徐 劍

（中國政法大學(xué) 研究生院，北京 100088）

自新刑法以專章規(guī)定賄賂罪以來，學(xué)者對(duì)受賄罪進(jìn)行了大量的研究，取得了豐碩的成果。正是這些理論成果，推動(dòng)了我國立法對(duì)受賄罪不斷完善，從而提高了司法實(shí)務(wù)的可操作性。盡管我國關(guān)于受賄罪的立法規(guī)定越來越完善，對(duì)受賄罪的研究越來越具體、細(xì)化，但是由于中國刑法貪污賄賂犯罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力取決于構(gòu)成要件要素、刑罰體系以及罪刑關(guān)系的配置狀況，［1］而隨著我國政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的不斷變化，對(duì)受賄罪的相關(guān)問題，特別是受賄罪構(gòu)成要件要素問題眾說紛紜，莫衷一是。這直接導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)部門在認(rèn)定受賄罪構(gòu)成要件要素上存在爭(zhēng)議，從而限制了受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力。而通過分析受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力，有助于我們正確認(rèn)識(shí)受賄罪的本質(zhì)特征，提高人們與受賄犯罪作斗爭(zhēng)的積極性 ；有助于正確認(rèn)識(shí)受賄罪的犯罪構(gòu)成、犯罪構(gòu)成要件，推動(dòng)受賄罪深層次的理論研究；有助于區(qū)分此罪與彼罪，界定好受賄罪的犯罪圈；有助于為法官正確量刑打下良好的基礎(chǔ)，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。有鑒于此，本文以受賄罪罪刑規(guī)范構(gòu)成要件要素對(duì)犯罪規(guī)制能力的影響為基礎(chǔ)，選取5個(gè)受賄案例，通過對(duì)受賄罪罪刑規(guī)范構(gòu)成要件要素在具體案件適用中的運(yùn)行效果進(jìn)行考察，對(duì)相關(guān)構(gòu)成要件要素進(jìn)行分析，進(jìn)而提出立法完善建議。

一、受賄罪構(gòu)成要件要素對(duì)犯罪規(guī)制能力的影響

根據(jù)我國刑法規(guī)定，犯罪構(gòu)成包括四個(gè)方面的構(gòu)成要件，即犯罪客體、犯罪主體、犯罪客觀方面、犯罪主觀方面的構(gòu)成要件［2］。各個(gè)要件也是由不同要素所組成，組成要件的要素，就是犯罪構(gòu)成要件要素［3］141。具體到受賄罪，受賄罪犯罪構(gòu)成要件，除受賄罪客體外，包括受賄罪主體、受賄罪客觀方面和受賄罪主觀方面（1）。組成受賄罪各個(gè)構(gòu)成要件的要素就是受賄罪構(gòu)成要件要素。如前所述，受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力取決于受賄罪構(gòu)成要件要素等因素。受賄罪構(gòu)成要件要素對(duì)受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力的影響表現(xiàn)為：

（一）受賄主體要件要素對(duì)犯罪規(guī)制能力的影響

犯罪主體的范圍直接決定刑法規(guī)制對(duì)象的范圍。犯罪主體要件要素包括年齡、辨認(rèn)控制能力、身份，等等，具體到我國刑法所規(guī)定的受賄罪，其主體要件要素則具體包括了年齡、辨認(rèn)控制能力、身份，等等。但是由于年齡、辨認(rèn)控制能力在總則已經(jīng)加以了規(guī)定，所以，筆者談?wù)勆矸輰?duì)受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力的影響。

“特殊身份是指行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定的犯罪行為有關(guān)的，行為人在社會(huì)關(guān)系上的特殊地位或者狀態(tài)?！保?］927據(jù)罪刑法定原則，某些罪規(guī)定了主體必須具備相應(yīng)的特殊身份，則認(rèn)定犯罪時(shí)該行為人必須具備該身份；相反，則認(rèn)定犯罪時(shí)該行為人無需具備該身份。具體到受賄罪，法律規(guī)定受賄主體必須具有國家工作人員的身份。據(jù)此，司法部門不能評(píng)價(jià)不具有國家工作人員身份者，否則將違背罪刑法定原則。所以，立法通過國家工作人員的身份規(guī)制著受賄犯罪主體的范圍。但是，由于立法對(duì)于國家工作人員的定義采取了不同的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致司法部門將受賄罪主體進(jìn)行了多重過濾，限制了對(duì)主體范圍的評(píng)價(jià)，縮小了受賄罪的犯罪圈。而且，即使在國家工作人員的認(rèn)定中，也會(huì)由于立法對(duì)個(gè)別詞未給出明確的解釋或者盡管司法解釋以列舉的形式作出解釋，但是由于不能窮盡所有的情況，導(dǎo)致受賄罪主體的外延具有不明確性，表現(xiàn)在受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力上就是抽象性、不明確性，不利于受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力的發(fā)揮。

（二）受賄客觀要件要素對(duì)犯罪規(guī)制能力的影響

“犯罪客觀要件要素對(duì)罪刑規(guī)范犯罪規(guī)制能力的影響涉及兩個(gè)層次，首先，在宏觀上，犯罪客觀要件要素的明確性與具體性影響犯罪規(guī)制能力。其次，在微觀上，刑法貪賄犯罪罪刑規(guī)范的客觀要件要素包括兩類：一是行為特征要件，二是行為程度要件?！保?］受賄客觀要件要素，具體可以拆分為賄賂、利用職務(wù)上的便利、索取與收受賄賂和為他人謀取利益這四點(diǎn)（2）。

1．利用職務(wù)上的便利要素對(duì)犯罪規(guī)制能力的影響

利用職務(wù)上的便利的不明確性影響犯罪規(guī)制能力。受賄罪的本質(zhì)在于侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，以權(quán)謀私。其中“權(quán)”在刑法第385條表現(xiàn)為“利用職務(wù)上的便利”。立法規(guī)定此要素，是想強(qiáng)調(diào)成立受賄罪必須要有職務(wù)行為。如果沒有職務(wù)行為，單純給行為人送財(cái)物是難以認(rèn)定受賄罪的。但是實(shí)務(wù)中，職務(wù)行為如何理解？職務(wù)行為的行為方式是怎樣的？如何界定“職務(wù)上”這三個(gè)字？在司法部門辦案中，常常會(huì)因?yàn)檎J(rèn)識(shí)不統(tǒng)一而不能很好地認(rèn)定利用職務(wù)上的便利這一要素。也正是由于利用職務(wù)上的便利這一要素的抽象性和不明確性，直接限制了受賄罪的評(píng)價(jià)范圍，阻礙了受賄罪立法目的的實(shí)現(xiàn)。

2．為他人謀取利益要素對(duì)犯罪規(guī)制能力的影響

為他人謀取利益的有無影響犯罪規(guī)制能力。為他人謀取利益，在受賄罪中的地位一直很尷尬。理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)此要素有各種學(xué)說：“舊客觀要件說”、“主觀要件說”、“新客觀要件說”。無疑，出現(xiàn)這些學(xué)說本身就表明，此要素在理論和實(shí)踐中的認(rèn)識(shí)不一，限制了受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力。盡管學(xué)說的更新都以盡量擴(kuò)大受賄犯罪圈為目標(biāo)，但是在實(shí)踐中由于取證困難，使得本應(yīng)納入受賄犯罪圈的受賄行為無法給予刑法評(píng)價(jià)，從而使受賄罪罪刑規(guī)范的規(guī)制能力仍無法得到發(fā)揮。

