(tài)也要掌握。因為調(diào)處是依靠溝通，抓住案情細節(jié)很重要，特別是雙方的爭議焦點，常常是和解進程中的障礙，如果不清不楚，也就無法破解糾紛的癥結(jié)。所以，詳細閱讀審判過程的記錄并研究案件背景，借此摸索出符合實體正義的和解方案，做到心中有數(shù)，為協(xié)調(diào)有力做好鋪墊，也是必須的步驟［2］42。

2.協(xié)商合意程序（當事人為主）

（1）合意協(xié)調(diào)

第一，協(xié)商的步驟。先由雙方各自提出和解方案，可以有幾輪來回，因案而異，實踐中十幾輪的也不鮮見，直到達成一致，正如要約與承諾的過程。各自的方案必須由當事人自主決定，當事人介意什么、要求什么，不是第三人從局外就能簡單把握的。

雙方提出的方案距離較大時，調(diào)停人必須果斷介入，協(xié)調(diào)雙方的意愿差距，給出合乎情理且對應(yīng)事實的意見安排，勸說雙方當事人往中間走，而不是任由雙方抱著不切實際的想法越走越遠。

當事人提出各種主張以實現(xiàn)對自己有利些的和解方案是很自然的，民事糾紛本來就是利益之爭。克服雙方當事人存在的問題點，是協(xié)商的關(guān)鍵點。調(diào)停人要給予當事人提出問題、充分表達看法的機會，對于當事人一些爭執(zhí)的問題點要記錄下來，幫助當事人理性地分析。同時，要采取冷卻法，給予當事人充分的思考時間。雙方都有讓步的姿態(tài)后，協(xié)商就能繼續(xù)往下走了。一般能達成合意的解決方案會給雙方都帶來某種形式的利益。

第二，協(xié)調(diào)的原則。尊重當事人的合意，盡可能在維持高透明度的同時推動平等的對話；為了糾正當事人力量的不平衡，要在無損中立性的限度內(nèi)爭取當事人之間信息的交流；要冷靜地看清調(diào)停的限度，對于各當事人不公正的回應(yīng)要以毅然決然的態(tài)度面對；當調(diào)則調(diào)，當抗則抗，不極左極右，適合的就好［2］4。

（2）條款確定

對于和解協(xié)議的條款，確保不違反法律禁止性規(guī)定之外，要考慮到事理、平衡等社會常識、成本計算以及當事人個別的要求等，使處理標準多元化，另外，還要看到具體糾紛的經(jīng)濟性、心理性、道德性等各個側(cè)面2228，不拘泥于對法的機械適用，關(guān)注糾紛當事人相互利益的實現(xiàn)，努力在平等交涉的前提下在集中調(diào)整中有效利用糾紛最根本的東西形成實質(zhì)理想的合意。

（二）調(diào)停的方式

調(diào)停的方式按照調(diào)停人與雙方當事人是輪流見面還是同時見面分為背對背調(diào)停與當面談判兩種，兩者各有優(yōu)劣，如何取舍應(yīng)根據(jù)申訴個案的具體情況適時采取。

1.背對背調(diào)停的劣處。調(diào)停通常的做法是背對背方式，即調(diào)停人在某一時間會見一方當事人，另一時間會見另一方當事人。這種方式也有不足之處，和解進程中的信息實際上沒有為雙方當事人所共有，均為調(diào)停人獨占，其結(jié)果是缺失合意形成過程的公正以及能促進當事人相互理解的溝通過程［2］56。

2.當面談判的劣處。讓情緒激動的糾紛當事人面對面，只會使糾紛更加感情化并陷入困境［2］56。另外，當事人的談判能力不盡相同，這與當事人的個性、語言表達能力、溝通能力、身份背景等因素相關(guān)，如果雙方的談判能力不平等，就會出現(xiàn)更有力量的一方從另一方無限追求自己利益的危險［2］44。

3.背對背調(diào)停的優(yōu)勢。背對背方式可以避免當事人當面談判溝通受阻情緒失控時引發(fā)沖突，同時，當事人可以不用顧慮對方當事人而吐露自己的真心，調(diào)停人也比較容易能說服當事人，所以在實務(wù)中比較受歡迎，經(jīng)常使用［2］67。

4.當面談判的優(yōu)勢。在糾紛過程中，當事人的認知經(jīng)常會因為建立在不充分的信息判斷上有所歪曲，而面對面進行的新的交流會使起初的認知發(fā)生改變，當事人還能在談判獲取有意義信息的基礎(chǔ)上達成合意，使自我決定變得更有實際內(nèi)容［2］46。

（三）調(diào)停人的選拔培養(yǎng)

和抗訴一樣，調(diào)處也需要專門的知識和技能，并且這些知識和技能必須附著于作為調(diào)停人的檢察官［1］。調(diào)停人指揮整個程序，并在案件的法律討論、和解方案適法性的確保以及說服當事人等過程中發(fā)揮主要作用［2］62?？梢妭€人因素在調(diào)處中甚為重要，因此，未來必須關(guān)注調(diào)停人的選拔與培養(yǎng)。

1.選拔具有調(diào)處潛質(zhì)的檢察官

調(diào)處能否成功，很大程度上取決于調(diào)停人是否具有某些特質(zhì)：調(diào)停人的年齡、性別、耐心、氣質(zhì)、社會經(jīng)歷、道德權(quán)威（公正性）、體察社情和當事人的心思、熟悉方言、語言生動富有感染力、善于發(fā)現(xiàn)隱藏的利益、會算賬（替當事人算賬）、善于提出各種安排，以及在不違反社會基本公正和情理的前提下適度的“不依法辦事”等等［1］。某些調(diào)停人更容易獲得當事人信任，調(diào)處就更可能成功。

2.栽培具備正義分解糾紛的能力

人們解決糾紛就是為了追求正義。人們常說，打官司是為討一個說法。尤其在民事申訴中，申訴人吃盡訴訟之苦，堅持不懈，追求的恐怕就是正義的光照吧。因此，培養(yǎng)調(diào)停人正義分解糾紛的能力很重要。說得簡單些，就是一種基于精通民事法律、具有豐富的社會閱歷、具備強烈的社會正義感而形成的對于糾紛實體解決的綜合判斷力。為此，檢察官必須深入到廣闊的社會生活中，活學活用，獲取實踐理性知識，鍛造各方面能力，提升社會責任感，長期積累，厚積薄發(fā)，才能在民事調(diào)處中游刃有余地解決糾紛，使之符合正義之道。

［1］蘇力.關(guān)于能動司法與大調(diào)解［J］.中國法學，2010，（1）.

［2］［日］小島武司，伊藤真.訴訟外糾紛解決法［M］.丁婕，譯.北京：中國政法大學出版社，2005.

［3］徐愛國.必也使無訟乎——怎么看調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合［N］.人民法院報，2012－02－29，（2）.

［4］張雪樵.從獨白走向?qū)υ挕獧z察調(diào)處權(quán)配置的能動之維［J］.人民檢察，2011，（2）.

［5］朱科.民事抗訴初論［J］.人民檢察，2011，（3）.

［6］徐纓.民事抗訴機制應(yīng)注重程序正義理念的導入［J］.河北法學，2003，（21）.

［7］李飛，王明新，婁銀生.公丕祥代表建議——民事再審申請審查可以調(diào)解方式結(jié)案［N］.人民法院報，2012－03－08，（6）.