姚萬勤，張方彪

(1.西南政法大學法學院，重慶401120;2.浙江省麗水市蓮都區(qū)人民檢察院，浙江蓮都323000)

一、問題的緣起:層出不窮的疑難案件

“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”頻頻出現(xiàn)在刑法分則條文中，形成了中國特色的立法體例，尤其在經濟犯罪、財產犯罪中，更為明顯。以盜竊罪為例，在認定某個行為是否構成盜竊罪(入戶盜竊、多次盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等情形除外)，不僅要認定行為人在非法占有的目的之下實施了轉移財產占有的盜竊行為，而且要求被竊財物必須達到“數(shù)額較大”的標準。那么，我國刑法規(guī)定盜竊罪中的“數(shù)額較大”在刑法中究竟處于何種體系性地位?行為人沒有認識到被竊財物的特殊價值時又該如何處罰?這些問題一直困擾著刑法理論界，由此產生了諸多爭議。尤其在我國近幾年來，各類疑難案件頻繁見諸報端:

例如，在實踐中曾經發(fā)生過“天價葡萄案”(以下簡稱為“天價案”)和“賣淫女偷嫖客手表案”(以下簡稱為“偷表案”)。在前案中行為人沒有認識到該葡萄是北京農林科學院林業(yè)果樹研究所葡萄研究園投資40萬元、歷經10年培育研制的科研新品種;在后則案例中，賣淫女只是隨手拿走了嫖客放在桌子上的一塊金手表，主觀上只是認識到該表“數(shù)額較大”，但并沒有認識到這塊金手表是價值高達十余萬元(數(shù)額特別巨大)的財物。

為了能夠更好地解決該類問題，我國學者對盜竊罪中的“數(shù)額較大”進行了諸多的解釋與改造，試圖在維持刑法理論的同時能夠更好地處理類似案件。但是，這些劍走偏鋒的解釋方法和結論非但沒有對我國司法實踐中發(fā)生各類案件的處理帶來轉機，反而使案件的處理結論更加撲朔迷離。同樣，行為人在“數(shù)額較大”與“數(shù)額(特別)巨大”之間產生認識錯誤該如何處理?也沒有取得一致性的意見。筆者認為，對于類似案件的解決，至關重要的便是要明確盜竊罪中“數(shù)額較大”的體系性地位，以及“數(shù)額(特別)巨大”的性質。針對以上問題筆者擬提出自己不成熟的論斷，希望能引起刑法同仁的共鳴。

二、理論的嬗變:“數(shù)額較大”的體系性地位

(一)“數(shù)額較大”的體系性地位之爭

我國刑法第264條規(guī)定了盜竊罪的構成要件，即“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為”，由于對普通盜竊采取的是抽象式的立法例，即法條中只規(guī)定了“數(shù)額較大”，那么盜竊罪中規(guī)定的“數(shù)額較大”這一要素是否屬于構成要件要素，目前在我國刑法中還存在激烈的爭辯，縱觀目前的爭議，主要有以下幾種代表性的觀點:

1.獨立構成要件說 獨立構成要件說是由我國著名刑法學家陳興良教授所提倡，陳興良教授認為，“在大陸法系國家，通行的是‘立法定性、司法定量’的方法，因此根據(jù)行為性質區(qū)分罪與非罪的界限?！保?］由于在我國刑法典中存在大量的定量要素，例如“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴重”等，從而主張將犯罪的數(shù)量因素看作是判斷犯罪是否成立的一個獨立要件。即一個行為成立犯罪除了具備客觀違法、主觀有責之外，還必須符合“罪量”要件(如數(shù)額較大、情節(jié)嚴重)。如果按照該說之主張，將盜竊罪的“數(shù)額較大”視為罪量要件，那么就不要求行為人對盜竊罪中財物的數(shù)額有所認識，即只要行為人認識到自己所盜竊的是具體的財物或財產性利益即可。

2.構成要件要素說 主張該種觀點的學者認為，“數(shù)額較大”是盜竊罪構成的必要要件之一，即“數(shù)額較大”是和責任年齡、責任能力、主觀罪過等要素同等重要，如果行為人所竊取數(shù)額較小的財產，無論如何也不應當以盜竊罪論罪處刑，例如，行為人在超市盜竊幾個雞蛋的行為，就不能以盜竊罪評價。因此，以盜竊罪的數(shù)額是否達到較大來區(qū)分是否構成盜竊罪，是正確可行的［2］。如果將“數(shù)額較大”視為構成要件要素來看待的話，根據(jù)故意的認識內容，只有行為人對“數(shù)額較大“有認識時才能成立盜竊罪。

