朱 俊

(重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶 400044)

一、引言

古代中國講求情理法的統(tǒng)一，于司法實務(wù)中實踐著有別于他國的“情理法”模式，固然在情、理、法之間存在著某些矛盾與沖突，但其基本上能在儒家的綱常倫理中自我消化。法律近代化以來，這種模式受到廣泛質(zhì)疑，原因有二：一是社會進化觀下認(rèn)為西方法律模式優(yōu)于中國傳統(tǒng)法律模式;二是法律實證主義開始主導(dǎo)西方法律的運作，不斷侵蝕著自然法思想的市場，以至于類似于自然法的“情理法”模式也受到了牽連。其結(jié)果就是，當(dāng)下中國的法律思維基本上由法律實證主義所統(tǒng)治，而它并不能很好地解決情、理、法的內(nèi)在沖突問題，致使當(dāng)下中國法律多有“合情合理不合法”的狀況發(fā)生。而對于這一問題的解決，我們當(dāng)既從中國傳統(tǒng)中尋找法律資源，又當(dāng)借鑒西方面對此種困境的療治方法。

就西方而言，“合情合理不合法”的法律事故的發(fā)生，在納粹統(tǒng)治時達(dá)致頂峰。西方學(xué)人多是從其自然法傳統(tǒng)中尋找資源以求解決，意大利的登特列夫就是此種翹楚。他在1948年、1954年兩次講座中發(fā)表有關(guān)自然法主題的演講，在于他充分意識到法律哲學(xué)在那個時代已經(jīng)被高度極端化，即可以寬泛地界定為法律實證主義的學(xué)說霸占了法學(xué)人的大腦，法學(xué)人只講法律而不顧及情理。登特列夫反對這樣一種不健康的法學(xué)存在狀態(tài)，他的兩次講座即是對這一現(xiàn)象的回應(yīng)。他呼吁法學(xué)界重新思考“法律何以具有強制力”這一法學(xué)基本問題。在他看來，自然法作為實在法的倫理最低底線辯護，“即法律的道德基礎(chǔ)為法律本身提供了‘責(zé)任性’”［1］173，換言之，作為道德表現(xiàn)的情理為法律提供了責(zé)任性①筆者認(rèn)為情理是為道德的表現(xiàn)之一。因為根據(jù)霍存福在《中國傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋——情理法的發(fā)生、發(fā)展及其命運》(《法制與社會發(fā)展》2001年第3期)的觀點，情理即是人倫道德。根據(jù)康建勝在《情理法與傳統(tǒng)司法實踐》(《青海社會科學(xué)》2011年第2期)的觀點，情的標(biāo)準(zhǔn)主要成了儒家的倫理道德，而理在儒家思想中也被倫理道德化。因而情理在此是為道德的表象之一。而此處將清理與西方的自然法相對，并非是一種無學(xué)術(shù)意義的類比，而是基于其共同的歷史文化傳統(tǒng)中的貢獻及其自然法對現(xiàn)代中西方法律的巨大影響。且情理與自然法均討論道德的法律作用，這種類比顯然就有了基礎(chǔ)。。

在這句判斷背后，登特列夫?qū)嶋H上有著辛苦的論證過程。他認(rèn)為研究自然法實際上有三條道路，即歷史道路、哲學(xué)道路、歷史與哲學(xué)相結(jié)合之道路。他堅持歷史與哲學(xué)相結(jié)合的方式：在1948年的芝加哥大學(xué)演講中，他將自然法理論的歷史分類概括為古代、中世紀(jì)和現(xiàn)代，并認(rèn)為自然法持續(xù)不斷地在發(fā)揮作用;在1954年圣母大學(xué)演講中，他討論技術(shù)的、本體的和義務(wù)的自然法理論，強調(diào)自然法是為法律的最低道德訴求，道德即是法律的最初正當(dāng)性。

二、登特列夫以自然法療治西方的“情理法”困境

(一)芝加哥大學(xué)演講：歷史框架下的自然法與“情理法”困境

在登特列夫看來，自然法是持續(xù)不斷地在歷史與現(xiàn)實中發(fā)揮作用的理論。他將自然法依時間分為羅馬自然法、中世紀(jì)自然法和現(xiàn)代的新自然法。