3．受賄罪行為對(duì)象要素對(duì)犯罪規(guī)制能力的影響

受賄罪行為對(duì)象的具體性影響犯罪規(guī)制能力。從受賄罪行為對(duì)象立法演進(jìn)看，1979年《刑法》將受賄罪的行為對(duì)象界定為“賄賂”，1997年《刑法》將受賄罪的行為對(duì)象界定為“財(cái)物”（3）。顯然，受賄的行為對(duì)象的外延在縮小，非財(cái)物利益被排除在外，限縮了受賄的犯罪圈，限制了受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力。同時(shí)，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中“其他手段”應(yīng)該包含“非財(cái)物利益”，這就導(dǎo)致法規(guī)之間的不協(xié)調(diào)，放縱了相應(yīng)違法行為，限制了受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力（4）。從現(xiàn)行刑法對(duì)行為對(duì)象的規(guī)定看，雖然2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》將受賄罪的行為對(duì)象拓寬至某些財(cái)產(chǎn)性利益，比如干股等，但是“兩高”司法解釋本身就表明現(xiàn)行刑法對(duì)受賄罪行為對(duì)象的規(guī)定較窄，不利于受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力的發(fā)揮。社會(huì)的變化發(fā)展促使受賄罪行為對(duì)象呈現(xiàn)多樣變化。然而，現(xiàn)行刑法對(duì)受賄罪行為對(duì)象僅僅規(guī)定為財(cái)物，因過于具體而不具有彈性和包容性，不能適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化，導(dǎo)致滯后性矛盾突出，不能適應(yīng)打擊受賄犯罪的需要。

（三）受賄主觀要件要素對(duì)犯罪規(guī)制能力的影響

“對(duì)罪過內(nèi)容的理解不同仍影響犯罪的規(guī)制能力?！保?］作為受賄主觀要件要素，受賄故意包含認(rèn)識(shí)因素和意志因素兩個(gè)部分，由于故意的意志因素就是指希望或者放任的態(tài)度，所以考察受賄主觀要件要素對(duì)犯罪規(guī)制能力的影響，關(guān)鍵在于看受賄故意中認(rèn)識(shí)因素對(duì)犯罪規(guī)制能力的影響。而要理解受賄主觀的認(rèn)識(shí)因素，關(guān)鍵在于把握受賄罪本質(zhì)——侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。這一本質(zhì)決定了行為人間的權(quán)財(cái)交易行為及其主觀狀況也應(yīng)為刑法所評(píng)價(jià)。但是，由于對(duì)受賄罪認(rèn)識(shí)因素尚有爭(zhēng)議，這直接導(dǎo)致有關(guān)事后受賄的定性有所爭(zhēng)議。盡管司法實(shí)踐中已有對(duì)事后受賄認(rèn)定為受賄罪的案例，但是理論界對(duì)有關(guān)事后犯罪所引發(fā)的一系列受賄主觀問題的爭(zhēng)議一直未休。這些都表明，受賄主觀要件要素對(duì)實(shí)現(xiàn)受賄罪立法本意存在障礙，限制著受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力。

二、受賄罪犯罪構(gòu)成要件要素立法運(yùn)行狀況考察

（一）錢政德受賄案：受賄罪“主體”認(rèn)定爭(zhēng)議

1．案情

被告人錢政德，原系上海市北外灘地區(qū)動(dòng)遷工作指揮部項(xiàng)目管理部副部長(zhǎng)。因涉嫌犯受賄罪于2004年7月30日被逮捕。

…………

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人錢政德作為國家工作人員，利用職務(wù)之便，非法收受他人人民幣33萬元，為他人謀取利益，其行為構(gòu)成受賄罪……

被告人錢政德及辯護(hù)人對(duì)指控事實(shí)均無異議。但錢政德辯稱，自己不是國家工作人員。其辯護(hù)人提出，錢政德所在的上海市軌道交通三號(hào)線等工程虹口區(qū)指揮部及上海市北外灘地區(qū)動(dòng)遷工作指揮部是虹口區(qū)政府設(shè)立的非常設(shè)性機(jī)構(gòu)，不具有國家工作人員的身份……

上海市虹口區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：上海市軌道交通三號(hào)線工程虹口區(qū)指揮部、上海市軌道交通明珠線工程虹口區(qū)指揮部、上海市軌道交通楊浦線工程虹口區(qū)指揮部及上海市北外灘地區(qū)動(dòng)遷工作指揮部均是上海市虹口區(qū)人民政府為上述重大市政工程建設(shè)而成立的非常設(shè)性機(jī)構(gòu)，主要是負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)、管理相關(guān)工程中的具體事項(xiàng)，并受國有建設(shè)單位的委托簽訂部分合同。被告人錢政德以工人身份，受上海市虹口區(qū)人民政府聘用，先后擔(dān)任上海市軌道交通三號(hào)線工程虹口區(qū)指揮部、上海市軌道交通明珠線工程虹口區(qū)指揮部、上海市軌道交通楊浦線工程虹口區(qū)指揮部工作人員及上海市北外灘地區(qū)動(dòng)遷工作指揮部項(xiàng)目管理部副部長(zhǎng)，主要負(fù)責(zé)房屋建筑拆除、垃圾清運(yùn)等工程項(xiàng)目的處理、管理等工作。

上海市虹口區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人錢政德身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立［4］。

2．問題與分析

本案受賄罪的認(rèn)定關(guān)鍵在于主體的認(rèn)定。從身份上看，本案被告是工人身份，若國家工作人員的認(rèn)定僅依據(jù)身份，顯然被告不可能為國家工作人員，這也是被告爭(zhēng)辯之處；從公務(wù)上看，第一，被告是受上海市虹口區(qū)人民政府聘用，第二，被告主要負(fù)責(zé)房屋建筑拆除、垃圾清運(yùn)等工程項(xiàng)目的處理、管理等工作，顯然，被告是依法從事公務(wù)的人員。所以，盡管被告是工人身份、非正式在編人員，單單抓住“從事公務(wù)”這一點(diǎn)，就可以認(rèn)定被告屬于國家工作人員。

基于本案的延伸分析：

我國刑法第93條第一款明確規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員?！钡诙钜?guī)定：“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論?！?/p>

