張 華

（上海市第二中級人民法院， 上海 200070）

《刑事訴訟法》第12條規(guī)定，未經(jīng)人民法院判決，對任何人都不得確定有罪。這是1996年《刑事訴訟法》（以下稱原《刑事訴訟法》）修訂時確認的無罪推定原則，從而說明被告人在法庭判決認定有罪之前，都應當被假設(shè)是無罪的。所以，他們擁有一切公民所擁有的權(quán)利，并可以利用權(quán)利對抗國家公權(quán)的追究。2012年《刑事訴訟法》修正時保留了上述原則，并規(guī)定公訴案件中被告人有罪的舉證責任由公訴機關(guān)承擔，同時強調(diào)“嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪” 。雖然2012年《刑事訴訟法》（以下稱新《刑事訴訟法》）第118條仍然保留“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實供述”，但同時規(guī)定“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題”。這是偵查人員首先要做的。該條同時還增加“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定”。此條規(guī)定與《刑法》第67條第3款相呼應，與新《刑事訴訟法》“不得強迫任何人證實自己有罪”規(guī)定相銜接。這實際上確認了被告人沒有自證其罪的義務(wù)。從某種意義上說，我國立法已確立“沉默權(quán)”內(nèi)容。結(jié)合上述條文，筆者解讀的語義是：在刑事訴訟中，面對國家公權(quán)力，被告人處于“弱勢”，故可選擇不回答，即沉默，但如果選擇回答，則可獲得從輕處理。

一、被告人辯稱無罪的案件特點

司法實踐中，被告人在法庭上往往辯稱自己無罪。這是被告人行使辯解的權(quán)利，本無可厚非。實際上，被告人辯稱無罪有兩種情況：一是被告人到案以后，從來沒有過有罪供述，庭審辯稱無罪，稱為“零口供”案件；二是曾經(jīng)有過有罪供述，但反反復復，庭審時又辯稱無罪的，稱為“翻供”案件。這兩種情況的實質(zhì)情形：一為事實上無罪，如佘祥林、趙作海最終都被判定為無罪；一為證據(jù)不足，不能認定被告人有罪；還有一種純屬被告人為逃避法律追究，在庭上狡辯。對此，法官應當運用刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則準確判定。

被告人的供述和辯解是指被告人在刑事訴訟中就其被指控的事實以及與案件相關(guān)的事實向司法機關(guān)所作的供述，通常又被稱為“口供”。由于被告人最了解案件事實，因此能夠提供最全面、具體的證據(jù)，故而對證明案件事實能起到重要作用，但因為當事人本人，其與案件處理結(jié)果有著切身關(guān)系，因而也最有可能為逃避責任而作虛假陳述，且整個訴訟過程中呈現(xiàn)出不穩(wěn)定性，極易反復，尤其是審判階段的翻供?！翱诠卑龑右馑迹浩湟?，被告人向公安司法機關(guān)承認自己犯有罪行和關(guān)于犯罪的具體過程、情節(jié)的陳述。其二，被告人的辯解，即否認自己犯有相關(guān)罪行或者雖然承認相關(guān)罪行，但是有依法不應追究刑事責任或者有從輕、減輕或免除處罰等情況所作的申辯和解釋。其三，被告人對他人共同犯罪事實的檢舉、揭發(fā)。庭審過程中，對被告人供述和辯解的審查與判斷，主要針對的是公安機關(guān)和人民檢察院訊問程序的合法性，是法官審查、判斷證據(jù)環(huán)節(jié)中最為敏感的問題，一方面關(guān)涉證據(jù)是否真實的可靠性問題，另一方面也關(guān)涉被告人權(quán)利是否得到保障的正當性問題。雖然司法實踐已經(jīng)從“無供不錄案”、過于依賴口供的階段轉(zhuǎn)變到更為重視物證、書證的階段，[1]但“以獲得被告人口供為王”的觀念仍然影響著一些司法人員，以至于其孜孜以求。從理論上講，只有經(jīng)過查證屬實的證據(jù)才可以作為定案的依據(jù)。新《刑事訴訟法》第53條規(guī)定，對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：（1）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（2）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（3）綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑。

