胡德勝

(西安交通大學(xué)法學(xué)院，陜西 西安 710049)

一、導(dǎo)言

雖然水是地球上最豐富、分布最廣泛的基礎(chǔ)物質(zhì)，但是淡水只占大約2.76%，而淡水中可供人類利用的部分——我們常說的數(shù)量意義上的水資源——又不足其1%［1］12。地球上所有的水通過水循環(huán)在海陸空之間不斷循環(huán)往復(fù)，淡水在這一自然過程中通過降水而產(chǎn)生，也就是說，水資源是可以更新的，但其更新能力有限。在可持續(xù)發(fā)展的宏觀理念和基本原則下，水資源可持續(xù)利用業(yè)已成為各國普遍接受的理念。以可持續(xù)的方式利用水資源“需要避免對水資源和一切與水資源相關(guān)的其他資源(例如土地和生態(tài)環(huán)境)造成不可逆轉(zhuǎn)的(以及幾乎不可逆轉(zhuǎn)的)的損害，確保水資源能夠長期提供包括生態(tài)服務(wù)在內(nèi)的服務(wù)的能力”［2］291。然而，進入21世紀(jì)后，全球面臨的這4個最主要問題都與水相關(guān)［3］5：(1)可更新供水量缺乏;(2)水資源分配不公;(3)水質(zhì)和人類健康存在問題;(4)無休止的建設(shè)水壩和水庫帶來災(zāi)難性的后果。為了解決第一個問題，對取用水總量進行控制理所當(dāng)然地成為實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展所不可或缺的水資源可持續(xù)利用過程中的必要一環(huán)。只有建立并實施以可持續(xù)發(fā)展為核心要素的，綜合考慮社會、經(jīng)濟和環(huán)境因素的，科學(xué)而有效的取用水總量控制制度，維護或提高水資源可再生能力，才能避免對水資源及與其相關(guān)的其他資源造成不可挽回的損失，從而確保水資源具有為人類持續(xù)提供各種服務(wù)的能力。這已然成為在水資源利用方面貫徹可持續(xù)發(fā)展理念的一項客觀和必然要求。

水利部近20年來發(fā)布的水資源公報顯示，中國水資源量總體上持續(xù)下降，污染面不斷擴大，超采問題不僅遍及北方和西北而且存在于南方，嚴(yán)重?fù)p害了水資源可再生能力，危及了生態(tài)安全，制約了社會和經(jīng)濟的全面、健康發(fā)展。為了解決水問題，中共中央和國務(wù)院于2010年12月31日出臺《關(guān)于加快水利改革發(fā)展的決定》(下稱“2011年中央一號文件”)，明確提出實行“最嚴(yán)格的水資源管理制度”，將基于用水總量控制的水資源開發(fā)利用紅線連同水功能區(qū)限制納污、用水效率控制紅線共同作為該制度核心的“三條紅線”。中國對水資源實行流域管理與行政區(qū)域管理相結(jié)合的管理體制。2012年1月12日，國務(wù)院又發(fā)布《關(guān)于實行最嚴(yán)格的水資源管理制度的意見》(下稱《最嚴(yán)格水資源管理制度意見》)，要求“加快制定主要江河流域水量分配方案，建立覆蓋流域和省市縣三級行政區(qū)域的取用水總量控制指標(biāo)體系，實施流域和區(qū)域取用水總量控制”。然而，如何將目前原則性較強的流域取用水總量控制目標(biāo)進行細(xì)化、落實和規(guī)范，是一項亟需研究的課題。因為目標(biāo)的實現(xiàn)，有賴于科學(xué)上合理、實踐上可行的制度作為保障。他山之石，可以攻玉。將中國流域取用水總量控制制度與國外流域的相關(guān)制度進行比較，分析它們的內(nèi)容和運行效果，可以借鑒后者的經(jīng)驗，有助于推動中國流域取用水總量控制制度的完善?；趯庠诹饔蛴盟偭靠刂品矫娴某醪骄C合考察，筆者選擇美國大湖-圣勞倫斯河流域、澳大利亞墨累-達令流域和中國黃河流域的取用水總量控制制度作為進行比較研究的對象。