這里主要涉及對(duì)國家工作人員內(nèi)涵的界定，理論上有如下觀點(diǎn)：（1）“身份說”。該學(xué)說認(rèn)為受賄罪是一種職務(wù)犯罪，是一種典型的身份犯。身份犯要求行為人必須具有特殊的身份才能構(gòu)成犯罪。行為人具有法定的特殊身份是構(gòu)成受賄罪的主體要件或個(gè)人要素［5］。（2）“公務(wù)說”。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，從事公務(wù)是國家工作人員的本質(zhì)特征，從事公務(wù)的內(nèi)涵在于代表國家行使國家管理職能，從事公務(wù)本身并不應(yīng)受取得從事公務(wù)資格的方式的限制，也不應(yīng)受到在何種單位從事公務(wù)的限制。因此，國家工作人員范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以其是否從事公務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，行為人無論具有什么身份，只要其依法從事公務(wù)，就應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員［6］。（3）“結(jié)合說”。該學(xué)說綜合了上述兩種觀點(diǎn)，提出同時(shí)符合身份和公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)才可以認(rèn)定國家工作人員。并指出，我國刑法第93條，即是采取了此標(biāo)準(zhǔn)［7］。顯然，上述學(xué)說的爭(zhēng)議，與現(xiàn)行各國有關(guān)貪賄犯罪主體的立法模式是相對(duì)應(yīng)的，即身份立法模式、職能立法模式、身份兼職能立法模式［1］。在變化萬千的當(dāng)下，采用何種學(xué)說才能較好地界定受賄罪的主體內(nèi)涵和外延，進(jìn)而保護(hù)受賄罪的法益、發(fā)揮受賄罪罪刑規(guī)范的規(guī)制能力，值得思考。首先，由“身份說”所得出的國家工作人員的外延比較明晰，即只要行為人具有了特殊的身份，就可以認(rèn)定其為國家工作人員。顯然，這便于司法實(shí)踐的操作。但是，僅僅采用“身份說”，會(huì)限縮國家工作人員的范圍，導(dǎo)致其他不具備特殊身份的行為人排除在受賄罪之外，限制了受賄罪的評(píng)價(jià)范圍。其次，“公務(wù)說”較好地揭示了國家工作人員的內(nèi)涵，符合當(dāng)前司法實(shí)踐，但是由“公務(wù)說”所得出的國家工作人員的外延相對(duì)模糊，因?yàn)檫@里涉及到何為“公務(wù)”，而對(duì)“公務(wù)”的界定仍然有爭(zhēng)議（5）。第三，“結(jié)合說”，相比較于“公務(wù)說”，由于同時(shí)采用身份和公務(wù)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，“結(jié)合說”其所得國家工作人員的外延相對(duì)小一些，刑法的評(píng)價(jià)范圍也相對(duì)小一些。

事實(shí)上，刑法第93條所講的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，并不是嚴(yán)格的“結(jié)合說”，因?yàn)椤耙勒辗伞笔窍薅ㄓ凇皬氖鹿珓?wù)”的，且“以及”前面的逗號(hào)也表明，“以國家工作人員論”之前的兩句話是并列關(guān)系，并列的前半部分的內(nèi)容是不可能限制影響并列的后半部分內(nèi)容的，進(jìn)而“其他依照法律從事公務(wù)的人員”并沒有限定行為人所屬單位，所以就 “其他依照法律從事公務(wù)的人員”而言，也就沒有限定行為人的身份。當(dāng)然，這也為學(xué)者反思國家工作人員內(nèi)涵留下了空間。有學(xué)者指出：“在當(dāng)前的司法實(shí)務(wù)中，認(rèn)定‘國家工作人員’應(yīng)當(dāng)打破‘身份犯’的觀念，確立‘行為論’的意識(shí)?！保?］這種觀點(diǎn)值得肯定，因?yàn)樵趧澏ǚ缸锶r(shí)應(yīng)以行為而不能以身份為標(biāo)準(zhǔn)。行為人的性質(zhì)并不能決定犯罪性質(zhì)。其實(shí)，“結(jié)合說”中的“身份”標(biāo)準(zhǔn)最終還是要通過“公務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行過濾（6）。所以，不管是“結(jié)合說”還是“公務(wù)說”，認(rèn)定國家工作人員關(guān)鍵在于認(rèn)定行為人是否從事公務(wù)。而事實(shí)上，“公務(wù)說”只不過是直截了當(dāng)?shù)刈プ×藝夜ぷ魅藛T的內(nèi)涵本質(zhì)罷了。

（二）李國蔚受賄案：受賄罪“利用職務(wù)上的便利”認(rèn)定爭(zhēng)議

1．案情介紹

李國蔚原系江西省贛州市公路局局長(zhǎng)，曾任撫州公路分局局長(zhǎng)、贛州公路分局局長(zhǎng)。江西省贛州市人民檢察院以被告人李國蔚犯受賄罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，向贛州市中級(jí)人民法院依法提起公訴。

江西省贛州市人民檢察院指控：

…………

（六）被告人李國蔚任贛州公路分局局長(zhǎng)、贛州市公路局局長(zhǎng)期間，利用職務(wù)上與其有隸屬關(guān)系的一些內(nèi)設(shè)部門及分局負(fù)責(zé)人的職權(quán)，使其侄子李粹飛承攬了贛州公路系統(tǒng)內(nèi)的一些工程并從中獲利。為表示感謝，李粹飛先后于2003年1月、2月、6月、9月到李國蔚家各送給李國蔚人民幣1萬元、1萬元、2萬元、2萬元。

被告人李國蔚當(dāng)庭辯解稱他從來沒有介紹親戚做工程，也不知道親戚做了工程。

辯護(hù)人認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)證明李國蔚沒有為李粹飛在公路系統(tǒng)內(nèi)承接工程打過任何招呼或暗示；李粹飛送6萬元給李國蔚是親戚之間的正常經(jīng)濟(jì)往來。不能認(rèn)定李國蔚收受李粹飛6萬元是受賄犯罪。

贛州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，受賄罪的構(gòu)成要件之一是行為人利用職務(wù)之便為他人謀取利益。利用職務(wù)之便為他人謀取利益，既可以是積極地行使職權(quán)例如以打招呼或暗示的方式為他人謀取利益，也可以是消極地不行使職權(quán)或履行職責(zé)從而為他人獲取利益創(chuàng)造條件。本案中，被告人李國蔚身為贛州市公路系統(tǒng)的行政一把手，有職權(quán)也有職責(zé)制止親友違反上級(jí)機(jī)關(guān)規(guī)章制度承包工程，但李國蔚不行使職權(quán)、不履行職責(zé)，縱容親友違章承包工程，這種不作為在客觀上為親友獲利創(chuàng)造了條件。李國蔚利用職務(wù)之便收受獲利親友的財(cái)物并為親友謀取利益，其行為是受賄。因此，辯護(hù)人提出李粹飛送6萬元給李國蔚是親戚之間的正常經(jīng)濟(jì)往來的辯護(hù)意見不能成立［9］。

2．問題與分析

本案涉及對(duì)“利用職務(wù)上的便利”的理解。

首先，職務(wù)上的行為方式是否包括不作為？“李國蔚沒有為李粹飛在公路系統(tǒng)內(nèi)承接工程打過任何招呼或暗示?！鞭q方試圖想說明，既然“利用職務(wù)上的便利”，那么行為人在具體操作時(shí)，就應(yīng)該去積極地為他人辦事，為他人謀利益，也即以作為的方式行使自己的職權(quán)，進(jìn)而完成請(qǐng)托之事。但是，刑法中的危害行為的行為方式包括作為和不作為兩種。具體到受賄罪，根據(jù)行為人的作為與否，可以表現(xiàn)為職務(wù)上的作為，也可以是不作為。作為與不作為，并不同時(shí)存在于一切職務(wù)行為中，作為可以存在于正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為與違職行為之中，表現(xiàn)為職務(wù)上當(dāng)為而不為和不當(dāng)為而為，而不作為則只存在于正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為之中，即當(dāng)為的職務(wù)行為而不為［10］。所以，本案法院提出：“利用職務(wù)之便為他人謀取利益，既可以是積極地行使職權(quán)如以打招呼或暗示的方式為他人謀取利益，也可以是消極地不行使職權(quán)或履行職責(zé)從而為他人獲取利益創(chuàng)造條件?！惫P者認(rèn)為，法院的認(rèn)定是正確的。