當被告人在法庭上沉默以對時，法官經(jīng)過庭審，就應以上述規(guī)定進行裁斷，依照新《刑事訴訟法》第195條的規(guī)定分別判決。上述一系列規(guī)定存在著內(nèi)在的邏輯關(guān)系。新《刑事訴訟法》已明確規(guī)定證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作“疑罪從無”的無罪判決?？墒牵愃茻o罪判決，在司法實務(wù)中少之又少，許多案件往往“疑罪從輕”而作“消化”處理。其實，證據(jù)是一切訴訟的基礎(chǔ)。因為，人類尚未找到比通過證據(jù)證明事實更為有效的發(fā)現(xiàn)真實情況的方法，也只有依據(jù)確實、充分的證據(jù)作出的裁判才可能是公正的，這是以馬克思主義認識論為基本立場的。因此，從這個意義上，邊沁指出：“證據(jù)為正義之基礎(chǔ)。”刑事審判活動作為刑事訴訟的重心，主要圍攏著證據(jù)的出示、質(zhì)詢、判斷、認定進行的。[2]立法規(guī)定了證據(jù)為王的應對原則，要求實踐中克服“口供為王”錯誤觀念。但事實上，部分公訴人出于追訴和打擊犯罪的迫切心理，在庭上甚至提出“被告人你要老實供述，不然公訴人將建議法庭對你從重處罰”；還有的被告人主動到案，但庭上稍作辯解，公訴人又會以“取消自首認定”迫使被告人按既定的承認；也有公訴人預設(shè)問話前提，限定被告人回答“是”或“不是”、“有”或“沒有”，并不斷地追問，常使被告人陷入尷尬的窘境。新《刑事訴訟法》規(guī)定，任何人都沒有自證其罪的義務(wù)。筆者認為，即使作為被告人在法庭上作辯解也具有正當性。公訴人這種發(fā)問方式是不妥當?shù)模徶蟹ü賾暻橹浦??？胤匠袚C實被告人有罪的舉證責任，完全應在法庭上依據(jù)相應證據(jù)進行辯駁，即使被告人供認，也要有相應的其他證據(jù)印證，實在無需“急吼吼”的。倘若沒有其他證據(jù)，依法不能認定被告人有罪。筆者還認為，庭審中，如果被告人沉默不語，控方訊問或辯方發(fā)問已無實際意義，公訴人就應該以證據(jù)來“說話”。實踐中，被告人翻供的理由通常為：將原來作有罪供述原因歸為辦案人員刑訊逼供、誘供、騙供、指供等；認為自己的辯解未能得到真實記載，訊問筆錄的記載與自己所說不一致，或訊問筆錄未宣讀或未給其詳細閱看就讓其簽字捺?。皇苣撤N形勢所迫，或受不了羈押等原因作了有罪供述，以尋求早日解脫。對被告人翻供，應當區(qū)別對待。即使被告人“翻供”，也需問清翻供的理由和依據(jù)，法官依法定程序?qū)彶榉┠芊褡阋酝品瓉淼淖C供。然后進入舉證階段，如果有證據(jù)的，則清者自清，無需在法庭上反復糾纏。