3.整體的評價要素說 該種觀點由我國著名刑法學者張明楷教授所主張，其認為，一個行為成立犯罪所具有的必然是客觀上具有法益侵害、主觀上具有非難可能性的行為。但是縱觀我國刑法分則不難發(fā)現(xiàn)，并不是對任何盜竊行為都作為犯罪論處，于是刑法增加了“數(shù)額較大”、“多次盜竊”等要素。這種使整體的法益達到可處罰程度的要素被稱之為“整體的評價要素”。但是根據(jù)該種學說，作為數(shù)額較大的事實前提，只能是表明法益侵害性的事實，根據(jù)責任主義，要將客觀的法益侵害事實歸責于行為人，就要求行為人對客觀事實具有故意或者過失［3］。質言之，作為整體的評價要素的“數(shù)額較大”也是行為人主觀的認識內容。

4.規(guī)范的構成要件要素說 在刑法理論中，在構成要件要素存在與否的認定上，根據(jù)是否加入價值判斷而將構成要件要素分為記述的構成要件要素和規(guī)范的構成要件要素。支持這種見解的學者認為，如果一個犯罪沒有犯罪數(shù)額，危害行為以及危害結果等事實方面的要素，否則在規(guī)范上將失去意義。所以主張，盜竊罪中的“數(shù)額較大”屬于規(guī)范的構成要件要素中的社會評價要素，而依據(jù)“行為人所屬的外行人領域的平行評價”理論，只要行為人所屬的一般人認識到財物的價值有可能到達數(shù)額較大即可［4］。即，行為人的行為是否構成盜竊罪，除客觀上實施了盜竊的行為，主觀上具有盜竊的故意之外，對財物的價值還必須是外行人領域的認識，如果一般人能夠認識到財物的價值，而行為人沒有認識到，也不影響盜竊罪的成立。

(二)對各種觀點的評析

獨立構成要件說認為盜竊罪中的“數(shù)額較大”屬于罪量要件，而非客觀構成要件要素，因而并不要求行為人對此具有認識。這種觀點并不符合我國刑法的有關規(guī)定，因為我國刑法第264條明確規(guī)定了普通盜竊罪的要件，即要求“盜竊公私財物，數(shù)額較大”。由此而將數(shù)額較大放逐于構成要件之外，還存在規(guī)范意義上的解釋障礙，是其一。其二，到底在構成要件要素中何種要素屬于罪量的要素，何種屬于罪責的要素(需要行為人對此具有認識)，其判斷基準并不明確。其三，運用該種理論處理司法實踐中的案件未必妥實。例如，在司法實踐中，行為人只是竊取了少量價值極其微薄的財物的行為，在司法實踐中也很少將其予以犯罪化處理。之所以得出這樣的結論并不是通過罪量的要件排除犯罪性，而是該種行為根本就不符合盜竊罪的違法性要件，即犯罪數(shù)額并沒有達到法律明文規(guī)定的標準。

構成要件要素說、整體的評價要素說以及規(guī)范的構成要件要素說，均認為盜竊罪中的“數(shù)額較大”屬于構成要件要素，行為人對此應當具有認識，在這點上應當說是妥當?shù)?。進一步而言之，構成要件要素說、整體的評價要素說并不存在天然的對立，只是具體的名稱有別①筆者認為，在貝林格發(fā)明了構成要件理論以來，財產犯罪中所要求的“數(shù)額較大”在我國刑法中能找到“安身立命”之所，所以在我國刑法中是否有必要創(chuàng)造這一概念，可以另作進一步探討。。但是，如果將盜竊罪中的“數(shù)額較大”認定為規(guī)范的構成要件要素，筆者認為不妥:

首先，眾所周知，規(guī)范的構成要件要素的提出是由于法律在制定的過程中使用了較多的抽象性術語，為了避免法律適用的不明確性，需要法官的評價要素，或者說需要法官的規(guī)范的評價活動，需要法官補充的價值的判斷要素［5］123。換言之，規(guī)范的評價要素的適用對象是指向法官，而非行為人，即法官僅僅根據(jù)記述的構成要件要素還不能確定行為人的犯罪事實，那么就需要就特定的事實進行價值的判斷。例如，對“他人的文書”、“猥褻物品”的判斷并不是通過感官的認識就可以獲知的，還必須進行價值的評價才能獲得其內容的要素才是規(guī)范的評價要素。而“規(guī)范的構成要件要素說”認為，如果行為人進行一般的價值判斷就可以確知財物的數(shù)額較大的話，就不應該排除其盜竊罪的成立。據(jù)此，該見解偏離了該理論的適用主體，對此不無疑問。

其次，能否將盜竊罪中的“數(shù)額較大”理解為規(guī)范的構成要件要素，值得商榷。刑法理論中對記述的構成要件要素和規(guī)范的構成要件要素該如何區(qū)分?德國學者Roxin認為:“記述的要素是一種感性的認識，相反，規(guī)范的構成要件要素是精神上的理解?！保?］從以上的論斷中，不難發(fā)現(xiàn)，所謂記述的要素，就是根據(jù)通常意義的理解也不會產生較大偏差的事實;而所謂規(guī)范的要素，是難以從通常的意義上予以理解，法官必須通過精神層面的價值判斷才能得出合理結論的事實。由此可見，盜竊罪中的“數(shù)額較大”并不符合規(guī)范要素的本質屬性，因而不能將其歸入規(guī)范的構成要件要素的范疇。即使行為人沒有認識到財物的本身價值，也不能據(jù)此根據(jù)一般人認識到財物的價值而認定為盜竊既遂，否則有違責任主義之嫌。尤其在我國刑法之中，一般對于財物價值的判斷，并不是由法官獨立完成的，而是法官根據(jù)價格鑒定部門的鑒定結論進行綜合判斷的結果。即使法官難以直觀判斷財物的價值，據(jù)此就將盜竊罪中的“數(shù)額較大”歸入規(guī)范的要素行列，毋寧說，違反了規(guī)范要素的定義本質。

最后，如果認為財物的價值不需要認識以及只需要平行人評價的標準加以把握的話，這樣并不能反映行為人的人身危險性且違反責任主義原則。因為如果行為人只是認識到財物的價值較小，而實際價值較大，那么與行為人明顯認識到財物的價值較大時而盜竊相比的話，其人身危險性較小，理應在量刑時有所差別，但是按照上述的觀點，其并不存在明顯的差異，這樣的處理結論并不妥實。從責任主義的立場來看，對行為人責任的判斷應該是具體的、個別的、非定型性的判斷，且構成要件對故意具有規(guī)制機能，那么，行為人對財物數(shù)額較大的認識應該從行為人的角度出發(fā)，對所有的客觀構成要素具有認識時才能成立故意。如果僅從一般人的角度出發(fā)，那么必然忽視了行為人自身的責任而從屬于他人認識的角度給予行為人歸責，這樣的處理結論必然違反責任主義原則。

(三)解釋視域下“構成要件要素說”之堅持

筆者認為，在我國刑法之中，將盜竊罪中的“數(shù)額較大”理解為盜竊罪的構成要件要素具有妥當性。因為:

第一，我國刑法中明文規(guī)定了“數(shù)額較大”。如上所述，我國刑法第264條規(guī)定了普通盜竊罪的構成要件，即“盜竊公私財物，數(shù)額較大”。那么，對于這一要素如何解讀，筆者認為不應該偏離我國刑法的相關規(guī)定，既然我國刑法在法條之中以明言的方式列出了犯罪的要素，那么就不能無視法條的存在性，否則有違罪刑法定原則之嫌。我國通說基本也認為，行為人盜竊財物必須達到“數(shù)額較大”時才構成盜竊罪，如果盜竊輕微財物的話，并不符合盜竊罪的構成要件。這進一步證實了我國刑法一直以來將盜竊罪中的“數(shù)額較大”理解為客觀的構成要件要素。

