許 雄

(海南省人民政府辦公廳，海南 ?？?70204)

自由裁量權(quán)是行政法的核心與精髓，指的是“法律規(guī)范僅對行為目的、行為范圍等作一原則性規(guī)定，而將行為的具體條件、標準、幅度、方式等留給行政機關(guān)自行選擇、決定的行政行為”［1］82。作為一種行政過程中自由選擇的權(quán)利，自由裁量權(quán)在我國法律尤其是行政法領(lǐng)域的研究中曾有過大量的探討，并取得了一定程度的共識。不過，法學界對于自由裁量權(quán)的研究，更多地集中在行政機關(guān)在行政決策中的自由選擇權(quán)，而對于具體執(zhí)行法律或法規(guī)的基層行政執(zhí)法者的裁量權(quán)的探討，則相對有限得多。導致這一現(xiàn)象的原因是多方面的，但根本性的原因在于，人們往往認為基層行政執(zhí)法者將會自覺按照法律、法規(guī)和上級的命令來實施其執(zhí)法行為。這種觀點是建立在基層執(zhí)法者在執(zhí)法過程中將采取合作模式的假設(shè)基礎(chǔ)之上，然而事實上，在法律與行動之間，往往存在著大量的自由裁量空間。基層行政執(zhí)法者正是借助于這一裁量空間，在行動中改變甚至重構(gòu)法律或法規(guī)。為此，本文將從基層行政執(zhí)法的這一裁量空間出發(fā)，探討如何理解并有效治理基層行政執(zhí)法裁量權(quán)，以實現(xiàn)行政執(zhí)法過程中的實質(zhì)正義。

一、基層行政執(zhí)法的自由裁量空間:街頭官僚理論的視角

基層行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)是橫亙于行政法學和公共行政學的交叉課題［2］。雖然在行政法領(lǐng)域?qū)@一課題的研究成果并不多，但在公共行政學領(lǐng)域則對這一課題有著極為深入的研究。利普斯基(Lipsky)于1977年所開創(chuàng)性提出的街頭官僚理論(Street-level Bureaucracy Theory)便是其中最為經(jīng)典的理論。按照利普斯基的界定，街頭官僚所指的是“在工作過程中與公民直接聯(lián)系，且在執(zhí)行工作時擁有大量裁量權(quán)的那些公共服務工作者”［3］3。根據(jù)這一界定，基層行政執(zhí)法者可以說是街頭官僚的典型代表。因此，借助街頭官僚理論的視角，將有助于我們更為深入地理解基層行政執(zhí)法的自由裁量空間。

(一)街頭官僚理論

街頭官僚理論認為，街頭官僚所作出的決定、所建立的規(guī)則程序以及為應對不確定性和工作中的壓力所創(chuàng)造出來的機制，均有效地轉(zhuǎn)化成了其所執(zhí)行的公共政策［3］30。顯然，在街頭官僚理論中，街頭官僚其實才是真正的政策制定者。換言之，街頭官僚所執(zhí)行的實際政策與政策文本可能相分離，執(zhí)行過程在事實上便成為了街頭官僚對公共政策重構(gòu)的過程，而這種政策重構(gòu)的可能性則存在于街頭官僚所擁有的大量自由裁量權(quán)之中。利普斯基認為，裁量權(quán)是街頭官僚的基本特征，而較大幅度地減少這種裁量權(quán)往往比較困難。主要原因有三個方面:一是街頭官僚的工作環(huán)境往往都很復雜，以至于街頭官僚往往無法根據(jù)固定的規(guī)則或政策來決定他們的行為;二是街頭官僚的工作環(huán)境往往需要其對情境中的人性層面作出回應;三是街頭官僚必須與公民進行互動，并在互動中獲取尊嚴與權(quán)威，從而促成國家的合法性［3］15－16。因此，在自由裁量權(quán)的衡量中執(zhí)行公共政策，這是利普斯基對街頭官僚分析的核心。街頭官僚擁有自由裁量權(quán)，并在此基礎(chǔ)上解構(gòu)并重構(gòu)其所執(zhí)行的公共政策，是街頭官僚執(zhí)行政策過程中的必然現(xiàn)象，是無法完全消除的。從而，公共政策的執(zhí)行效果在某種程度上便取決于街頭官僚的行動選擇，而這種選擇則源于街頭官僚對具體情境的主觀判斷。可以說，利普斯基試圖通過考察街頭官僚在特定情境下的主觀心理狀態(tài)，來解釋其政策執(zhí)行過程中的行為邏輯。有學者稱該邏輯為生存邏輯［4］179。