由于被告人供述和辯解的不穩(wěn)定性，該項證據(jù)可以說是刑事訴訟中最為多變的。程序上的被告人并不一定是真正犯罪人，即使是，也可能出于種種動機而作虛假陳述，這就導致口供的多變性。因此，對口供和辯解的審查，必須從細節(jié)入手。認真審查涉及案件的一些具體細節(jié)供述，會對判斷口供真實性產(chǎn)生關(guān)鍵性作用。如被告人供述是否涉及犯罪實施過程的細節(jié)，供述中所涉及的細節(jié)是否與已掌握的案件事實一致，供述所涉及的具體細節(jié)是否屬于只有犯罪人才可能知道的隱秘性內(nèi)容等。實踐中，被告人供述和辯解往往不只一次，而在多份筆錄中，如果陳述內(nèi)容存在虛假或誤差，必然會通過細節(jié)暴露出矛盾點。被告人隱瞞或編造事實的供述筆錄，由于難以自圓其說，在細節(jié)問題上會露出破綻，導致一些無法合理解釋的矛盾；通過刑訊逼供等非法方式取得的口供，由于被迫自證其罪，可能作出與事實完全相反的陳述，造成頻繁翻供；由于對案件事實的記憶存在偏差，或者訊問人員理解、記錄上存在問題，也會導致筆錄與供述內(nèi)容存在出入。在審查時，既要對被告人所有筆錄進行全面審查，以發(fā)現(xiàn)筆錄之間在細節(jié)上的矛盾，也要對同一份筆錄的前后表述進行審查，以發(fā)現(xiàn)細節(jié)上的不一致。特別需要重視多份筆錄完全一致的情況，因為電腦時代，存在著“拷貝不走樣”。被告人供述和辯解作為一種言詞證據(jù)，主觀性較強，檢驗其真實性應當采取單獨審查、對比審查和綜合審查三種方法。單獨審查是單獨地分析被告人供述和辯解內(nèi)容，考察是否真實可靠，有多大證明價值。對于那些明顯虛假的，經(jīng)單獨審查判斷即可排除其證明力。對比審查是對案件中證明同一案件事實的兩個或兩個以上的被告人供述和辯解進行比較和對照，考察內(nèi)容和反映的情況是否一致，能否合理地共同證明該案件事實。綜合審查是對案件所有證據(jù)的綜合分析與研究，考察內(nèi)容和反映的情況是否協(xié)調(diào)一致，能否相互印證，能否確實證明案件的真實情況。單獨審查、對比審查在庭審時即可運用，而綜合審查一般在庭后使用，應當結(jié)合控辯雙方提供的所有證據(jù)以及被告人的全部供述和辯解進行。所有證據(jù)既包括有罪證據(jù)，也包括無罪證據(jù)；既包括言詞證據(jù)，也包括實物證據(jù)；既包括直接證據(jù)，也包括間接證據(jù)。在單獨審查的基礎(chǔ)上，再進行對比審查和綜合審查，才能達到全方位的印證，以辨別被告人供述和辯解的真?zhèn)?。[3]

二、法官在質(zhì)證中應著力把握若干原則

1996年的《刑事訴訟法》施行以后，有學者認為，庭審程序中引入對抗制因素，但前期偵查階段仍然保留相當多的“超職權(quán)主義”因素，現(xiàn)行偵查結(jié)構(gòu)基本上是一種職權(quán)式。同時，庭后法官還能看到全部案卷，實踐中可能會造成部分法官對案卷的依賴性，使庭審無實質(zhì)效果而似“演戲”。新《刑事訴訟法》恢復了1979年的《刑事訴訟法》規(guī)定的案卷全面移送制度，旨在強化庭前準備和庭中對抗。筆者認為，作為合議庭法官仍然要做到“心中有數(shù)”，在被告人沉默不語，控辯雙方為證實被告人是否有罪而在舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)中形成對抗時，法官應保持立場中立，具體歸納概括和綜合分析，為掌控庭審，可將新《刑事訴訟法》的規(guī)定與證據(jù)規(guī)則內(nèi)容結(jié)合起來加以綜合判定。筆者認為，庭審中，除一般規(guī)則外，法官特別需要把握以下若干規(guī)則：

1.舉證責任與證明標準

新《刑事訴訟法》第49條規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由公訴機關(guān)承擔。這一規(guī)定明確了人民法院不負有舉證義務(wù)；被告人及其辯護人亦不承擔有罪的舉證責任，即不得強迫任何人證實自己有罪。有學者撰文認為，中國已確立沉默權(quán)制度。[4]雖然，相關(guān)法律規(guī)定沒有明確使用沉默權(quán)這一詞語，但從中可以推斷犯罪嫌疑人和被告人應該享有沉默權(quán)，這是一種默示的沉默權(quán)制度，較好兼顧并平衡懲治犯罪和保障人權(quán)的關(guān)系。司法實踐中，公訴方必須做到對每一個犯罪構(gòu)成的要件事實都提供相應的證據(jù)，且這些證據(jù)對每一個要件事實的證明都應達到排除合理懷疑的標準，同時，對量刑情節(jié)也應提供相應證據(jù)，從而完成舉證義務(wù)。而與舉證責任相關(guān)的是證明標準，我國刑事訴訟法規(guī)定的證明標準是定罪標準。[5]正因為最終的裁判需要達到“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”標準，所以，法官在庭審中就應秉持這一標準，考察公訴方指控的定罪量刑的事實是否都有證據(jù)證明，據(jù)以定案的證據(jù)必須均經(jīng)法定程序查證屬實，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不能作為認定事實的依據(jù)。最后，綜合全案證據(jù)審查判斷，對所認定事實已排除了合理懷疑。