第二，將盜竊罪中數(shù)額較大歸入構成要件要素，符合犯罪論體系的要求。在德日刑法理論中，一般認為成立犯罪是符合構成要件的違法有責行為，那么對于是否成立犯罪的判斷也須進行階層性的判斷。如果把構成要件理解為違法、有責的類型，則構成要件的要素可以分為作為違法要素的類型與作為責任類型的要素［7］。一般而言，作為違法類型的構成要件要素是以客觀的構成要件為中心的②當然，這種結論只是從一般的角度而言的，因為在德日刑法中還存在主觀的違法要素以及客觀的責任要素，其與我們傳統(tǒng)的格言——“違法是客觀的，責任是主觀的”并不相一致。。換言之，客觀的構成要件要素一般是作為違法的要素而存在，或者說違法的構成要件要素一般上具有客觀的屬性。具體在盜竊中，犯罪數(shù)額是否較大是影響盜竊罪是否成立的客觀要素，即盜竊數(shù)額是否較大并不以行為人的主觀意志為轉移，我國通說認為對其判斷也應堅持客觀的標準。所以將盜竊罪中數(shù)額較大理解為構成要件要素符合犯罪論的體系。

第三，盜竊罪中犯罪數(shù)額理解為構成要件要素能夠反映法益侵害性。當代法律以保護法益為其本質屬性，任何形式侵害法益的行為均是法所不允許的。但是，刑法作為其他法律的保障法而存在，并不是對任何侵害法益的行為均處以刑罰，這也是刑法謙抑性的必然要求。同樣，在盜竊罪中，也并不是只要發(fā)生了盜竊的事實就要追究行為人的罪責。在我國刑法之中，只有盜竊的財物達到了數(shù)額較大的標準時才能動用最嚴厲的刑法予以懲治。那么，以犯罪財物的數(shù)額為標準，必然是保護法益的必然要求，只有盜竊的數(shù)額較大時，才能反映法益遭受侵害的嚴重性，才能對行為人處以刑罰。換言之，盜竊罪數(shù)額能夠恰當?shù)姆从撤ㄒ媲趾π裕瑪?shù)額越大，法益侵害性就越嚴重。據(jù)此，筆者認為，將這影響法益的要素理解為客觀的構成要件要素并無不當。

三、財物“數(shù)額較大”認定模式的抉擇:“天價案”出罪理由新探

在我國刑法之中，對犯罪數(shù)額的計算尤為重要，因為，根據(jù)我國刑法的有關規(guī)定，犯罪數(shù)額的認定往往成為區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的標準，能否正確認定盜竊數(shù)額則是能否正確定罪量刑的關鍵。例如，對于司法實踐中發(fā)生的各類“天價案”，在我國刑法理論中，較為流行的觀點是將這種錯誤作為事實認識錯誤中的對象認識錯誤加以處理。由此，各學者在理論的高度對司法實踐部門的做法③其實在我國司法實踐中，對于“天價案”司法機關之所以做出不起訴的決定，是認為行為人所竊取的財物的數(shù)額沒有達到數(shù)額較大。的批判不絕于耳。筆者認為，對于發(fā)生的各種類型的“天價案”究竟該如何處理，首先應對刑法理論中財物的價值計算模式進行必要的梳理。

(一)日本刑法中認定財物價值的學說概述

縱觀各國刑法的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，各國刑法之中并沒有規(guī)定盜竊罪的數(shù)額，即盜竊罪原則上不必要求達到數(shù)額較大。由于盜竊罪是侵害財產的犯罪，所以，各國刑法理論認為，所竊取的財物應當是有價值的財物，對于沒有任何價值的財物理應不能成為盜竊罪的對象。那么，該如何認定財物的價值?在日本刑法中存在較大的爭議:

第一種觀點認為，財物的價值可分為交換價值與使用價值，即使沒有客觀交換價值，只要能認定為具有主觀使用價值亦可。因為，只要對所有者、持有者具有效用，即便對他人并無效用而不能成為交換的對象，仍值得保護［8］。所謂客觀價值，是指財物所具有的客觀的金錢交換價值。所謂主觀的價值，是指所有者的主觀價值或感情價值［9］。

第二種觀點認為，財物的價值包括客觀價值與主觀價值，其中客觀價值以及主觀價值均需要能夠用金錢予以評價［10］。例如，如果竊取了他人的照片的話，還難以評價為盜竊罪。但是如果竊取了一張具有歷史價值的并能夠用金錢進行評價的老照片，就沒有理由否認盜竊罪的成立。