其次，如何界定親戚之間的經(jīng)濟(jì)往來是否屬于受賄？本案中，辯護(hù)人強(qiáng)調(diào)6萬元是親戚之間的正常經(jīng)濟(jì)往來，不應(yīng)將之認(rèn)定為受賄。界定親戚之間的經(jīng)濟(jì)往來是否屬于受賄，關(guān)鍵在于該經(jīng)濟(jì)往來是否與職務(wù)行為有關(guān)聯(lián)，一般認(rèn)為，如果親戚之間的經(jīng)濟(jì)往來與職務(wù)行為無關(guān)，則屬于正常的人情關(guān)系，不會(huì)為法律所追究；但如果親戚之間的經(jīng)濟(jì)往來與職務(wù)行為有關(guān)，則此時(shí)則可能為國家法律所追究。具體而言，行為人自身是代表國家行使相關(guān)職務(wù)的，以私人金錢來促使該職務(wù)的行使，無疑玷污了職務(wù)的廉潔性，符合權(quán)財(cái)交易的受賄本質(zhì)，應(yīng)成立受賄罪；而親戚關(guān)系不過是行為人經(jīng)濟(jì)往來的遮掩而已。從這個(gè)角度看，“利用職務(wù)上的便利”可以界分罪與非罪，從而限制刑法過分?jǐn)U張。

當(dāng)然，也有學(xué)者指出了“利用職務(wù)上的便利”這一要素的不足：“一是增加了司法證明內(nèi)容”，“二是犯罪構(gòu)成要件的雙重‘過濾’，導(dǎo)致刑法評(píng)價(jià)范圍過于狹窄”，“三是對(duì)‘利用職務(wù)上的便利’相關(guān)要素內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)差異，易導(dǎo)致法律評(píng)價(jià)的殊異?！保?］特別是第三點(diǎn)，“職務(wù)”、“職權(quán)”的內(nèi)涵界定不清，在具體案件中認(rèn)定的尺度不一，會(huì)導(dǎo)致司法部門認(rèn)定不統(tǒng)一：該認(rèn)定的不認(rèn)定，不該認(rèn)定的卻認(rèn)定。受賄罪罪刑規(guī)范的規(guī)制能力的張弛度難以把握，傷害了國民的預(yù)測(cè)可能性，不利于法治的統(tǒng)一。

（三）劉愛東受賄案：受賄罪“為他人謀取利益”之思考

1．案情介紹

劉愛東，原系四川省大邑縣人民政府副縣長(zhǎng)。四川省成都市人民檢察院以被告人劉愛東犯貪污、受賄罪，向成都市中級(jí)人民法院提起公訴。

起訴書指控：

劉愛東在因貪污問題被審查期間，主動(dòng)交代其收受王志明、張映松賄賂各5萬元，以及指使他人做假賬掩蓋受賄問題的事實(shí)，這兩次收受賄賂行為也已查實(shí)。

…………

被告人劉愛東辯稱：我雖收受了王志明、張映松各送的5萬元，但沒有為二人謀取過利益，不構(gòu)成受賄罪。

其辯護(hù)人認(rèn)為：……2．王志明、張映松送錢給劉愛東后，劉從未為二人謀取過利益，其行為不具備受賄罪“為他人謀取利益”的客觀要件，因此不構(gòu)成此罪。

成都市中級(jí)人民法院認(rèn)為：

…………

王志明、張映松是一建公司、市政公司的負(fù)責(zé)人，二人給當(dāng)時(shí)分管建委和城建工作的劉愛東分別送錢時(shí)請(qǐng)劉多關(guān)照，送錢的意圖是明顯的，即想在項(xiàng)目承建上得到劉愛東的照顧。劉愛東在供述中，承認(rèn)其明白二人送錢的這一意圖，但仍收取了這10萬元現(xiàn)金，是以收錢的行為向送錢人承諾，要為送錢人謀取利益。劉愛東后來雖未實(shí)際給王志明、張映松謀取利益，但其收取二人錢財(cái)?shù)男袨?，符合受賄罪中權(quán)財(cái)交易的本質(zhì)特征。該行為已觸犯刑法第三百八十五條第一款的規(guī)定，構(gòu)成受賄罪，未給行賄人謀取實(shí)際利益，可在量刑時(shí)酌情考慮。起訴書指控劉愛東犯受賄罪的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，指控的事實(shí)和罪名成立。劉愛東及其辯護(hù)人認(rèn)為，劉愛東未給王志明、張映松實(shí)際謀取利益，行為不構(gòu)成受賄罪，該辯解和辯護(hù)意見不能成立［11］。

2．問題與分析

本案中受賄罪認(rèn)定爭(zhēng)議在于“為他人謀取利益”這一構(gòu)成要件要素（7）。本案法院認(rèn)為：“劉愛東在供述中，承認(rèn)其明白二人送錢的這一意圖，但仍收取了這10萬元現(xiàn)金，是以收錢的行為向送錢人承諾，要為送錢人謀取利益?！憋@然，法院將收錢的行為，既定性為收取賄賂，又定性為謀取利益的許諾。因?yàn)閺呐袥Q書看，本案被告在收取此筆款項(xiàng)時(shí)，并未用任何方式作出許諾，其單單就是作出收錢的行為。而單有收錢的行為，不構(gòu)成受賄。所以，被告所供述的“承認(rèn)其明白二人送錢的這一意圖”成為成立受賄罪的關(guān)鍵點(diǎn)。然而，被告人的這一供述，是被羈押時(shí)候的供述，這難免就會(huì)產(chǎn)生根據(jù)事后的行為來決定被告是否犯罪的荒唐局面（8）。

基于本案的延伸分析：

刑法第385條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！庇捎谒髻V中，只要利用職務(wù)上的便利就可以成立受賄罪，所以索賄中不需要探討“為他人謀取利益”這一要素；而在收受型受賄中，“為他人謀取利益”這是必備要素，所以如何理解“為他人謀取利益”將會(huì)直接影響到收受型受賄的認(rèn)定。事實(shí)上，“為他人謀取利益”究竟是客觀要件要素還是主觀要件要素，仍存在爭(zhēng)論。先后出現(xiàn)過三種觀點(diǎn)：傳統(tǒng)理論持“舊客觀要件說”，“主觀要件說”在批判“舊客觀要件說”的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，由于“主觀要件說”又存在疑難，所以又產(chǎn)生了“新客觀要件說”。具體而言：