2.原物（件）舉證與最佳證據(jù)規(guī)則

新《刑事訴訟法》第190條規(guī)定，公訴人、辯護人應當向法庭出示物證。這里的物證包含書證?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“刑訴法司法解釋”）規(guī)定，收集、調(diào)取的書證應當是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復印件。收集、調(diào)取物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當返還被害人時，才可以是拍攝的足以反映原物外形或內(nèi)容的照片、錄像。書證的副本、復制件，物證的照片、錄像，只有經(jīng)與原件、原物核實無誤或經(jīng)鑒定證明真實的，才具有與原件、原物同等的證明力。從這一規(guī)定的內(nèi)容看，我國立法確立了最佳證據(jù)規(guī)則，最高人民法院司法解釋作了相對的擴大解釋。筆者認為，原件原物為證據(jù)之最佳。庭審中，法官應以最佳證據(jù)規(guī)則規(guī)制控辯雙方對物證、書證的出示，即當庭原件原物為常態(tài)，副本、照片等為例外；原物滅失情況下，應采取慎之又慎的態(tài)度對待。對物品作為證據(jù)使用，應盡可能出示原物，而不能以他物作為替代物出示。如出示原物照片，應當同時出示原物照片制作人的筆錄或由制作人出庭作證。同時，對書證的原件更應嚴格把關(guān)。因為，現(xiàn)今科學技術(shù)相當發(fā)達，復印件、影印件幾可亂真，對書證副本、復制件的采用應慎重，必須對控辯雙方提供的原件與副本或復制件進行比對，如不能確認時，可借助鑒定技術(shù)分辨真?zhèn)?。如在偵查等階段已進行原件與副本或復制件的無誤核對，在審判階段原件滅失的，且必須以此作為定案依據(jù)時，可由有關(guān)司法機關(guān)出庭說明后采用，對當庭出示的物證、書證等證據(jù)，控辯雙方可以互相質(zhì)問、辯論。實務(wù)中，尤其是涉及物證的案件，被告人經(jīng)常對公訴人出示的作案工具或贓證物提出異議。如公訴人指控被告人持單刃刀傷人，被告人辯稱是雙刃刀，但原物滅失，或共同犯罪案件有多人持刀的，對此是否認定應特別慎重。

3.證人、鑒定人出庭與直接言詞和交叉詢問規(guī)則

新《刑事訴訟法》第187條規(guī)定，證人、鑒定人應當出庭作證，其前提是公訴人、當事人或辯護人、訴訟代理人有異議的，或人民法院認為有出庭作證必要的，且對案件定罪量刑有重大影響。人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證。這一規(guī)定是直接言詞規(guī)則的體現(xiàn)，改變了司法實務(wù)中因種種原因?qū)е伦C人、鑒定人出庭率低而使司法解釋規(guī)定的交叉詢問規(guī)則落空的不正常狀況?！靶淘V法司法解釋”規(guī)定證人、鑒定人出庭和交叉詢問程序及應遵循的規(guī)則等。向證人、鑒定人發(fā)問，應當先由提請傳喚的一方進行，發(fā)問完畢后，對方經(jīng)審判長準許，也可以發(fā)問。前述規(guī)定并沒有排除反復性詢問。這種交叉詢問可以通過控辯雙方和當事人的反復詢問，使案情逐漸明朗化，但也容易發(fā)生在案件的枝節(jié)問題或與案件無關(guān)問題上過于糾纏，故而，需要法官不斷引導，以保證詢問的順利進行。審判長認為發(fā)問的內(nèi)容和方式不當時應當加以制止，控辯雙方就此提出異議的，應判明情況后作出支持或駁回。同時，證人、鑒定人的出庭作證，實現(xiàn)了各種證據(jù)庭上抗辯，通過質(zhì)證、辯證，便于法官查清關(guān)鍵證人所作的證言是親身感知的，還是傳聞的，防止不真實、不確實的證據(jù)被采用。