一般而言，在日本刑法中，通常意義上的價值，是指客觀的經濟價值，也就是可以用金錢交換的價值，但另外的，諸如情書之類的不一定具有交換價值的東西，對于其所有者而言，具有主觀感情價值，因此從社會一般觀念來看，有必要用刑法對這種價值加以保護的時候，其也能成為財物［11］。換言之，在日本刑法之中，只是將價值極為低廉的財物排除在財產罪之外，其余均予以寬泛的承認。

(二)我國財物價值的認定模式

而在我國刑法理論中，對財物價值的判斷同樣存在主觀價值說和客觀價值說的對立。

例如我國張明楷教授對財物的價值判斷支持主觀價值說，其認為:“某些紀念品、身份證、出入境證件、信用卡、存折等，本身不一定具有經濟價值，但對所有人、占有人具有一定的使用價值，社會觀念也認為對這種財物的占有值得刑法保護，因而屬于財物。”［5］843而我國趙秉志教授則明確支持客觀的價值說，指出:“判斷某種物品是否具有經濟價值，其標準應該是客觀的，不能以主觀上的標準來評判。經濟價值是指能夠用客觀的價值尺度衡量的經濟效用?！保?2］

筆者認為客觀的價值說更具合理性，因為:第一，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，我國在財產罪的保護法益上采取的是本權說，即只有行為人的行為侵犯了他人財物的所有權才能追究其責任。如果某種財物本身不具有客觀價值，而所有人或者占有人認為其具有金錢價值，例如情人的書信，即使對方將其視為珍貴財物，由于它體現(xiàn)的不是財產所有權的關系，因而不能成為財產罪的侵害對象［13］。第二，根據(jù)刑法的謙抑性的要求，對于單純侵犯他人具有主觀感情價值的財物，未必需要一律按照財產犯論罪處刑，如果在民法上能夠得到救濟，那么就沒有必要發(fā)動嚴厲的刑法追究行為人的責任［14］。第三，主觀的價值說實際上是基于法律財產說的考量，而客觀的價值說是基于法律經濟財產說的立場。詳言之，主觀的價值說認為，如果行為人對他人的民事權利有所侵害，不問被害人是否實質上遭受了金錢的損失，均應認定為刑法中的犯罪，有所欠妥［15］。而我國通說認為刑法保護的是財物的所有權，只有行為人對他人財物的客觀價值造成損害才能追究行為人的罪責。

從客觀的角度理解財物的價值，在我國得到司法解釋的支持，例如，我國最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱解釋)第5條明確規(guī)定，“被盜物品的價格，應當以被盜物品的有效證明確定?！?“農副產品，按農貿市場同類產品的中等價格計算”;“盜竊行為給失主造成的損失大于盜竊數(shù)額的，損失數(shù)額可作為量刑情節(jié)”④參見最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條。。從以上的規(guī)定之中，不難發(fā)現(xiàn)，我國在盜竊數(shù)額計算上采取的是客觀的經濟價值學說，即盜竊的天價葡萄，一般只是按照作案當時的市場同類產品的中等價格計算，且，對失主造成的損失大于盜竊數(shù)額的，一般諸如此類的間接損失不能納入盜竊的數(shù)額之中。在我國刑法之中并不承認被害者主觀價值的財物，除非該種主觀價值的財物能夠利用金錢予以評價且達到了數(shù)額較大的標準，否則不能成為盜竊罪的對象，據(jù)此可見，我國刑法中對于盜竊財物價值的判斷是堅持客觀價值說的立場。

(三)“天價案”出罪理由之我見

如果認定“數(shù)額較大”屬于規(guī)范的構成要件要素，那么對于規(guī)范的構成要件要素的認識錯誤屬于事實的認識錯誤，對于類似于天價葡萄案等案件，應當根據(jù)事實認識錯誤的處理原則來加以解決［4］。即使支持其他學說的學者一般也認為對于盜竊罪中財物的價值產生了錯誤，應當屬于對象認識錯誤，因而對于天價葡萄案是利用對象認識錯誤處理原則將其出罪。對于這些學者的論斷，筆者不敢茍同。