舊客觀要件說認(rèn)為，受賄人為行賄人謀取某種利益，這是受賄人與行賄人之間的一個(gè)交換條件，不論謀取的利益是合法還是非法，或?yàn)樗酥\取的利益是否實(shí)現(xiàn)，均不影響受賄罪的成立。但至少必須要有為行賄人謀取利益的行為，無此種行為即便是非法收受了他人財(cái)物，也不能構(gòu)成受賄罪［12］。但該說存在不足：第一，受賄罪的社會(huì)危害性表現(xiàn)為侵犯了職務(wù)行為的不可收買性，而為他人謀取利益的行為不能決定受賄罪的危害性，特別是當(dāng)國家工作人員為他人謀取合法利益時(shí)，更不能說明謀取利益的行為具有危害性。第二，司法實(shí)踐中，有些人聲稱或者許諾為他人謀取利益，卻沒有甚至并不打算為他人謀取利益，而只是收受賄賂。但根據(jù)舊客觀要件說，這種行為卻不構(gòu)成犯罪。第三，這與認(rèn)定受賄既遂的標(biāo)準(zhǔn)不相符合［13］，進(jìn)而產(chǎn)生“主觀要件說”。該說認(rèn)為，“為他人謀取利益”只是行賄人與受賄人之間貨幣與權(quán)力互相交換達(dá)成的一種默契。就行賄人來說，是對(duì)受賄人的一種要求；就受賄人來說，是對(duì)行賄人的一種許諾或曰答應(yīng)。因此，為他人謀取利益只是受賄人的一種心理態(tài)度，屬于主觀要件的范疇，而不像通行觀點(diǎn)所說的那樣是受賄罪的客觀要件［14］。但是“主觀要件說”也存在不足：第一，從刑法的表述來看，還不能直接斷定“為他人謀取利益”是主觀要件。第二，根據(jù)主觀要件說，只有當(dāng)國家工作人員主觀上確實(shí)有為他人謀取利益的意圖時(shí)，才構(gòu)成受賄罪；如果只是虛假表示為他人謀取利益，而實(shí)際上并沒有這種意圖時(shí)，則并不構(gòu)成受賄罪。第三，但并不能由此得出為他人謀取利益是主觀要件的結(jié)論，因?yàn)樵S諾或者答應(yīng)本身也是一種行為，而不是一種心理狀態(tài)。第四，不論為他人謀取利益是否實(shí)現(xiàn)均以受賄罪論處的司法解釋與司法實(shí)踐的做法，并不能說明為他人謀取利益是主觀要件［13］，進(jìn)而產(chǎn)生“新客觀要件說”。該說認(rèn)為，為他人謀取利益只是受賄人的一種許諾，許諾本身是一種行為，這種許諾既可以是明示的，也可以是暗示的；既可以直接對(duì)行賄人許諾，也可以通過第三者對(duì)行賄人許諾；既可以是真實(shí)的，也可以是虛假的［3］925。最高人民法院的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要 》也吸收了此觀點(diǎn)（9）。但是該說也存在難以克服的困難，有論者提到：第一，許諾是一種行為，這是完全正確的，但 “許諾”這種行為僅是表露思想的行為，而不是實(shí)現(xiàn)思想的行為。僅有“為他人謀取利益”的許諾，而無進(jìn)一步的實(shí)行行為，就應(yīng)仍屬于思想范疇的東西，而不是客觀實(shí)在的犯罪行為。第二，實(shí)踐中的困難。在司法實(shí)踐中，對(duì)犯罪構(gòu)成的要件都是要通過證據(jù)來證實(shí)的。就目前的情況而言，由于行賄與受賄只是兩人之間的事，證據(jù)本身難以收集，而要司法機(jī)關(guān)對(duì) “許諾”拿出證據(jù)予以證明，則更是難上加難，甚至是不可能，等等［15］。所以，為了提高受賄罪罪刑規(guī)范的規(guī)制能力，理論上又產(chǎn)生了“為他人謀取利益”要件廢止論的主張。

（四）黃立軍受賄案：受賄罪“賄賂”之思考

1．案情

被告人黃立軍，因涉嫌犯受賄罪于2005年3月5日被刑事拘留，同月18日被逮捕，同年5月16日被取保候?qū)彙?/p>

慈溪市人民檢察院指控：2002年初至2004年某日，被告人黃立軍利用擔(dān)任慈溪市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)財(cái)政所所長(zhǎng)、財(cái)政局副局長(zhǎng)兼財(cái)政管理科科長(zhǎng)的職務(wù)之便，為在開發(fā)區(qū)承建工程或工程審計(jì)的徐沛鈿、倪紅輝等人提供便利，并先后12次收受他人錢財(cái)，計(jì)價(jià)值人民幣74200元、美金400元。

辯護(hù)人辯稱，……被告人收受倪紅輝、岑錫范等二人價(jià)值人民幣8000元的購物卡，帶有明顯的節(jié)日饋贈(zèng)性質(zhì)，而且購物卡是一種不特定的物品，不宜同收受現(xiàn)金一樣對(duì)待，宜以非法收入定性為妥。

…………

慈溪市人民法院審理認(rèn)為，被告人黃立軍身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，多次非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。徐沛鈿之所以行送財(cái)物給被告人，是因?yàn)楸桓嫒死寐殭?quán)為其謀取利益。至于所謀取的利益大小與行賄的財(cái)物多少，法律并不要求有對(duì)應(yīng)性；行賄的時(shí)間是否節(jié)假日，以及以什么名目行賄，在“有來無往”條件下，也不影響其行為屬賄賂性質(zhì)。……借記卡是銀行卡的一種，雖因不具有透支功能而不屬信用卡，但具有消費(fèi)信用、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等功能，是金融憑證之一，即憑有存款余額的借記卡既可在各銀行的自動(dòng)取款機(jī)上提取現(xiàn)金，又可在各商場(chǎng)、超市購物，故行送銀行借記卡，無異于等額的貨幣［16］。

2．問題與分析

本案涉及銀行借記卡的屬性的認(rèn)定。從本案法院判決來看，銀行借記卡可以成為受賄罪的犯罪對(duì)象。

基于本案的延伸分析：

首先，賄賂的本質(zhì)。談到賄賂的本質(zhì)，就要談到受賄罪的法益。關(guān)于受賄罪的法益，有兩種代表性的觀點(diǎn)：一是職務(wù)行為的不可收買性，一是職務(wù)行為的純潔性乃至職務(wù)的不可侵害性。前者由來于羅馬法，后者起源于日耳曼法。兩者的區(qū)別就在于前者不問職務(wù)行為是否正當(dāng)，只要收受賄賂就構(gòu)成犯罪，后者以職務(wù)行為的不正當(dāng)性為要件，只有當(dāng)公務(wù)人員實(shí)施不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為收受報(bào)酬時(shí)才構(gòu)成受賄罪［3］917。我國學(xué)者也對(duì)賄賂的本質(zhì)通說持贊成德、日等大陸法系的說法。賄賂本質(zhì)是職務(wù)上的不正當(dāng)報(bào)酬的利益，就是掌握權(quán)力的人利用權(quán)力謀取的一種個(gè)人私利，也是行賄人利用掌權(quán)者的權(quán)利為自己謀取利益的誘餌。賄賂是受賄罪的中介，只要能夠使行賄人和受賄人達(dá)到相互交易的目的，滿足雙方的需要，任何東西或者利益都能夠成為賄賂［17］。