在羅馬自然法時期，自然法實際上是作為技術(shù)而被應(yīng)用。登特列夫分析了《法學(xué)匯編》中不同法學(xué)家對于自然法、國內(nèi)法和國際法三者關(guān)系的不同表述，強調(diào)研究應(yīng)該放在其共同點上，即法律的正當(dāng)性上面，“這個主張，在后人眼光中，正是查士丁尼的法典最大吸引力之所在，它在法典編著者心中也占著極其突出的地位。這是普遍有效性據(jù)以成立的基礎(chǔ)，似為一個合理的基礎(chǔ)。唯有一個正義的絕對準(zhǔn)則可能提供了這么一個基礎(chǔ)，這準(zhǔn)則就是自然法”［1］27。自然法在羅馬法律體系的建構(gòu)中扮演著非常重要的角色，羅馬法學(xué)家們?nèi)σ愿暗哪耸且页龇鲜挛锉拘缘摹⒎鲜聦嵟c生活之具體境況的法規(guī)。在他們眼中，自然法并不是一套完整而現(xiàn)成的法規(guī)，而是一個詮釋的手段。這意味著，羅馬法學(xué)家所談?wù)摰淖匀环ú⒉簧婕啊叭藱?quán)”，也并不是為人權(quán)尋求辯護，而只是在實際中為實在法尋找理論依據(jù)，是實在法的存在需要自然法的理論支撐。通過自然法的理論建構(gòu)，羅馬法建立了一個無與倫比的完整而和諧的法律體系。登特列夫?qū)Υ吮硎境瞿撤N程度的贊譽——這是“一套法律意圖以本身固有價值作為其存在之基礎(chǔ)，而不以其強制力為基礎(chǔ)，這在人類歷史上可以說是獨一無二的實驗”［1］32。羅馬法的成功之處就在于它摒棄了傳統(tǒng)的法律理論——原始宗教意義上的王權(quán)“神授”思想，是羅馬人用這樣的方式第一次把古希臘哲學(xué)上的“自然”運用到實際當(dāng)中，并為法律找到了某種穩(wěn)定的基礎(chǔ)，也因此，羅馬法仍能在現(xiàn)代社會中彰顯它的世界性魅力，而這種魅力即是最低倫理要求的必然。畢竟人還是人，古代人與現(xiàn)代人都有著基本相同的倫理訴求。

在中世紀(jì)自然法時期，自然法是以其本體論建構(gòu)——堅持理性主義的傳統(tǒng)而被廣泛接受。這主要歸功于圣·托馬斯天才般的智慧，在神學(xué)與哲學(xué)之間穿梭，把哲學(xué)引入神學(xué)，建構(gòu)出輝煌的法律神學(xué)體系。他將自然法視為人之尊嚴(yán)與能力，因為人在上帝所有造物中最為特殊，他分享了上帝的理性，是唯一受命在知性上、行動上去參與宇宙的理性者;且圣托馬斯認(rèn)為，把自然法設(shè)想為法律的基礎(chǔ)，這是肯定人性有尊嚴(yán)、能力的直接結(jié)果。這個想法的中心觀念就是有關(guān)自然證據(jù)與神示證據(jù)兩者關(guān)系的一個特殊觀念，“神恩并不廢止自然，而是成全它”。上帝以其理性統(tǒng)治宇宙，有他自己制定并自我遵從的神法，即上帝的指示和命令;與此同時，作為身負(fù)上帝使命而參與管理宇宙秩序的人，通過上帝的神示或自然誡命之理性分享而窺視神法，有人之自然法。自然法作為高于教會法與人法的特殊要求，“不僅是道德以及一切社會與政治體制之基礎(chǔ)，也是用以評判這些體制好壞的最高準(zhǔn)則”［1］46。因為，自然法上的善好，是指符合上帝的指示和命令，是與事物本質(zhì)的一致;而惡與壞則與之相反。人類之所以有道德，是因為上帝要求被創(chuàng)造物——人類聽奉其指示和命令，上帝要求人類善好，這本身即是自然法，對于人類而言，即是道德法——應(yīng)然法。而“基督教社會必須基于正義，而正義(自然法之戒律向所有人顯示的正義)必須勝過其他任何名利或權(quán)威?！魏斡捎诹?xí)用而被承認(rèn)，或明文規(guī)定的，一旦與自然法發(fā)生沖突，都必須被視為無效’”［1］46-47。這種無效，因其與上帝的指示和命令根本相悖而當(dāng)然。作為上帝造物之人類，在全能的上帝之指示和命令面前，其自由意志必然有著相當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