所謂對象錯誤，或稱客體錯誤，是指行為人意圖侵害某一對象，因在認識上對某一對象發(fā)生錯誤，視另一對象為該對象而實際侵害的情形。具體到天價葡萄案中，行為人并沒有發(fā)生認識錯誤，其認為自己所盜竊的是葡萄，只是不明知所盜竊的葡萄是由北京農林科學院林業(yè)果樹研究所葡萄研究園投資40萬元、歷經10年培育研制的科研新品種。能否將該類的錯誤歸入事實認識錯誤的對象認識錯誤，不無疑問。因為，在刑法理論中，對象的認識錯誤包括以下三個方面的內容:“(1)行為人主觀上有犯罪的意思，并且有明確具體的侵害目標;(2)行為客觀上侵害了另一對象，但行為人并不是因為改變自己的犯罪意圖;(3)未能對預定的對象造成侵害，是由于行為人主觀對于對象認識錯誤所致?！保?6］換言之，一般意義上的對象認識錯誤必然存在兩個或者兩個以上的客體(預定侵害的客體與實際侵害的客體)，只是沒有認識到某一對象潛藏的科研價值，而將其歸入到對象認識錯誤，這并不符合對象認識錯誤的理論構造。

筆者認為，“盜竊數(shù)額，是指行為人竊取公私財物的數(shù)額”，而我國在盜竊罪數(shù)額計算上采取的是客觀的價值學說，所以，“不能將投入科研的成本計算為盜竊數(shù)額;不能將科研的整體價值和可期待價值計算為盜竊數(shù)額;也不能將盜竊所造成的損失數(shù)額計算為盜竊數(shù)額?！保?7］那么根據(jù)故意規(guī)制機能，行為人只有認識到了客觀的構成要件要素，才能對行為人的主觀進行非難，其他的要素并不是故意的認識的內容。在“天價案”中，葡萄所蘊含的科研的價值(財物的主觀價值)并不在行為人的認識范圍之內，換言之，在盜竊罪中，只有行為人認識到了財物的客觀價值達到了“數(shù)額較大”時才能對行為人進行非難。之所以對天價葡萄案做出不起訴的決定，在很大程度上，是遵循了財物價值的計算方法，由此而計算的數(shù)額并沒有達到盜竊罪所規(guī)定的數(shù)額標準，所以該類行為并不符合盜竊罪的構成要件。

四、“數(shù)額(特別)巨大”的性質之辨:“偷表案”結論的再思考

在前述“偷表案”中，行為人并沒有認識到該手表數(shù)額特別巨大而予以盜竊，對行為人該如何處理?換言之，如果行為人認識到了財物的數(shù)額較大而予以竊取，但實際竊取的數(shù)額(特別)巨大的財物，或者行為人認識到了財物的數(shù)額可能(特別)巨大，而行為人最終只竊取了數(shù)額較大的財物。對于該類的情形該如何處理，便是本案的焦點所在。

(一)“數(shù)額(特別)巨大”性質之爭

我國刑法中規(guī)定的“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”是屬于普通盜竊罪的結果加重犯還是單純的量刑規(guī)則，在我國目前階段還存在較大的爭議。例如我國王志祥教授認為，刑法所規(guī)定的“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”屬于基本盜竊罪的結果加重犯，亦稱為數(shù)額加重犯［18］。具體在盜竊罪中，基本犯中的“數(shù)額較大”便屬于基本數(shù)額，而“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”就屬于加重的數(shù)額。在這種觀點看來，既然盜竊罪中的“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”是普通盜竊罪的結果加重犯，那么應當按照結果加重犯的原則，在法定刑升格適用時，應當要求行為人對加重數(shù)額具有認識或預見的可能性。如果將其視為結果加重犯，行為人主觀上以盜竊數(shù)額特別巨大的財物為目標，但實際上只是盜竊了數(shù)額較大的財物，應當先在數(shù)額特別巨大的量刑幅度內選擇法定刑，并同時適用刑法總則中有關未遂犯的規(guī)定。

而我國張明楷教授認為，盜竊罪中的“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”只是單純的量刑規(guī)則，而非普通盜竊罪的結果加重犯。因為刑法分則條文因行為、對象等構成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化，進而導致違法性增加，并加重法定刑時，才屬于加重的犯罪構成［19］。如果將其視為量刑規(guī)則的話，那么，只有行為人客觀盜竊數(shù)額達到數(shù)額(特別)巨大的標準才能適用數(shù)額(特別)巨大的量刑標準。