其次，非財(cái)產(chǎn)性利益入罪問題。誠如前文所言，我國現(xiàn)行刑法將受賄罪的行為對(duì)象從“賄賂”改為“財(cái)物”。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展，非財(cái)產(chǎn)性利益作為受賄犯罪的行為對(duì)象不斷出現(xiàn)，其法益侵害性不亞于以財(cái)物為行為對(duì)象的受賄行為的法益侵害性，然而后者以刑法必須予以追究，而前者可能因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t而不被刑法所評(píng)價(jià)，這有損于人民一般法的情感。同時(shí)，由于刑法具有行為規(guī)制機(jī)能，不將非財(cái)產(chǎn)性利益納入賄賂范圍，會(huì)導(dǎo)致行為人變更受賄的行為對(duì)象，進(jìn)而規(guī)避法律，更是限制了受賄罪罪刑規(guī)范的規(guī)制能力（10）。但是，針對(duì)非財(cái)產(chǎn)性利益入罪問題，也有學(xué)者指出：確實(shí)能夠在形式上擴(kuò)大賄賂犯罪罪刑規(guī)范評(píng)價(jià)對(duì)象范圍。但是，由于這種擴(kuò)充并未兼顧罪刑規(guī)范的實(shí)質(zhì)犯罪規(guī)制能力，因而無法產(chǎn)生預(yù)期的積極效果。罪刑規(guī)范對(duì)犯罪規(guī)制能力取決于多元因素，其中，司法可適用性是一個(gè)重要考量指標(biāo)，欠缺可適用性的罪刑規(guī)范，難以形成積極效果的規(guī)范，無法實(shí)現(xiàn)規(guī)制犯罪的目的［1］。這就出現(xiàn)了兩難的境地。

（五）姜善文受賄案：受賄罪“主觀”之思考

1．案情

被告人姜善文，北京市農(nóng)村工作委員會(huì)科教處處長(zhǎng)，因涉嫌犯受賄罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，于2005年6月16日被羈押。

…………

北京市宣武區(qū)人民檢察院指控：2002年8月間，被告人姜善文在擔(dān)任北京市農(nóng)村工作委員會(huì)科教處長(zhǎng)期間，利用其主管農(nóng)業(yè)科技項(xiàng)目申報(bào)的職務(wù)便利，幫助北京市友誼配合飼料廠成功申請(qǐng)“漁用環(huán)保型膨化飼料試驗(yàn)示范”項(xiàng)目后，在本市南三環(huán)洋橋附近的南海潮酒樓非法收受該廠法人代表佟光輝給予的一張存有10000元人民幣的農(nóng)業(yè)銀行卡。

…………

被告人姜善文辯稱其在北京友誼配合飼料廠申報(bào)項(xiàng)目過程中，只是正常地履行申批職責(zé)，沒有給予對(duì)方特別的幫助；其辯護(hù)人辯稱，北京友誼配合飼料廠在項(xiàng)目審批后為表示感謝給予的銀行卡屬于給專家的辛苦費(fèi)，應(yīng)視為合法收入，因此姜善文的行為不構(gòu)成受賄罪。經(jīng)查，被告人姜善文系北京市農(nóng)村工作委員會(huì)科教處處長(zhǎng)，主管農(nóng)業(yè)科技項(xiàng)目申報(bào)，在工作中收受項(xiàng)目申報(bào)單位北京市友誼配合飼料廠的錢財(cái)，應(yīng)屬利用職務(wù)便利，收取賄賂，被告人姜善文及其辯護(hù)人的辯解意見本院不予采納［18］。

2．問題與分析

本案涉及國家工作人員實(shí)施某種職務(wù)行為，為他人謀取利益，事后接收他人財(cái)物的，是否構(gòu)成受賄罪的問題，也即事后受財(cái)行為是否能為刑法所評(píng)價(jià)的問題。從本案判決看，被告是其在受財(cái)時(shí)明知他人是基于感謝自己為其謀取利益而送財(cái)物，所以應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。

基于本案的延伸分析：

事后受財(cái)問題自陳曉案以來，為我國學(xué)者所關(guān)注，學(xué)者觀點(diǎn)不一：

（1）否定說。有論者指出：“事前沒有賄賂的約定，由于行為人正當(dāng)行使職務(wù)行為在客觀上對(duì)他人形成利益，為此受益人在事后向行為人交付財(cái)物表示感謝而行為人予以收受的所謂事后受財(cái)行為，由于行為人主觀上雖有收受財(cái)物的故意但沒有為他人謀利益作為交換條件而收受他人財(cái)物的故意，因而不構(gòu)成受賄罪。”［19］

（2）肯定說。有論者指出：“當(dāng)國家工作人員事前實(shí)施某種職務(wù)行為（不管是否正當(dāng)合法），客觀上為他人謀取了利益時(shí)，他人向國家工作人員交付的財(cái)物，就是對(duì)國家工作人員職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬；國家工作人員明知該財(cái)物是對(duì)自己職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬而收受，就具有了受賄罪的故意。”［3］929上述兩種觀點(diǎn)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于受賄罪主觀故意的認(rèn)識(shí)因素有分歧，由此導(dǎo)致受賄罪規(guī)制能力的不同。持否定說者，將“事”（為他人謀取利益）與“財(cái)”（收受財(cái)物）割開分析，行為人在利用職務(wù)之便為他人謀取利益時(shí)，沒有進(jìn)行權(quán)財(cái)交易的動(dòng)機(jī)與目的，因而行為人根本沒有受賄的故意；在收取財(cái)物時(shí)，由于他人的利益已達(dá)到，無需再用錢去買權(quán)，行為人是正常履行職務(wù)已完成，也無需賣權(quán)，行為人收受財(cái)物不是對(duì)職務(wù)的出賣，不能認(rèn)定行為人具有受賄的故意。持肯定說者，并沒有將“事”（為他人謀取利益）與“財(cái)”（收受財(cái)物）割開，其將二者進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，權(quán)財(cái)交易的故意是受賄罪故意的內(nèi)涵，行為人在收受財(cái)物時(shí)，內(nèi)心明知該財(cái)物是事前利用職權(quán)為對(duì)方謀取利益的結(jié)果，因此，行為人在主觀上能認(rèn)識(shí)到是因?yàn)樽约簽閷?duì)方謀了利而受財(cái)，也就是將他人給予的財(cái)物與自己職務(wù)行為建立起對(duì)價(jià)關(guān)系，進(jìn)而也就具有了受賄的故意。張明楷教授曾一針見血地指出，否定說“實(shí)際上導(dǎo)致了‘事前受財(cái)?shù)挠凶?，事后受?cái)?shù)臒o罪’的局面。但收受財(cái)物是‘事前’還是‘事后’，并不影響行為的性質(zhì)。不僅如此，在事前受財(cái)?shù)那闆r下，國家工作人員可能只是許諾了實(shí)施職務(wù)行為為他人謀取利益；在事后受財(cái)?shù)那闆r下，國家工作人員客觀上已經(jīng)實(shí)施論文職務(wù)行為。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，后者的權(quán)錢交換更為明顯?！保?］929事實(shí)上 ，如果采取否定說，無疑會(huì)激勵(lì)潛在犯罪者：受賄一定不要在事前，而應(yīng)該放到事后，這樣可以規(guī)避刑法的懲罰。顯然這傷害了一般人法的情感，損害了受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力。所以，應(yīng)該采取肯定說來評(píng)價(jià)事后受財(cái)行為，以擴(kuò)大受賄罪的張力。