登特列夫注意到，此時的自然法同樣有著工具—技術(shù)論傾向。盡管自然法的絕對不變一直被強調(diào)，但有關(guān)它的觀念卻很有彈性。圣托馬斯甚至承認(rèn)自然法可改變，自然法還可被取代。這是因為，在圣托馬斯那里，一切都必須虔誠地歸結(jié)到上帝，都要走向天堂，上帝的神示比之自然法所泄露之上帝理性更為普遍。畢竟“理性固然與信仰攜手并進，但理性畢竟只是侍女”［1］50。

登特列夫欽佩自然法的本體論——從應(yīng)然與實然、事實與價值的角度來思考自然法，稱其“抓住了公牛的角，從而可以回應(yīng)休謨的挑戰(zhàn)：那兩者之間本來不存在裂痕。你們的區(qū)分根本就是一種錯誤”［1］194。他引用羅曼教授、懷爾德教授的觀點來加以說明②在該書的第195頁，他引用了羅曼教授的觀點：“自然法……依靠存在的科學(xué)，依靠形而上學(xué)。所以所有建立自然法的企圖都必須從存在與應(yīng)然、真實與善之間的基本關(guān)系入手。”以及懷爾德教授的觀點：“所有聰明的自然法哲學(xué)……都必須坦率地具有本體論特征。它必須關(guān)注一般意義的存在的自然性質(zhì)，因為只有在這種基礎(chǔ)分析的燈光下，人類生命的道德結(jié)構(gòu)才可能清楚地理解?！?《柏拉圖的當(dāng)代敵人以及自然法理論》，1953版，第172頁)。但他發(fā)現(xiàn)了它的一個重大缺憾，即它依賴于形而上的秩序反思，通常依靠神圣的意志得以保障，一旦缺乏這種保障，它就從根本上被推翻了。神學(xué)自然法正是在這個意義上被擊垮的：即經(jīng)過宗教改革之后，上帝信仰不再是公共事務(wù)，上帝變成每一個人的上帝;工業(yè)革命之后，人類驚奇的發(fā)現(xiàn)他居然是由猴子變來的而不是由上帝創(chuàng)造的;在啟蒙運動時期，人類以其自由意志決定著自我命運。此時，神學(xué)自然法失去了形而上的可能性，它賴以存在的基礎(chǔ)消失了，新自然法以全新的社會契約世俗面貌出現(xiàn)在人類面前。

在現(xiàn)代，自然法更多地表現(xiàn)為自然權(quán)利，它堅持理性主義、個人主義、激進主義。

一般研究都認(rèn)為，自然法一以貫之的特征在于其理性主義傳統(tǒng)，但登特列夫卻提醒我們注意，自然法的理性特征在不同的歷史時期有不同特質(zhì)。在羅馬法學(xué)家那里，理性更多的是經(jīng)驗之談;在中世紀(jì)哲學(xué)家那里，它是上帝的禮物;至于近代，理性則表達(dá)為“真理不言自明”，天賦人權(quán)具有不可追溯之終極性，它是一種命令，自身有著合理性、正當(dāng)性，并是其他推論合理性、正當(dāng)性的前提。在《人權(quán)宣言》、《獨立宣言》、《歐洲的人權(quán)公約》、《世界人權(quán)宣言》中，天賦人權(quán)從來都是理直氣壯的。

就個人主義而言，似乎也有著理性主義一般的特質(zhì)。在西方，個人主義并非近代以來才有，它有著悠久的歷史傳統(tǒng)，在希臘城邦，在古羅馬城市，在基督教會，個人主義都閃爍著耀眼的光芒。登特列夫考證后卻提出了自己的見解，“披讀美國或法國的宣言時，我們都可以看得出我們所面對的是一幅完整的建筑。關(guān)于它的風(fēng)格，是絕對不會搞錯的。它是一套政治哲學(xué)，基于有關(guān)個體與社會以及兩者之關(guān)系的一個特殊觀念……它也是一個思想模式，這個模式，很難在歷史中找到前例，已在我們的文明上留下了一個不可磨滅的印記?！保?］62個體主義作為一種人生哲學(xué)，實際上是在近代的某一時刻——個人主義“被引入且一貫地應(yīng)用于政治哲學(xué)的時刻，那就是政治理論家開始以契約觀念來解釋個體與社會之關(guān)系的時刻，也就是‘社會契約時候’首都出現(xiàn)的時刻”［1］63——才興起。社會契約的起點即在于個體，它的開天辟地之新就在于對社會、政治的個人化解釋，重視個體在人類實際生活中的獨特性。這也是啟蒙運動之所以被稱為解放運動的原因。