筆者認為將“數(shù)額(特別)巨大”視為量刑規(guī)則具有合理性:首先，將“數(shù)額(特別)巨大”作為加重結果，有違反罪刑法定原則之嫌［20］612。根據(jù)罪刑法定原則要求——“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。一個行為不僅在定性上受罪刑法定原則的制約，在量刑上也同樣受罪刑法定原則的制約。如果將盜竊罪中的“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”作為加重結果，那么必然要對其具有過失，即具有認識可能性。而根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的要求，并不處罰過失盜竊罪的行為，如果將其作為結果加重犯的原理而進行處罰，必須說，確有違反罪刑法定原則之嫌。

其次，將“數(shù)額(特別)巨大”作為加重結果，形成了間接處罰。即結果原本不是刑罰處罰的對象，但由于該行為及其結果存在于某一犯罪中，導致對該行為及結果實施刑罰處罰［20］612。換言之，我國刑法對過失的盜竊行為原本是不予處罰的，但是如果將其視為結果加重犯的話，那么，只要行為人對其“數(shù)額(特別)巨大”有認識的可能性，就要承擔盜竊“數(shù)額(特別)巨大”的罪責。如此處理，必然突破了罪刑法定原則而做出的錯誤裁決，這種違反罪刑法定原則的間接處罰應當予以禁止。

最后，將“數(shù)額(特別)巨大”作為加重結果，會造成處罰的不均衡。行為人承擔的刑事責任應當與行為人的罪行相適應，這是罪行相適用原則的必然要求。如果將“數(shù)額(特別)巨大”作為加重結果，必然會造成處罰的不均衡。例如行為人故意盜竊數(shù)額較大的財物，卻過失的盜竊了“數(shù)額(特別)巨大”的財物，從而在“數(shù)額(特別)巨大”中選擇較重的法定刑，這將意味著行為人將會受到更重的刑罰處罰。再如行為人潛入銀行盜竊，但是行為人在打開保險柜之后，只盜竊了數(shù)額較大的金錢，其客觀上的確有盜竊“數(shù)額(特別)巨大”的可能性，在這種情形下卻要承擔盜竊“數(shù)額(特別)巨大”的罪責，然后再適用總則關于未遂的規(guī)定，這在無形之中造成了處罰的不均衡。

(二)對“數(shù)額較大”、“數(shù)額(特別)巨大”認識錯誤的處理

既然認為“數(shù)額(特別)巨大”屬于量刑規(guī)則，那么表明行為人對“數(shù)額(特別)巨大”應該要有認識，即當刑法將嚴重的財產損失作為法定刑升格的條件時，如果基本犯是故意，那么，行為人對該犯罪的加重結果也應該限于故意［20］613。針對于前文中例舉的“偷表案”，即使行為人在客觀上盜竊了數(shù)額特別巨大的財物，但也不能適用數(shù)額特別巨大的法定刑。因為行為人由于認識錯誤導致沒有認識到所盜財物數(shù)額特別巨大，即使行為人應當預見到數(shù)額特別巨大，也不能認定為故意盜竊了數(shù)額特別巨大的財物，充其量也只是對加重結果有過失。而刑法并不處罰過失盜竊行為，不能令行為人對其數(shù)額承擔責任［20］613。

如果行為人主觀上以“數(shù)額(特別)巨大”等財物為盜竊目標，但是，由于認識錯誤而結果只是盜竊了數(shù)額較大的財物，對其該如何處理?筆者認為，行為人對“數(shù)額(特別)巨大”不承擔未遂的罪責，只需要承擔“數(shù)額較大”的刑事責任。例如，行為人為了竊取銀行保險柜的財物而深夜?jié)撊脬y行，但保險柜中只有數(shù)額較大的現(xiàn)金，對行為人只能按照盜竊數(shù)額較大的法定刑論處，即使其主觀上認識到了保險柜中有數(shù)額特別巨大財物的可能性，并且以數(shù)額特別巨大財物為盜竊目標，也不能據(jù)此認定為盜竊數(shù)額特別巨大的未遂。如果不如此處斷，將不可避免地陷入“主觀歸罪”的泥潭，勢必造成處罰的不均衡。

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