(二)基層行政執(zhí)法自由裁量空間存在的必然性

根據(jù)街頭官僚理論，基層行政執(zhí)法者在執(zhí)法過程中將不僅僅根據(jù)法律文本，而且還將根據(jù)其對安全、秩序、完成工作的便利性以及在執(zhí)法過程中對個案正義性的綜合考量作出行動的選擇。這種綜合考量構(gòu)成了基層行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)。這種裁量權(quán)在事實上是難以完全消除的，其在執(zhí)法過程中有其存在的必然性。這種必然性來自于以下三個方面。

首先，基層行政執(zhí)法過程充滿了復雜性和不確定性。在現(xiàn)代社會，立法者所要應對的問題越來越多，也越來越復雜，且問題所處的環(huán)境在不斷地變動，從而存在著越來越多的不確定性。這種復雜性與不確定性，一方面使得任一法律文本事實上都難以對所有的事務均作出詳細的規(guī)定，并考慮到所有的細節(jié)。因為無論法律如何詳細，現(xiàn)實的復雜性與多變性都將遠遠超出規(guī)則制定者的想象力［5］。正是在這個意義上，行政法研究學者王名揚指出:“現(xiàn)代社會極為復雜，行政機關(guān)必須根據(jù)具體情況作出具體決定，法律不能嚴格規(guī)定強求一致。”［6］另一方面，當復雜問題的治理權(quán)限集中在立法者和高層管理者手上時，由于“高層的決定是高度原則性的，而基層的決定則具有高度的可操作性”［4］164，有些法律本身在操作設(shè)計上便不夠合理，從而無法在執(zhí)法過程中恰當?shù)鼗貞獑栴}的復雜性。這意味著，這些不合理的法律在具體執(zhí)行中將必然造成行動與法律的背離。

其次，基層行政執(zhí)法所面臨的工作環(huán)境決定了裁量空間存在的必然性。一方面，基層行政執(zhí)法通常是在資源十分有限的情境中執(zhí)行法律和政策的，比如決定時間的緊迫、信息獲得的困難、人力資源的不足以及財政資金的有限。資源的有限性一方面決定了基層人員在執(zhí)法過程中將更加希望能夠快速地處理大量的事務，減少執(zhí)法工作量過大所帶來的不適感受;另一方面，基層行政執(zhí)法過程所面對的是具體的個案，而非抽象的群體。由于法律的首要目的在于形式的公正，試圖對所有的行政相對人形成普遍的約束力，因而往往只能對相對人的行為進行抽象地規(guī)范，而難以考慮具體的個案。而“惟有借助于行政裁量，才能將法定的目的與具體個案結(jié)合起來，從而縮小法律之下的形式公正與個案正義之間的距離”［7］。

第三，基層行政執(zhí)法者的自主性將促使基層行政執(zhí)法者積極主動地通過各種方式尋求獲得足夠的裁量權(quán)。對此，利普斯基的解釋是，“街頭官僚擁有裁量權(quán)是因為，從本質(zhì)上講，公共服務供給的過程需要人來作出判斷，而這種判斷是無法事先規(guī)劃，也無法由機器加以替代的”［3］161。而在越是復雜和不確定的情境中，基層行政執(zhí)法者的這種判斷的主動性就會越強烈，其目的是最大限度地規(guī)避不確定性所帶來的風險。根據(jù)這一觀點，基層行政執(zhí)法者也可以被界定為適應性的、有目的的行動者。適應性是因為他們?yōu)榄h(huán)境的信息所引導，他們必須控制其基本的變量，以與其特有的限制相適應，從而巧妙地解除由環(huán)境施加于他們身上的壓力。有目的性則是因為他們會基于其有限的信息，以及他們對如何規(guī)避風險的理解作出他們的決定和調(diào)整。因此，具有適應性和目的性的基層行政執(zhí)法者，將會試圖主動尋求解除環(huán)境所施加的壓力，從而通過其與其立法者和管理者之間的信息不對稱，獲得自由裁量的空間。