自然法因而轉(zhuǎn)移了陣地，開始了“天賦人權(quán)”觀念的征程，其從客觀意義轉(zhuǎn)移到了主觀意義。個人主義與理性主義的結(jié)合，必定激發(fā)個人對未來美好的追求，在社會契約重視民意的基礎(chǔ)上，獨立而自由的民眾對于政治的激情空前高漲起來，激進主義不過是題中之義。

古老的自然法在新的歷史時期因緣際會而重?zé)ㄉ鷻C。而這一切似乎都在表明這樣一個事實，即自然法實際上仍然是在工具—技術(shù)的范疇上被接納。但登特列夫認(rèn)為，自然法的工具—技術(shù)論的優(yōu)勢實際上在于自然法本身所具有的獨特屬性，并不是自然法的技術(shù)論保證了羅馬法律的輝煌，它不能保證把技術(shù)的律令轉(zhuǎn)變?yōu)榻^對的命令，羅馬法學(xué)家一般都堅持著羅馬皇帝生活在法律之下的觀點。因為“唯有當(dāng)自然法觀念可以提供一種工具，以更近一層了解法律現(xiàn)象時，唯有當(dāng)它可以提供一種方法，以銳化法學(xué)家所使用的工具時，自然法觀念才能被法學(xué)家們所接受”［1］144。自然法連接道德與實在法，尋求并堅持實在法的道德基礎(chǔ)和道德底線，在終極的善面前高昂那穿越時空的深邃智慧之顱，審視著實在法。

(二)圣母大學(xué)演講：義務(wù)論自然法與“情理法”困境

登特列夫在圣母大學(xué)演講時，放棄了在芝加哥演講中于歷史框架下為自然法所作的辯護努力，因為他意識到，一種純粹的歷史框架會歪曲自然法三種解釋的持續(xù)應(yīng)用。于是，他依自然法的效用而對自然法作出區(qū)分，即工具—技術(shù)論自然法、本體論自然法與義務(wù)論自然法。且在這種區(qū)分中，雖存在著與歷史框架的某種重合，但這種重合并不確切：工具—技術(shù)論實際上貫穿了自然法的所有歷史③該觀點在上文的敘述中可以說明。;本體論自然法似乎也一直潛藏在自然法的核心問題中，只是在中世紀(jì)系統(tǒng)表達(dá)了出來④因 為沒有本體論支撐的理論實際上是不可能得到發(fā)展的，而自然法從古希臘時期之于古羅馬至于中世紀(jì)，實際上說明自然法有著自己的本體論。;而義務(wù)論自然法則是自然法永恒的根本所在。他最中意的是義務(wù)論自然法，因為它確實有助于解決法律合意論帶來的“情理法”困境。

通常意義上，我們討論的“法律的自然性質(zhì)就是過去討論的自然法問題的一部分”［1］153，也即法律是理智行為還是合意行為。法律是合意的觀念，有著古老的淵源，從古羅馬的西塞羅到拉丁教父、霍布斯、奧斯汀至今日的法律實證主義，它實際上從未離開過羅馬法的一個傳統(tǒng)，即法律是為統(tǒng)治者意志的表達(dá)。雖然它與自然法的淵源一樣古老，在法律實務(wù)中也確實發(fā)揮著重要的作用，在今天也占據(jù)著法學(xué)理論的半壁江山，但它“并不能為法律實踐的特別重要方面提供充分的解釋。比如說，它無法解釋憲法的自然性”［1］15以及人權(quán)意義上的反抗權(quán)、國家法的定義問題等。

即便法律是合意觀點借助于理性，它也并不能有助于人的恰當(dāng)發(fā)展。登特列夫贊同富勒的觀點，即理性的自相矛盾缺陷。正是因此缺陷，法律如果是合意之果，那么法律走向極權(quán)主義、法西斯主義自是正常的表現(xiàn)。法律僅僅依靠理性來維持其存在，而理性之不過就是概念性分析與邏輯推理等⑤他認(rèn)為，“‘理性’在這里僅僅意味著邏輯推理的可能性、無矛盾性以及建構(gòu)性而已”。，［1］166，它沒有一個實際性的自我起點，只是作為一個工具而言，它實在是很容易被利用，特別是被別有用心之人利用，陷入理性自身極力避免的尷尬境地。它必須借助于一個起源，就法律而言，它對于法律的起源與效力沒有絲毫力氣，它無法對法律在非技術(shù)上的誤入歧途采取自身能夠采取的妥善措施。面對帝王意志，法學(xué)家依憑理性無能為力，這就是羅馬法的經(jīng)驗⑥他說，“沒有什么能保證把技術(shù)性(假設(shè)性)律令轉(zhuǎn)變?yōu)榻^對律令”。，［1］192。在現(xiàn)代社會，我們沒有現(xiàn)實的帝王，連日不落帝國的英王也不過是點綴性的，但我們的民眾確是新一代帝王，盧梭的公意理論⑦他認(rèn)為，“盧梭那總是正確的‘公意’，正是現(xiàn)代暴政的原型”。，［1］182所導(dǎo)致的可怕后果不就是活生生的例子嗎?