二、大湖-圣勞倫斯河流域取用水總量控制制度和效果

大湖是指美國和加拿大邊境地區(qū)相連的密歇根湖、蘇必利爾湖、休倫湖、伊利湖和安大略湖這5個湖泊的總稱;除第1個全部位于美國外，其他4個均為美加兩國共有。湖水經(jīng)圣勞倫斯河最后注入大西洋。大湖-圣勞倫斯河流域在地理范圍上涉及美國8個州(伊利諾伊、印第安納、密歇根、明尼蘇達、紐約、俄亥俄、賓夕法尼亞和威斯康星)和加拿大2個省(安大略和魁北克)。流域面積134.42萬km2，人口約3 500萬(其中美國2 500萬，加拿大1 000萬)。流域水資源量占全球的1/5、北美洲的84%、美國的95%，對美國和加拿大沿岸地區(qū)的經(jīng)濟社會發(fā)展和生態(tài)系統(tǒng)至關(guān)重要。

(一)取水和調(diào)水控制制度

在一條河流或一個湖泊涉及多州的情況下，或者涉及聯(lián)邦用水權(quán)利的情況下，美國的水量配置一般通過聯(lián)邦與州之間、有關(guān)各州之間的協(xié)議予以解決，有時也通過訴訟的途徑解決。關(guān)于大湖-圣勞倫斯河流域水資源的開發(fā)利用和保護事宜，目前最具影響力的是前述美國8州和加拿大2省的州(省)長于2005年12月13日簽訂的兩份文件：一是《大湖-圣勞倫斯河流域水資源協(xié)議》，它是由8位州長和2位省長共同簽署的一份君子協(xié)議，由加拿大的安大略和魁北克兩省通過制定有關(guān)法律而實施。二是《大湖-圣勞倫斯河流域水資源條約》(下稱《流域水條約》)，它由美國8個州簽訂，于美國聯(lián)邦政府和該8州將之轉(zhuǎn)化為法律后予以實施，于2008年12月8日生效。由締約各州在任州長組成的流域水資源理事會(下稱“流域理事會”)負(fù)責(zé)《流域水條約》的組織實施和執(zhí)行監(jiān)督，是美國在流域?qū)用嬗行Э刂迫∷驼{(diào)水總量①條約中的“調(diào)水”是指無論采用何種輸送方式，將大湖-圣勞倫斯河流域內(nèi)的水資源調(diào)往該流域以外，或者將水從五大湖中的一個湖泊調(diào)到其他湖泊。的成功事例之一。

在取水戶和調(diào)水戶管理方面，《流域水條約》規(guī)定，任何在連續(xù)30日內(nèi)日均取水量(包括消耗性用水)不低于10萬加侖的取水戶以及任何水量的調(diào)水戶，都必須就其取水或調(diào)水情況向取水地或調(diào)出地所在州有關(guān)機構(gòu)進行登記(第4.1.3條)。登記事項廣泛，包括登記日期、登記人地址，取水或調(diào)水地點、日水量、用途、用水地點、排水地點以及締約州要求的其他信息。每一登記用水戶和調(diào)水戶每年必須就其月取水量、消耗性用水量或調(diào)水量情況以及要求的其他信息向登記地締約州報告(第4.1.4條)。締約州應(yīng)將收集到的各項信息公開報告給管理流域數(shù)據(jù)的管理機構(gòu)，由后者向公眾予以公開(第4.1.5條)。在調(diào)水方面，對于新的調(diào)水或已有調(diào)水的增加水量(統(tǒng)稱“新增調(diào)水”)，條約在原則上予以禁止，僅對3種特殊情況作出了例外規(guī)定，并規(guī)定了嚴(yán)格的審批標(biāo)準(zhǔn)和程序(第4.9條)。這3種特殊情況是：向騎跨郡縣(Straddling County)調(diào)水，向騎跨社區(qū)(Straddling Community)調(diào)水和流域內(nèi)調(diào)水。