4.口供、證言與補強證據(jù)規(guī)則

司法實踐中，部分案件存在著以被告人口供定案的情況，傳統(tǒng)的“口供為王”觀念左右著一部分司法人員，從而導致不當取證行為有所發(fā)生。確實，被告人口供與證人證言、被害人陳述等一樣，由于其不確定性，對這些證據(jù)的采用，必須有其他證據(jù)的佐證。新《刑事訴訟法》第53條規(guī)定的僅有被告人的供述，沒有其他證據(jù)是不能認定被告人有罪，實質(zhì)上就是補強證據(jù)規(guī)則的體現(xiàn)。補強證據(jù)規(guī)則是為了保護被告人的權(quán)利，防止案件事實的誤認，對某些證明力顯然薄弱的證據(jù)，要求有其他證據(jù)予以證實才可作為定案根據(jù)。實務(wù)中，在被告人供述與證人證言形成一對一時，不能僅僅以此定案，這就需要其他證據(jù)印證，前述證言不在于證據(jù)量的多少，而在于有無其他證據(jù)印證，至少證據(jù)性質(zhì)上應是“三足鼎立”的。例如，傳統(tǒng)所說的“捉賊捉贓”，這贓物就是物證，經(jīng)質(zhì)證后就屬第三方的補強證據(jù)。所以，當庭上控方所舉的證據(jù)或經(jīng)辯方反駁后，證據(jù)格局為“一對一”時，法官就可以補強證據(jù)的規(guī)則督促控方完善舉證責任，如發(fā)問：公訴人，就指控被告人××事實，是否還有其他證據(jù)需要向法庭提供的？實踐中，有的被告人口供由于是采用刑訊逼供、指供、誘供等方法取得的，僅從被告人本身來看，其具體細節(jié)上確實與案件事實相符，但這些細節(jié)內(nèi)容，有可能是偵查人員在勘查現(xiàn)場和偵查過程中得知，再告知被告人的，讓其按要求作出這些涉及細節(jié)的供述。在這種情況下，僅從口供本身很難發(fā)現(xiàn)矛盾，在庭上可結(jié)合其他證據(jù)進行印證，審查是否有非自愿供述的情形。如存在同案犯時，可當庭對質(zhì)，應當全面審查同案犯的供述，對其中涉及同一事實的細節(jié)及互相指認的細節(jié)進行問證、對比、印證，發(fā)現(xiàn)可能存在的矛盾。在庭審時，針對矛盾之處，法官應當對被告人重點發(fā)問。

此外，從被告人供述引伸出同案共犯的口供能否作為證據(jù)使用？筆者認為，在證明共同實施的犯罪事實時，同案共犯口供不能作為認定他人罪責的依據(jù)，因其中存在一定的利害關(guān)系，除非有獨立、充分的補強證據(jù)；在證明其他被告人單獨實施的犯罪事實時，同案共犯的口供可以作為證言使用，[6]最好也有相應的補強證據(jù)，以鞏固證據(jù)的鎖鏈。

5.言詞證據(jù)取得方法存疑和非法證據(jù)排除規(guī)則

為從制度上進一步遏制刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)的行為，維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權(quán)利，新《刑事訴訟法》規(guī)定采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據(jù)也應當予以排除。另外，針對實務(wù)中刑訊逼供行為大多發(fā)生于將犯罪嫌疑人送交看守所之前的情況，法律應規(guī)定在拘留、逮捕后立即將被拘留、被逮捕人送看守所羈押；犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內(nèi)進行；對訊問過程錄音錄像。此外，規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)都有排除非法證據(jù)的義務(wù)，還規(guī)定法庭審理過程中對非法證據(jù)排除的調(diào)查程序。所以，庭審中，當被告人及其辯護人就口供取得合法性問題提出異議時，法官應依照新《刑事訴訟法》和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，對控辯雙方提供證據(jù)的合法性進行具體審查，確保用于定案的證據(jù)合法、有效。

作為刑事法官，在具體駕馭庭審時需把握的規(guī)則還有許多，但上述五個方面是核心，唯有此，審判技能上方能稱職。

[1]郭華，王進喜.《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》與《非法證據(jù)排除規(guī)定》的釋義和適用[M].北京：中國人民公安大學出版社，2010：83-84.

[2]張軍，郝銀鐘.刑事訴訟庭審程序?qū)ｎ}研究[M].北京：中國人民大學出版社，2005：187.

[3]郭華，王進喜.《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》與《非法證據(jù)排除規(guī)定》的釋義和適用[M].北京：中國人民公安大學出版社，2010：83-84，89，103-104.

[4]何家弘.中國已確立沉默權(quán)制度[N].人民法院報，2012-08-01.

[5]羅國良.我國刑事訴訟中的證明標準是定罪標準[J].法律適用，2010，（9）.

[6]張軍，郝銀鐘.刑事訴訟庭審程序?qū)ｎ}研究[M].北京：中國人民大學出版社，2005：191.