我們在這個意義上應(yīng)當(dāng)避免法律走入意志理論的陷阱，但在登特列夫看來，“打敗或者廢除法律的意志理論并不是自然法思想回歸的必然結(jié)果。我完全可以想象存在一種新的并且更精細(xì)的法律實證主義，從而使得那些強調(diào)意志、權(quán)力、批準(zhǔn)或者命令的具有霍布斯以及奧斯汀鮮明特征的研究進路，變得不再必要”［1］157。他認(rèn)為凱爾森的“純粹法學(xué)理論”即是一個很好的例子，在統(tǒng)治之下，一切的法律主張的有效性都可以從“統(tǒng)治”推導(dǎo)出來，它并未能走向自然法。但在他眼中，凱爾森的理論實際上只是解決了法律命題中形式與內(nèi)容中的形式問題⑧他在該講座中認(rèn)為，“法律的‘形式上’的解釋，從它們自己的方式來看，都是無懈可擊的”。，［1］166。法律并不只是具有強制性，它還具有引導(dǎo)性，這是古代自然法所竭力強調(diào)的不同點，后者才是法律的內(nèi)容，它最終決定法律責(zé)任。而法律責(zé)任的問題，法律實證主義并不能提供很好的解釋方案⑨他說，“法律責(zé)任的問題看來都不能由實證主義方法來很好地解決。看到它在現(xiàn)代法學(xué)中再次出現(xiàn)，幾乎是一種復(fù)仇的表現(xiàn)，我不能不受到震動”。，［1］167。

強制性通常與暴力聯(lián)系在一起，它只是負(fù)責(zé)事后的懲罰，威懾理論認(rèn)可這種懲罰可能帶來的威懾力，但作為一種暴力手段，它并不能使法律與軍事手段等其他手段明確地區(qū)分來看，且法律作為文明之象征，也并非暴力所能單獨保證。也就是說，強制只是法律的一個表現(xiàn)，而不是法律存在的原因，因果不能倒置。

登特列夫在回答奧古斯丁問題——在我們的法律與強盜們規(guī)則之間有何區(qū)別——時堅持著自然法的經(jīng)典奧義，即“法律的道德基礎(chǔ)為法律本身提供了責(zé)任性＇”［1］173，我們是在服從法律而非暴力，法律堅持著永恒的人類正義性。他批評康德、新康德主義者關(guān)于法律與道德的區(qū)分——法律強調(diào)外在行為的合法性，道德涉及內(nèi)在意志的合道德性。法律上并不只考慮外部行為，也涉及內(nèi)在的主觀惡性。且法律本身作為行為的評價尺度而言，它不可能不涉及基本的價值判斷——道德判斷。在登特列夫看來，法律與道德存在一條清晰且明確的界限是中世紀(jì)末期宗教斗爭的結(jié)果。

道德有其局限性，而法律也有其局限性。固法律與道德各有其領(lǐng)域，但因其各自的局限性，它們之間存在著實質(zhì)上的聯(lián)系。登特列夫認(rèn)為，“只有在好社會里，道德和法律才沒有分離，人們遵從法律并非出于畏懼而只是習(xí)慣服從”［1］179。而好社會在當(dāng)代意味著民主原則必須與法律和道德責(zé)任同時地結(jié)合起來，因為民主原則可彌合存在于法律與道德強制間的裂縫，那是一種普遍的道德約定。但這里同樣潛伏著暴政危險，不過他相信以下理由可以緩解危險，即“自然法認(rèn)為只有通過認(rèn)識到特定的超驗價值，國家的法律才有可能超越單獨的強制性命令。只有當(dāng)人的權(quán)利變得神圣的時候，民主才可能是真正的民主”［1］183。自然法在法律與道德之間架起一座橋梁，重新把道德與法律協(xié)調(diào)起來。法律并不僅僅是命令，也不是前執(zhí)行選擇，它與責(zé)任問題有關(guān)系;如果我們不研究法律與道德之間的關(guān)系，就不可能理解責(zé)任問題：為了表達(dá)存在于法律與道德之間的“交叉點”，我們處于蒙昧狀態(tài)的祖先就有了關(guān)于自然法的概念。