在公眾參與方面，鑒于公眾參與在加強流域水資源管理方面的重要性和必要性，條約在3個方面促進公眾參與。第一，在流域理事會設(shè)立的咨詢委員會中，不僅有聯(lián)邦、州、郡縣政府和水務(wù)機構(gòu)的代表，還有來自公眾、土著社區(qū)、用水產(chǎn)業(yè)和部門、對水感興趣團體以及相關(guān)領(lǐng)域的學(xué)者(第2.9條)。第二，在流域理事會的公務(wù)活動中，不僅其所有會議(有關(guān)人事事項的除外)對公眾公開、允許旁聽，而且其會議記錄公開，允許公眾在其辦公場所于正常辦公時間內(nèi)查閱(第6條)。第三，為了在擬議文件方面確保充分的公眾參與，流域理事會和締約各州承諾在程序上做到4點(第4.5.3和第6條)，即對所有申請以公告形式提供受理憑據(jù)并為公眾提交評論建議提供合理機會;確保公眾能夠查閱與其申請有關(guān)的所有文件(包括已經(jīng)收到的評論建議);為了一項申請，就決定是否舉行公開會議或聽證，其時間和地點以及程序事項方面規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)指南;提供決定記錄供公眾查閱，決定的范圍包括評論建議、拒絕或否決、回復(fù)和批準(zhǔn)、有條件批準(zhǔn)或不予批準(zhǔn)。

(二)實施效果考察

根據(jù)《流域水條約》的要求，締約各州須每年向流域理事會提交《州水資源保育和效率評估報告》，就條約要求實施的各種水資源保護和用水效率提高項目的實施情況進行評估。閱讀和分析締約各州2009年至2012年所提交報告中有關(guān)取/調(diào)水量的內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)，《流域水條約》規(guī)定的取/調(diào)水限制措施對流域水資源保護起到了積極的促進作用，有效地降低了各州從五大湖和圣勞倫斯河的取/調(diào)水量。自1993年以來，伊利諾斯州從密歇根湖的取水量一直呈下降趨勢［4］1?！读饔蛩畻l約》項下的流域水資源管理模式得到了廣泛認(rèn)同。美國州政府間理事會于2012年8月23日授予《流域水條約》“2012年度政府間理事會創(chuàng)新獎”。

三、墨累-達令流域用水總量控制制度和實踐

面積達100多萬km2的墨累-達令流域是澳大利亞的最大河流流域，由該國兩條最長河流墨累河(2 575km)和達令河(2 739km)共同組成。首都地區(qū)的絕大部分、新南威爾士州的75%、維多利亞州的56%、昆士蘭州的15%和南澳大利亞州的8%都位于該流域。流域內(nèi)灌溉面積占全國72%、農(nóng)作物種植面積占全國45%。

(一)最大取水量制度

在聯(lián)邦體制下，各州以及首都、北部兩地區(qū)(統(tǒng)稱“州”)在各自管轄范圍內(nèi)負(fù)有管理水資源的首要責(zé)任。為了解決墨累-達令流域嚴(yán)重的水資源緊張問題，聯(lián)邦政府以及流域各州之間經(jīng)過長期磋商，形成了目前由1992年《墨累-達令流域協(xié)議》、聯(lián)邦《2007年水法》、2008年《關(guān)于墨累-達令流域改革的政府間協(xié)議》和2012年《墨累-達令流域規(guī)劃》為主體的墨累-達令流域水資源管理法律體系②需要注意的是，根據(jù)澳大利亞憲法，聯(lián)邦政府并沒有制定也沒有權(quán)力制定適用于全國的綜合性水法或者水資源管理法。有學(xué)者望文生義地將澳大利亞聯(lián)邦《2007年水法》當(dāng)作澳大利亞的全國性水法是錯誤的，因為該法只是一部就墨累-達令流域水資源管理作出規(guī)定，就水和水信息有關(guān)的全國性利益的其他事項以及其他目的作出規(guī)定的法律。但是，澳大利亞在全國層面上有一項統(tǒng)一的、具有法律效力的政策性水資源文件，這就是2004年《關(guān)于國家水資源行動計劃的政府間協(xié)議》，它指導(dǎo)著聯(lián)邦和各州水資源管理法律與政策的制定和實施。。在流域?qū)用?，水資源管理機構(gòu)目前主要有墨累-達令流域部長理事會、流域官員委員會和流域局。前兩者為2008年政府間協(xié)議所確立，墨累-達令流域局則為《2007年水法》所確立③之所以用“確立”一詞，是因為這些機構(gòu)或其前身在此之前就已經(jīng)根據(jù)其他法律性文件建立了。。流域部長理事會由各締約方分別指派1名部長組成，其中來自聯(lián)邦政府的部長擔(dān)任主席。流域官員委員會在性質(zhì)上是流域部長理事會的日常辦事機構(gòu)。流域局由聯(lián)邦總督任命的7名獨立專家組成(其中1名主席)，是流域水資源管理機構(gòu)，主要承擔(dān)水資源管理工作的協(xié)調(diào)、核查、監(jiān)督和記錄職責(zé)，流域規(guī)劃便是由其主持和協(xié)調(diào)起草。墨累-達令流域水資源管理中的最大取水量制度(water cap)是國際上流域取用水總量控制方面的典范制度。