二、自由裁量權(quán)治理的兩種模式:規(guī)范主義與功能主義

自由裁量權(quán)在基層行政執(zhí)法過程中具體表現(xiàn)為基層執(zhí)法者對案件事實的認定和選擇、法律原則與多種法律規(guī)范的適用性的選擇、行政運作程序的選擇等三個方面［2］。按照前述觀點，這種自由裁量的空間必然存在于行政執(zhí)法過程當中，因而裁量權(quán)本身在事實上是無法完全消除的。然而，當前我國行政法學界在理解和治理行政裁量權(quán)方面，卻仍然呈現(xiàn)出一種規(guī)范主義的思維模式，試圖通過進一步規(guī)范和強化法律的控制，治理甚至消除基層行政執(zhí)法過程中的自由裁量權(quán)。

按照周佑勇教授的考察，以英美為代表的西方國家對行政裁量的治理模式可以概括為規(guī)范主義的控權(quán)模式和功能主義的建構(gòu)模式兩者基本類型［7］。規(guī)范主義受保守主義和自由主義兩者政治思想的影響，是西方傳統(tǒng)的主流公法思想。自由主義關(guān)注社會中個體的自由權(quán)利，而保守主義則更加關(guān)注傳統(tǒng)和權(quán)威。但兩種政治思想在處理法律和行政之間的關(guān)系上，卻表現(xiàn)出相當高的一致性，即強調(diào)行政權(quán)力應當在法律的規(guī)范和限制框架下運作，認為裁量權(quán)在本質(zhì)上是執(zhí)法者將個體意志強行施加于行政相對人身上，游離于法律規(guī)定之外，從而是不受法律承認和保護的一種政治權(quán)力。因而，在規(guī)范主義的思維模式下，基層行政執(zhí)法過程中的自由裁量權(quán)必須受到法律的嚴格制約與控制，而基層行政執(zhí)法者只有嚴格按照法律的規(guī)定來執(zhí)法，才能維護法治原則的權(quán)威性。

可見，在規(guī)范主義否定并試圖消除基層行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)。長期以來，我國行政法領(lǐng)域?qū)υ摬昧繖?quán)的主流觀點，便是在這一思維模式下的研究成果。然而，現(xiàn)代社會中基層行政執(zhí)法中的自由裁量空間有其存在的必然性，是不可完全消除的。尤其是，當規(guī)范主義片面追求形式法治從而忽視實質(zhì)正義、忽視行政執(zhí)法過程的復雜性以及將執(zhí)法者看做是執(zhí)行的機器時，裁量權(quán)的消除便更為困難。因此，當立法者和管理者將治理裁量權(quán)的努力聚焦于消除裁量權(quán)時，其治理的意圖必然將要落空。而且，這種錯誤方向的努力也將影響到對基層行政執(zhí)法裁量權(quán)的有效治理，甚至在一定程度上反而導致了基層行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用。近年來頻繁訴諸于報端的城管執(zhí)法、食品藥品的監(jiān)督執(zhí)法等各種執(zhí)法沖突和爭議，完全可以證明這一點。

因此，當裁量是不可避免同時也是不可完全消除和控制時，對基層行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的治理便需要轉(zhuǎn)變長期以來傳統(tǒng)的治理思維模式。長期以來被我國行政法學界所忽視的西方公法思想的另一種傳統(tǒng)，即功能主義的傳統(tǒng)，可以為思維模式的這種轉(zhuǎn)變提供有效的借鑒和啟發(fā)。功能主義的思維模式在對待法律與行政之間的關(guān)系時，迥異于規(guī)范主義的思維模式。在功能主義看來，行政并非必然是侵犯公民自由權(quán)和擾亂社會秩序的罪魁禍首，因而行政權(quán)力的形式也就并非必然需要完全置于法律的嚴格制約與控制之下。相反，功能主義強調(diào)，“政府是一種促進進步的進化式變遷的機構(gòu)”［8］，從而法律便成為促進行政過程的創(chuàng)新、維護并實現(xiàn)公共利益的工具。換言之，行政并非在法律的制約與控制下成為維護形式法治的工具，相反，法律將是實現(xiàn)行政公益目的的功能性保障?？梢?，功能主義的思維模式承認并鼓勵行政過程中的裁量權(quán)，并認為通過行政裁量權(quán)的合理使用，有助于行政公益目的的更好達成。功能主義的這種思維模式，是符合現(xiàn)代社會法律的基本精神和基本目的的。在現(xiàn)代社會，“法律作為政府行為的依據(jù)，其目的也是公共利益，加之對個體利益的合理分配”［9］。