自然法通過價值訴求溝通了應(yīng)然與實然，在事實與價值之間確定了路徑。毫無疑問，所有的法律都是事實的命題，因為它是特定的權(quán)威性陳述。與此同時，它也指向特定的目的，并非毫無情感地強迫別人接受——它是一種關(guān)于“價值”的陳述。除了極其特殊的單純技術(shù)性法律條文之外，幾乎所有的法律條文都存在著價值訴求，因為人類社會本身需要這些最終的價值和標(biāo)準(zhǔn)來決定贊同或者不贊同（10）他說，“我相信每個人類社會，人類社會本身，都有很多最終的價值和標(biāo)準(zhǔn)來決定贊同或者不贊同”。，［1］97，價值是人類社會的高貴生活。“它必須在實然和應(yīng)然的交互過程中來尋找，理想原則應(yīng)當(dāng)存在于一切法律之中，不管外部環(huán)境如何。每一種特定的法律都不過是對特定價值的‘翻譯敘述’。我們必須努力打破外殼來達(dá)到核心”［1］209。

登特列夫否認(rèn)弗里德曼的斷言，“最終價值只能被信仰而不能被證明”（11）登特列夫引自《加拿大律師評論》(1953年第31卷1074頁)。。他認(rèn)為，在理性與信仰之間作出二選一的做法是錯誤的，我們既要拒絕相對主義的危險，也要拒絕絕對主義的危險。就相對主義而言，他借列奧·施特勞斯的話警告：“人們只有認(rèn)識到關(guān)于正義原則的論證離題萬里，才能理解以歷史之名來攻擊自然權(quán)利論的蘊含之所在……某些最偉大的自然權(quán)利論的大師們指出，正由于自然權(quán)利是理性的，那就只有培植起了理性才能發(fā)現(xiàn)它，因此自然權(quán)利不是人所周知的……換言之，人們在證明了沒有任何正義原則不是某時或某地被人否定過的同時，并沒有證明說任何的否定就是正當(dāng)或者是合理的。”［2］就絕對主義之危險，登特列夫認(rèn)為，它極易導(dǎo)致狂熱和形式主義，因此，“在我們生活的環(huán)境里，一切公開承認(rèn)存在特定終極價值的人，構(gòu)成我們忠誠于法律或者法律系統(tǒng)的基礎(chǔ)。他們必須很仔細(xì)地陳述，才能避免自己的陳述在任何意義上被指控為狂熱和偽善”［1］216-217。

反對自然法的聲音首先攻擊自然法把法律道德化，從而使法律從屬于道德，實際上是消解了法律，存在的只是道德法;還有另外一種情形，即道德的法律化。因而，歐陸的法學(xué)家們的任務(wù)之一便在于“清除法律理論中的自然法成分，并把這種傾向推演到極致”［1］99。然而，自然法思想的歷史正是努力標(biāo)定兩者界限且探求兩者基本差別的歷史，中世紀(jì)的作家關(guān)切的是如何防止道德侵犯法律，而17世紀(jì)、18世紀(jì)的作家關(guān)切的則是如何防止法律侵犯道德。這意味著，現(xiàn)代的法律與道德區(qū)分在登特列夫那里需要重新思考。

首先，登特列夫并不認(rèn)為社會性是區(qū)分法律與道德的一個標(biāo)尺，“自然法作為一種道德戒律，管轄范圍是及于‘一切德行’的，但人訂的法律卻只涵蓋涉及與別人合作之事的那部分行為。因此，正確地講，人定的法律基本上并非以增進美德為目的，它只以確保一個和平的共同生活為目的;它并不禁止一切的惡，它只禁止危及社會的惡;它并不責(zé)求一切的善，它只責(zé)求有關(guān)全體福利的善”［1］102。

其次，登特列夫認(rèn)為，強制性似乎也并不能成為現(xiàn)代區(qū)分法律與道德的新標(biāo)記。“如果‘制裁’——以奧斯汀的話來說就是‘強迫服從’——被視為法律之識別特征，那么，就中世紀(jì)自然法理論家已經(jīng)知道‘法律之原理’就是‘懲罰之恐懼下強迫服從的原理’而言，我們盡可以說連他們都已領(lǐng)會到法律明令與道德明令的區(qū)別了”［1］102-103。實際上，“引進強制力，乃是從自然法至高原理抽繹出一切法律的歷程中的一個轉(zhuǎn)折點”。人并不是因為受強迫才遵守法律，有許多的法律也并不講制裁。在法律之運作中，制裁畢竟只具有輔助功能，法律一旦被違犯，固然可以采取制裁;但它畢竟無法恢復(fù)已經(jīng)被改變了的境況，破鏡重圓之鏡還是有那道裂痕，恢復(fù)是有限度的。