三、受賄罪罪刑規(guī)范的立法完善

基于對(duì)受賄構(gòu)成要件要素的上述考察，筆者認(rèn)為，為提高受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力，有必要對(duì)受賄罪構(gòu)成要件要素作如下完善：

（一）簡(jiǎn)化主體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，提高受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力

簡(jiǎn)化受賄罪主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理由：第一，錢政德受賄案反映出受賄主體認(rèn)定只需抓住“從事公務(wù)”這一本質(zhì)特征；第二，可以更好地適應(yīng)司法認(rèn)定的需要。隨著政治、經(jīng)濟(jì)生活的不斷變化，受賄罪主體范圍也在隨之改變。采取 “結(jié)合說”，雖然依組織類型將國家工作人員劃分為國家機(jī)關(guān)工作人員和非國家機(jī)關(guān)工作人員，但這種劃分僅僅有益于簡(jiǎn)化國家機(jī)關(guān)工作人員的司法認(rèn)定，而有關(guān)非國家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定，最終還是需要通過“從事公務(wù)”來進(jìn)行認(rèn)定。退一步而言，即使是在國家機(jī)關(guān)中工作的人員，也有可能因?yàn)椴皇菑氖鹿珓?wù)行為而不被認(rèn)定為是國家工作人員。所以，與其采取“結(jié)合說”將國家工作人員認(rèn)定復(fù)雜化，倒不如對(duì)受賄主體采取“公務(wù)說”。這樣可以省去組織類型的過濾，簡(jiǎn)化主體的認(rèn)定。

如前文所說，“從事公務(wù)”是認(rèn)定國家工作人員的核心所在，而現(xiàn)行刑法并沒有對(duì)“從事公務(wù)”進(jìn)行解釋，這使得理論界及實(shí)務(wù)界對(duì)“從事公務(wù)”的理解不盡相同，從而也影響了對(duì)國家工作人員這一主體身份的認(rèn)定，不利于法制的統(tǒng)一性，有損于法律的嚴(yán)肅性。所以，有必要對(duì)“從事公務(wù)”的含義進(jìn)行立法解釋（11）。綜上，筆者認(rèn)為，應(yīng)采取“公務(wù)說”重新對(duì)國家工作人員進(jìn)行立法解釋，并同時(shí)對(duì)“從事公務(wù)”也作出立法解釋，以適應(yīng)社會(huì)的變化發(fā)展，從而提高受賄罪罪刑規(guī)范的規(guī)制能力。

（二）明確職務(wù)行為內(nèi)涵，界定好刑法的受賄評(píng)價(jià)范圍

基于對(duì)李國蔚受賄案所引出的“利用職務(wù)上的便利”的分析，筆者認(rèn)為，需要明確職務(wù)行為的內(nèi)涵。明確職務(wù)行為內(nèi)涵的理由：第一，我國刑法只在分則提到“利用職務(wù)上的便利”，但是卻并沒有對(duì)其內(nèi)涵給出界定。針對(duì)此問題的司法解釋雖然也出了很多，但是對(duì)之并未形成統(tǒng)一的理解；第二，職務(wù)行為內(nèi)涵不明確容易成為法官推卸責(zé)任的托辭。由于職務(wù)行為內(nèi)涵的不明確，法官在個(gè)案中就有自由裁量行為人是否“利用職務(wù)上的便利”的權(quán)利。對(duì)于李國蔚受賄案，審理法院對(duì)“利用職務(wù)上的便利”進(jìn)行了較好的界定。然而在立法并未對(duì)“利用職務(wù)上的便利”作出明晰界定下，難免會(huì)出現(xiàn)法院界定不準(zhǔn)的情形，而此時(shí)法院又會(huì)以自由裁量為名逃脫責(zé)任，這是與刑法的立法目的相違背的；第三，作為罪刑法定原則的基本要求之一，明確性要求“規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會(huì)成為該規(guī)范適用的對(duì)象。”［20］對(duì)受賄罪罪刑規(guī)范而言，理應(yīng)堅(jiān)持明確性，從而準(zhǔn)確地確定受賄行為與非受賄行為的范圍。

因此，有必要通過立法明確“利用職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，可以通過立法在刑法分則中明確職務(wù)行為的行為方式，即“以作為或不作為的方式違背公務(wù)”，從而有效地區(qū)分受賄行為和親戚間的正常經(jīng)濟(jì)往來，明確“利用職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵，有效地界定刑法的受賄評(píng)價(jià)范圍，提高受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力。

（三）刪去“為他人謀取利益”要素，提高受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力

刪去“為他人謀取利益”要素的理由：第一，受賄罪的本質(zhì)并不取決于“為他人謀取利益”。受賄罪的本質(zhì)在于褻瀆、侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，表現(xiàn)為國家工作人員職務(wù)行為與賄賂之間的交易。因而，只要國家工作人員進(jìn)行了這種交易，就會(huì)侵犯了國家工作人員的廉政制度，從而構(gòu)成受賄罪。有沒有為他人謀取利益并不影響受賄罪的成立；第二，采取“新客觀要件說”存在取證困難問題。“新客觀要件說”是在批判“主觀要件說”的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的?！靶驴陀^要件說”將承諾視為是一種行為，進(jìn)而將承諾為他人謀取利益也納入到刑法評(píng)價(jià)之中，擴(kuò)大受賄罪的打擊面。但是從文理看，“承諾”指一方對(duì)另一方的許諾。很難想象行為人在收受賄賂時(shí)，會(huì)刻意寫下一個(gè)紙條或是邀請(qǐng)第三方在場(chǎng)做這樣的證明：今天我收了你的錢，我以后一定會(huì)幫你把事情辦好。這就表明承諾具有私密性，一般不涉及承諾雙方以外的第三人。進(jìn)而這也就造成了司法實(shí)踐過程中取證的困難。而現(xiàn)代刑法定罪量刑無一不是以證據(jù)為基礎(chǔ)，證據(jù)的不足最終會(huì)導(dǎo)致法院會(huì)不將之作為犯罪處理；第三，劉愛東受賄案中，“為他人謀取利益”的認(rèn)定最需要的是當(dāng)事人的口供。然而，司法實(shí)踐中難免會(huì)發(fā)生辦案人員為追求辦案效益進(jìn)行刑訊逼供的情形。

因此，立法有必要?jiǎng)h去“為他人謀取利益”這一要素。一來，刪去這一要素后，受賄罪表述為“利用職務(wù)之便而索取或收受他人賄賂”，不會(huì)影響受賄本質(zhì)；二來，取消這一要素后，司法部門就無需再在這個(gè)要素上進(jìn)行取證，節(jié)省司法資源，擴(kuò)大受賄的打擊面，也就是加大了打擊受賄的力度，進(jìn)而能夠有效地提高受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力。