三、行政執(zhí)法的有效性與基層行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的治理

對基層行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的理解，功能主義持有與規(guī)范主義明顯不同的觀點，這與功能主義在西方福利國家建設(shè)的背景下，對法律與行政關(guān)系的理解和重構(gòu)有關(guān)。“在公法中的功能主義看來，由于福利國家的出現(xiàn)和積極行政的生長，原有的議會和法院僅僅通過嚴格的規(guī)則來對這種服務型政府及其能動性裁量權(quán)的機械法律控制已不再有效，行政法必須從控制和權(quán)利轉(zhuǎn)向功能和效率，以有效發(fā)揮行政裁量權(quán)的自身能動性和促進社會發(fā)展的積極功能，這已成為時代的必然”［7］。當前，我國正處于社會保障制度等民生工程建設(shè)的關(guān)鍵時期，法律在為行政權(quán)力的運作提供規(guī)范的同時，如何更好地促進行政的有效性，從而更好地服務于公民和社會，促進公共利益和社會福利的實現(xiàn)，便成為行政法學研究中一個亟須關(guān)注的重大課題。其中，如何通過有效治理，促進基層行政執(zhí)法者合理、有效地運用自由裁量權(quán)，在行政執(zhí)法的過程中協(xié)調(diào)或分配社會福利，提供安全有序的社會服務，實現(xiàn)社會的實質(zhì)性正義，則是該課題的核心內(nèi)容之一。

當然，本文主張吸收和借鑒功能主義思維下對基層行政執(zhí)法裁量權(quán)的治理模式，并不意味著否定基層行政執(zhí)法自由裁量權(quán)濫用的可能性。事實上，在人的自利化傾向下，“所有的自由裁量權(quán)都可能被濫用，這仍然是個至理名言”［10］。尤其是，在專制傳統(tǒng)的歷史文化和計劃經(jīng)濟的長期影響下，法律從屬于公權(quán)力的思想在我國的基層行政執(zhí)法領(lǐng)域仍然大量存在。這也往往成為規(guī)范主義控權(quán)模式成為我國行政法領(lǐng)域裁量權(quán)治理主流觀點的現(xiàn)實社會基礎(chǔ)。因此，本文對基層行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的治理主張，建立在以下三個觀點的基礎(chǔ)之上:一是承認自由裁量權(quán)的存在，即基層行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)在事實上是不可完全消除的，這是治理的前提;二是防范自由裁量權(quán)的濫用，這是當下治理的重點;三是鼓勵自由裁量權(quán)的合理運用，因為裁量權(quán)的存在可以促進行政執(zhí)法的有效性和執(zhí)法過程中個案正義的實現(xiàn)，這是未來治理的方向。為達成以上治理的目標，需要重點做好兩個方面的事項:一是設(shè)定合理的裁量基準;二是建構(gòu)簡易、公正的執(zhí)法程序。

(一)設(shè)定正當?shù)牟昧炕鶞?/h3>

裁量基準(Discretion Criterion)指的是行政機關(guān)頒布的、以細化行政裁量標準為目的、為行政機關(guān)提供行動之實體和程序要求的內(nèi)部規(guī)范性文件［11］。裁量基準對基層行政執(zhí)法具有直接的意義:它有利于本地方或本系統(tǒng)的行政執(zhí)法能保持一定的靈活性;能切合本地或本系統(tǒng)的具體情況;同時還有利于本地方或本系統(tǒng)執(zhí)法能具有一定的連貫性，讓執(zhí)法保持相對統(tǒng)一的尺度［12］。