針對河流健康狀況不斷惡化的問題，流域部長理事會于1995年6月決定對流域水量分配實施臨時最大取水量制度。最大取水量是指允許從墨累-達令流域中取用的總水量。它基于流域部長理事會根據(jù)1993-1994財年流域水資源開發(fā)利用水平所決定的取用水限量，由聯(lián)邦、締約州、河谷地區(qū)和次流域地區(qū)經(jīng)共同協(xié)商而最終確定下來。根據(jù)《墨累-達令流域協(xié)議》附件F的有關(guān)規(guī)定，流域委員會于1996年12月決定自次年7月1日起實施永久性最大取水量制度。協(xié)議第10章規(guī)定了各州有權(quán)獲得的水量。締約州同意：確保從各自境內(nèi)明確劃分的河流流域以及墨累河河段的取水量均不超過其最大取水量;負(fù)責(zé)監(jiān)測各自取水量指標(biāo)的執(zhí)行情況，并向流域委員會(2007年后向流域局)報告。至于采取何種具體措施來確保各自的最大取水量指標(biāo)不被突破，由各締約州自行決定和實施。但是，各締約州必須就其每財年的境內(nèi)以及轉(zhuǎn)移到境外的取水情況、水權(quán)及水權(quán)交易等情況進行監(jiān)測并向流域委員會/流域局報告，并由后者進行核查后將有關(guān)信息予以公開。就每一個明確劃分的河流流域以及各締約州的取水情況，流域委員會/流域局每財年發(fā)布《水審計監(jiān)測報告》。當(dāng)一個締約州的最大取水量指標(biāo)被突破時，提交流域部長理事會處理。

在涉及最大取水量制度的決策和實施過程中，墨累-達令流域水資源管理制度注重對公眾參與的保障。首先，在流域規(guī)劃的制定和修改過程中，在制定水市場規(guī)則的程序中，流域局必須征求公眾對于規(guī)劃草案或修改草案的意見并保證公眾有充足的時間和獲得有關(guān)資料的條件(《2007年水法》第43、47和98條)。其次，氣象部門必須公布和公開流域的水量狀況和水情信息(第122和123條)。再次，所有水權(quán)交易信息必須登記，而且登記薄必須具有共享性、公眾可查閱性和可靠性，反映整個流域的狀況，符合國家水資源行動計劃的要求(實施附則3)。最后，在決定對有關(guān)最大取水量進行調(diào)整時，必須將決定草案予以公布并說明理由，征求公眾意見且征求時間不得少于1個月(《流域規(guī)劃》第7.06、7.20和7.21條)。

(二)實施效果考察

從1997年至今，墨累-達令流域的最大取水量制度已經(jīng)實施了15年之久。通過研讀2006-2007財年至2010-2011財年《水審計監(jiān)測報告》中墨累-達令河各監(jiān)測點測得的流域各河流實際流量的數(shù)據(jù)，可以看出，墨累-達令河的年度河道內(nèi)實際流量近4財年總體上呈上升趨勢［5］。以墨累河上的Doctors Point監(jiān)測點的監(jiān)測數(shù)據(jù)為例，其流量(單位億 m3)數(shù)據(jù)分別為 16.10、20.51、23.32、52.23。再以維多利亞州境內(nèi)的Kiewa River監(jiān)測點為例，其流量(單位億 m3)數(shù)據(jù)分別為 2.93，2.79，4.85，10.85。河道內(nèi)實際流量的上升趨勢表明，各州的流域內(nèi)取水量得到了有效控制，說明墨累-達令流域的最大取水量制度的成功。