最后，法律強調(diào)外在，道德主張內(nèi)在，這在登特列夫那里有著更復(fù)雜的理解。這種區(qū)分并不在于理論上的新穎，而在于它的實踐。這種區(qū)分，實際上并非康德的貢獻，也非托馬修斯或普芬道夫，它可一直溯源到教會法規(guī)。“真正新穎的地方在于把這種區(qū)別銳化，在于主張：法律(因而國家亦然)在‘內(nèi)在法庭’(亦即‘良知法庭’)中不能且不允許有管轄權(quán)。真正新穎的地方在于相信，可以標(biāo)出國家行動所不能涉及的一個范圍，而在于另一方面，又可以在純粹外在戒律標(biāo)題之下，一一列明國家的法令”［1］104。

由此可見，自然法絕不是使道德與法律兩個領(lǐng)域相互混淆的禍?zhǔn)?，相反，它使人對其差異有著更深的認(rèn)識。社會生活乃是一種道德義務(wù)，沒有哪一方面的生活能夠說完全與道德無關(guān)，道德價值無可避免地傾向于在社會條件中(亦即在法律條件中)被實現(xiàn)。在登特列夫看來，“自然法的新舊兩個學(xué)派，模板都同樣在強調(diào)法律之道德基礎(chǔ)，亦即法律在道德經(jīng)驗中所扮演的角色”［1］109，只是各有其不同的側(cè)重點。對于法律與道德的區(qū)分，不應(yīng)該在其本身尋找，而應(yīng)該在它們的作用上找尋——差別并不在于義務(wù)本身，而在于它們被課加的方式亦即被實踐的方式?！昂玫姆杀仨毷恰疄榱肆贾木壒省环?，因此，只有對惡人而言，法律才是一種強迫”［1］110。

三、登特列夫思考對于中國的啟示

以登特列夫為代表的新自然法學(xué)家借由對自然法的重述，強調(diào)了法律對情理的依賴，以情理為表象的道德一方面自我約束行為人行為，另一方面又通過實在法的強力來保障道德理想的實現(xiàn)。單純的道德、法律并不足以引導(dǎo)行為人行為，自然法兼顧法律特性與道德特性，論證并持續(xù)提供法律的道德支持以反對人為意志在法律上的絕對體現(xiàn)。而20世紀(jì)前期的法律實證主義卻單方面強調(diào)法律的至上性，忽略了法律的情理一面，以至于在某種程度上釀造了“納粹”危機。為應(yīng)對此種危機，登特列夫之輩做了大量的努力，而這種解決問題的思路對于中國又有何意義呢?

首先，中國當(dāng)下的法律危機受到西方法律實證主義的影響，這無可置疑。尋求西方源頭解決這一問題的方法，對于療治中國的“情理法”困境有借鑒的價值。中國法律“合情合理不合法”現(xiàn)象的出現(xiàn)，源于司法審判實務(wù)當(dāng)中的法條解釋的思維局限，即僅采用字面的文義解釋，而對于語義解釋、邏輯解釋、目的解釋、歷史解釋等解釋方法則不予采用。這種法律思維模式既與中國司法實務(wù)的審判管理有關(guān)，又與片面的“法律至上”論有關(guān)——即司法者在法律實施過程當(dāng)中僅從字面理解法條，甚至在明知字面理解嚴(yán)重悖離立法目的的情況下仍然堅持法律的嚴(yán)格適用。青島的量刑規(guī)范化軟件就是此極端之表現(xiàn)!西方法律實證主義強調(diào)實在法乃是司法實務(wù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，與這種片面的“法律至上”觀具有表面的相似性，甚至說這種片面的“法律至上”觀乃是法律實證主義僵化的極端表現(xiàn)。既然西方法學(xué)人認(rèn)為這是一種不健康的法學(xué)狀況，強調(diào)以自然法的法律道德訴求為方向，考慮法律的存在基礎(chǔ)與運行過程中的情理因素，以此緩和單純法律運行帶來的弊病。同理，我們似乎也應(yīng)該考慮如何在法律的理論與實務(wù)操作過程中增加情理因素，以應(yīng)對單純法律理論與實務(wù)帶來的弊端。即是說，法律僅是解決社會矛盾的方法之一，且這種方法還以其他方法為存在前提，情、理、法三者之間的矛盾，應(yīng)當(dāng)在理的層面上達(dá)成基本共識，從而為社會矛盾的多元解決乃至于法律解決提供理論上的支持。