正當?shù)牟昧炕鶞实脑O(shè)定需要做好以下四個方面的工作。第一，在裁量基準的設(shè)定中引入比例原則。比例原則是實現(xiàn)實質(zhì)正義的核心路徑。在裁量基準中引入比例原則，其目的是通過形式正義達成實質(zhì)正義，兼顧行政執(zhí)法的效率與執(zhí)法權(quán)力的限制兩個方面，從而促成行政機關(guān)對裁量基準的設(shè)定能夠與行政目的相適應、成比例。比例原則在裁量基準中的應用，可根據(jù)行政相對人的違法事實、性質(zhì)、情節(jié)和危害程度等基本要素，細化不同違法行為的判斷標準和量罰標準。第二，基準設(shè)定的科學與合理，具有可行性。當前我國在行政執(zhí)法領(lǐng)域也在推行裁量基準設(shè)立的實踐，但這些基準大都存在著較多的問題，如將違法情節(jié)進行較輕、一般、較嚴重、嚴重等十分模糊的劃分，因而對基層行政執(zhí)法人員裁量權(quán)的界定事實上并沒有起到多大的作用?？茖W合理的裁量基準的設(shè)定應該給出對相對人違法程度的構(gòu)成要件進行列舉，并在廣泛吸納基層執(zhí)法人員參與的基礎(chǔ)上，根據(jù)實際的執(zhí)法經(jīng)驗商定各種行政行為的判斷標準。第三，裁量基準必須向社會公開，尤其是在執(zhí)法過程中向行政相對人明示，從而將基層行政執(zhí)法裁量權(quán)的運用置于社會的監(jiān)督之下，減少基層行政執(zhí)法人員利用裁量權(quán)進行權(quán)力尋租的機會。第四，裁量基準必須具有可訴性。當公民認為裁量基準可能損害自身合法權(quán)益時，可以提出行政訴訟，司法機關(guān)可以對裁量基準的正當性進行審查。

(二)建構(gòu)簡易、公正的基層行政執(zhí)法程序

基層行政執(zhí)法人員往往承擔著極為繁重的執(zhí)法任務，面對著可能彼此迥異的行政相對人及其違法行為。在執(zhí)法現(xiàn)場，基層人員在行政執(zhí)法過程中往往需要在極短的時間內(nèi)對不同個案的違法事實、性質(zhì)、情節(jié)和危害程度作出決定，“過于正式化的程序設(shè)計可能會加大行政成本，造成行政過程的阻滯，阻礙行政任務的實現(xiàn)，阻滯整體上正義的實現(xiàn)”［2］。因此，十分有必要建構(gòu)簡易、公正的行政執(zhí)法程序，促使基層行政執(zhí)法在法律的實質(zhì)正義和行動的有效性之間尋求合理的均衡。

簡易、公正的行政執(zhí)法程序的建構(gòu)可以通過流程再造來實現(xiàn)。由于受到行政組織各項規(guī)章制度的約束，基層行政執(zhí)法工作有其特定的工作流程。然而，這些流程中所規(guī)定的程序往往包含了“增值的工作、必須但非增值的工作、返工的工作以及不必要的工作”等四種情形，其中，“返工占用了我們30%～40%的工作時間”，而“少于30%的時間被用來做一些增值性的工作”［13］。這便為基層行政執(zhí)法程序的分析、改進和簡化留下了巨大的空間。對簡易行政執(zhí)法程序的建構(gòu)應鼓勵并吸納基層行政執(zhí)法人員的參與，共同商討哪些程序是必要的、哪些程序是非必要從而是可以簡化的，在商討結(jié)果的基礎(chǔ)上建構(gòu)標準操作流程(Standard Operating Procedures，SOPs)，并將該標準操作流程以類似于“書面執(zhí)法指南”的形式向社會公開發(fā)布。這種體現(xiàn)行政執(zhí)法程序的簡易性和公正性的“書面執(zhí)法指南”與傳統(tǒng)的行政執(zhí)法程序相比較，其操作更為明確，形式更為靈活，更多地考慮了基層人員行政執(zhí)法過程中所面臨的實際問題，從而也就更容易為需要短時間內(nèi)做出裁量決定的基層行政執(zhí)法者所接受。

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