（四）擴(kuò)大受賄罪行為對(duì)象范圍，適應(yīng)打擊新型受賄犯罪需要

基于黃立軍受賄案，筆者認(rèn)為，需要擴(kuò)大受賄罪行為對(duì)象的理解范圍。擴(kuò)大受賄罪行為對(duì)象范圍的理由：第一，符合受賄罪的本質(zhì)。受賄罪本質(zhì)是褻瀆、侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，受賄罪是以權(quán)謀私的犯罪。國家工作人員利用職務(wù)之便，無論收受或索取的是財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益或者是非財(cái)產(chǎn)性利益，都是對(duì)國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的侵犯。并且這些新型的受賄行為，理應(yīng)為刑法所評(píng)價(jià)，司法的認(rèn)定問題是立法以后的事，不管怎樣，同種法益侵害性的行為應(yīng)該為刑法同樣評(píng)價(jià)，這是堅(jiān)持刑法基本原則所要求的；第二，適應(yīng)打擊新型受賄罪的需要。行賄者為了逃避法律的追究，同時(shí)也為了投受賄者之所好，逐漸采取非物質(zhì)方式進(jìn)行賄賂，盡管會(huì)有其他法律給予相應(yīng)的違法處理，但成本與代價(jià)并不成比例。如不用刑法給予威懾，這些新型賄賂在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中會(huì)有蔓延的趨勢(shì)；第三，協(xié)調(diào)法律體系的需要。如前文所說，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)受賄對(duì)象也有所規(guī)定，基于此，將受賄對(duì)象擴(kuò)展至非財(cái)產(chǎn)性利益，也是協(xié)調(diào)整個(gè)法律體系的需要。第四，誠如前文分析，是否擴(kuò)展受賄對(duì)象的外延的確是兩難。但是，由于“一定的法律體系總是要隨著一定社會(huì)關(guān)系的發(fā)展而發(fā)展。同時(shí)，因時(shí)因勢(shì)而變，也是法律能夠具有極大權(quán)威的重要條件。”［21］擴(kuò)大受賄罪的行為對(duì)象的外延有利于受賄罪立法目的更好地實(shí)現(xiàn)。

因此，有必要通過立法將受賄罪的對(duì)象予以修改，將現(xiàn)行刑法中受賄罪行為對(duì)象的“財(cái)物”表述修改為“賄賂”，也就是說，只要其符合賄賂對(duì)象的特征和本質(zhì)，就應(yīng)該納入賄賂的范圍之中，而不應(yīng)再將賄賂范圍單純地限制于財(cái)物及財(cái)產(chǎn)性利益，從而在這些新型受賄罪之中擴(kuò)大刑法的受賄評(píng)價(jià)范圍。

（五）明確受賄罪犯罪主觀要件的內(nèi)涵，提高受賄罪的主觀評(píng)價(jià)效益

明確受賄罪犯罪主觀要件內(nèi)涵的理由：第一，受賄罪本質(zhì)要求。姜善文受賄案所反映的事后受賄問題，關(guān)鍵在于把握受賄罪的本質(zhì)。如前所述，受賄罪本質(zhì)是褻瀆、侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。所以，只要受賄者主觀上能夠認(rèn)識(shí)到自己所得的賄賂是用自己的職務(wù)行為交易而來的并進(jìn)而追求這種交易的發(fā)生，就可以認(rèn)定受賄故意；第二，立法對(duì)此未明確規(guī)定，爭(zhēng)議并未平息。在刑法理論界，對(duì)事后受賄的爭(zhēng)議一直未達(dá)成統(tǒng)一。盡管司法實(shí)踐中對(duì)事后犯罪已有法院作出有罪判決，比如前文所提到的姜善文受賄案，但是中國畢竟不是判例法國家，在立法對(duì)此并未明確的情況下，很難保證判決的一致性。

因此，有必要通過司法解釋形式將受賄罪犯罪主觀要件的內(nèi)涵予以明確。筆者認(rèn)為，對(duì)于受賄罪的主觀方面可以這樣規(guī)定：“主觀上，認(rèn)識(shí)到他人交付的財(cái)物是對(duì)自己職務(wù)行為的不正當(dāng)?shù)膱?bào)酬?！睆亩鞔_事后受賄的定罪問題，有效地?cái)U(kuò)大受賄罪的主觀評(píng)價(jià)范圍，提高受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力。

四、結(jié)語

受賄罪罪刑規(guī)范構(gòu)成要件要素影響著犯罪規(guī)制能力，但是現(xiàn)行刑法有關(guān)受賄罪罪刑規(guī)范構(gòu)成要件要素的規(guī)定不利于實(shí)現(xiàn)受賄罪規(guī)制犯罪的立法目標(biāo)，所以有必要通過修改刑法或是出臺(tái)相關(guān)司法解釋給予完善。受賄罪罪刑規(guī)范構(gòu)成要件要素的研究并不是一勞永逸的，而是必須接受司法實(shí)踐檢驗(yàn)的。相信在對(duì)受賄罪罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力的不斷研究，將會(huì)推進(jìn)刑法的立法和司法的發(fā)展，并推動(dòng)我國法治社會(huì)的構(gòu)建。

注釋：

（1）本文擬探討受賄罪客觀方面、主體、主觀方面這三個(gè)要件的要素，暫不討論客體有關(guān)的問題。

（2）筆者在下文中將不談索賄和收受賄賂（受賄行為方式）對(duì)犯罪規(guī)制能力的影響，理由為，一來，索賄和收受賄賂的行為方式比較確定，二來，文章后面并未提到有關(guān)行為方式的案例，為協(xié)調(diào)文章的結(jié)構(gòu)，在此就不予說明。

（3）1979年《刑法》第一百八十五條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役。贓款、贓物沒收，公款、公物追還?！?/p>

（4）1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第22條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

（5）目前理論和實(shí)踐中，主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公務(wù)就是國家或者集體事務(wù)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，公務(wù)僅僅是指國家事務(wù)，排除了集體事務(wù)；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，公務(wù)只能指國家機(jī)關(guān)所從事的事務(wù)。參見趙秉志：《刑法分則問題專論》，法律出版社2004年版，第636頁。

（6）比如，在國家機(jī)關(guān)中的老干部從事看管電梯的工作，雖然他符合身份標(biāo)準(zhǔn)，但是他并不符合“公務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)。

（7）理論上，又把“為他人謀取利益”稱為是“主觀超過要素”。這種稱謂，主要是在學(xué)者對(duì)“為他人謀取利益”究竟屬于主觀要件要素，還是客觀要件要素爭(zhēng)論中產(chǎn)生的。

（8）畢竟，誰能保證被告后來的這一供述一定是被告當(dāng)時(shí)所想呢？

（9）最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要 》認(rèn)為：“為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為，如國家工作人員收受他人財(cái)物時(shí)，根據(jù)他人提出的具體請(qǐng)托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益。”

（10）行為規(guī)制機(jī)能，指刑法具有使對(duì)犯罪行為的規(guī)范評(píng)價(jià)得以明確的機(jī)能。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2003年版，第917頁以下。

（11）也有學(xué)者認(rèn)為，可以考慮用“公職人員”替換“國家工作人員”。筆者認(rèn)為這是一個(gè)不錯(cuò)的設(shè)想，該種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)在于強(qiáng)調(diào)“從事公務(wù)”。但是，在保持“國家工作人員”概念不變的情況下，修改“國家工作人員”的立法解釋，采取“公務(wù)說”，同樣可以抓住“從事公務(wù)”的本質(zhì)。

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