其次，登特列夫為應(yīng)對法律的情理危機訴諸于歷史傳統(tǒng)的方法，也為中國當(dāng)下的法律危機解決提供了思路。歷史首先是人的歷史，它為人的未來提供了無限變化的可能與空間。即是說，人是從歷史文化的角度來自我定位并尋求未來發(fā)展的方向。面對當(dāng)下中國的法律危機，我們既要清楚這一問題產(chǎn)生的近代原因，又必須明晰歷史文化傳統(tǒng)絕不僅僅是我們的包袱，其中蘊涵著解決當(dāng)下問題的潛在可能。因為它為我們提供了歷史上解決該問題的實踐性辦法。即是說，中國古代法律的“情理法”模式在某種程度上仍然有其現(xiàn)代的學(xué)術(shù)、實踐價值。

再次，登特列夫的主張——自然法既需創(chuàng)建法律與道德的聯(lián)系，又需在二者之間作出區(qū)分——為中國處理法律與道德之關(guān)系提供一個分析的視野。即我們既不能主張法律與道德混為一談而重走古代儒學(xué)的路線，又不能主張法律完全獨立而陷入“合情合理不合法”的境遇，而必須在這之間有所區(qū)別而又有所聯(lián)系。沒能正確構(gòu)建法律與道德之間的關(guān)系，正是當(dāng)下中國法律問題頻出的一個原因。

最后，登特列夫所采用的哲理分析方法，為中國當(dāng)下法律問題的解決提供了學(xué)術(shù)的視野。即采用邏輯推演的方式尋求問題產(chǎn)生的原因與解決問題的辦法，既擴展了學(xué)術(shù)研究的領(lǐng)域，又為問題的解決提供了可供公共辯論的平臺。一如登特列夫為法律與情理(道德)關(guān)系所作的論證，其前提、方式、過程與結(jié)論都接受全程的邏輯檢視，為這一問題的公共辯論提供了一個標(biāo)本。固然，實踐是檢驗邏輯推演的最終方式，且實踐過程中存在諸多不確定性因素，但邏輯的展開已盡可能地為該問題的變化展示了可能，因為邏輯推演的開放性將所有的質(zhì)疑都納入其中，它的這種公開辯論的特質(zhì)使所有的實踐都指向了有意義的解決方案。而中國當(dāng)下法律問題的產(chǎn)生，部分原因就在于這種邏輯推演開放性辯論的不足，實務(wù)部門僅守自身利益而“嚴(yán)格依法”辦事，理論部門純粹邏輯推演，雙方的問題與成果都沒有經(jīng)歷充分的公開辯論，這問題自然就逐步放大。

那西方法律實證主義的做大也是因為沒有這種哲理思辨?答案恐怕不能如此簡單地推廣。西方法律實證主義的強勢有多方面的原因，但其做大并沒有妨礙學(xué)術(shù)辯論的展開，而以登特列夫為代表的新自然法學(xué)家正是通過學(xué)術(shù)辯論的方式展現(xiàn)法律實證主義的不足，他相信道德(情理)為法律提供了責(zé)任性，為此展開了兩次大型學(xué)術(shù)講座的論證。

當(dāng)然，登特列夫所宣揚的道德為法律提供了責(zé)任性的觀點，對于中國法律構(gòu)建自身的責(zé)任性不無益處。法官之所以堅持片面的“法律至上”論，除了法律實證主義的原因，還在于司法實務(wù)管理的問題，即法律責(zé)任論的缺失導(dǎo)致法官在道德上肆無忌憚的規(guī)避管理上的法律責(zé)任。那么，提倡道德對于法律責(zé)任性的支撐性觀點，將有助于法律責(zé)任論的建立，從而走出“合情合理不合法”的情理法怪圈。

［1］登特列夫.自然法：法律哲學(xué)導(dǎo)論［M］.李日章，梁捷，王利，譯.北京：新星出版社，2008：173.

［2］列奧·施特勞斯.自然權(quán)利與歷史［M］.彭剛，譯.北京：三聯(lián)書店，2006，10-11.