四、黃河流域用水總量控制制度和實踐

黃河發(fā)源于青藏高原巴顏喀拉山北麓地處青海省的約古宗列盆地，流經(jīng)四川、甘肅、寧夏、內(nèi)蒙古、山西、陜西和河南省(區(qū))后，從山東省境內(nèi)注入渤海，全長5 464km，流域總面積79.5萬km2，是中國第二大河。該流域涉及69個地區(qū)(州、盟、市)、329個縣(旗、市)。由于基本上處于干旱和半干旱地區(qū)，該流域水資源供求矛盾十分突出。

(一)黃河水量分配制度

黃河流域是中國七大江河流域中第一個制定并實施水量分配方案和總量控制的流域。國務(wù)院1987年批準(zhǔn)實施南水北調(diào)運行前的《黃河可供水量分配方案》，將黃河多年平均可供最大耗水量370億m3分配到沿黃各省(區(qū))以及河北和天津兩省(市)。具體分配指標(biāo)(單位億m3)是青海14.1、四川0.4、甘肅30.4、寧夏40.0、內(nèi)蒙古58.6、陜西38.0、山西43.1、河南 55.4、山東70.0、河北和天津 20.0。目前，關(guān)于黃河水量分配制度的法律文件主要有2002年《水法》、“2011年中央一號文件”和《最嚴(yán)格水資源管理制度意見》、《取水許可和水資源費征收管理條例》、《取水許可管理辦法》、《黃河水量調(diào)度條例》和《黃河取水許可管理實施細(xì)則》等。在以黃河可供水量分配方案為核心的黃河最大耗水量控制制度中，水利部的派出單位黃河水利委員會(下稱“黃委”)是主管機構(gòu)，負(fù)責(zé)組織實施和協(xié)調(diào)以及監(jiān)督管理。下面主要根據(jù)《黃河取水許可管理實施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定，對該制度的主要內(nèi)容進行介紹。

黃河取水許可審批實行總量控制。第一，黃委和地方各級水行政部門批準(zhǔn)的黃河干、支流取水的總耗水量，以1987年《黃河可供水量分配方案》和各省級政府據(jù)之制定的指標(biāo)細(xì)化方案為依據(jù)，實行總量控制管理。第二，在黃河干、支流河道管理范圍內(nèi)取地下水，引出河道管理范圍外的，其耗水量④耗水量指各級審批機關(guān)審批的黃河干、支流取水許可水量之和扣除直接回排到黃河干、支流的水量后的水量。占用本行政區(qū)域地表水取水許可總量控制指標(biāo)。第三，無余留黃河取水許可水量指標(biāo)的省(區(qū))，其新建、改建、擴建建設(shè)項目的取水指標(biāo)通過節(jié)約用水或水權(quán)轉(zhuǎn)讓方式獲得。

在取水審批許可范圍方面，分三種情況。一是由黃委實行全額審批許可范圍內(nèi)的取用水。包括(1)黃河干流頭道拐以下至入?？?含水庫和河口區(qū));(2)洛河故縣水庫庫區(qū)、東平湖滯洪區(qū)(含大清河)、沁河紫柏灘以下干流、金堤河干流北耿莊至張莊閘;(3)黃河流域內(nèi)跨省級行政區(qū)域的取水;(4)黃河流域內(nèi)由國務(wù)院或其投資主管部門審批、核準(zhǔn)的大型建設(shè)項目的取水。二是由黃委實行限額審批許可范圍內(nèi)的取用水。包括下列河流干流河道管理范圍內(nèi)(含水庫、湖泊)取水口設(shè)計流量或日取水量達到一定數(shù)值的取用水：黃河干流河源至頭道拐，渭河干流，大通河干流，涇河干流和沁河紫柏灘以上干流。三是由地方水行政部門實行審批許可范圍內(nèi)的取用水。前述兩種情況以外的，均由地方水行政部門依法實行審批許可。

在審批許可程序方面，對屬于黃委審批許可范圍內(nèi)的取水許可，其主要步驟是：(1)申請人向取水所在地省級水行政部門遞交申請材料。(2)接受申請材料的省級水行政部門在規(guī)定期限內(nèi)提出初審意見，隨后連同全部申請材料轉(zhuǎn)報黃委。(3)黃委在審查取水申請過程中，可以征求所屬有關(guān)管理機構(gòu)的意見。有關(guān)管理機構(gòu)自收到征求意見材料之日起10個工作日內(nèi)提出書面意見并報送黃委。(4)黃委依法決定是否批準(zhǔn)取水申請。獲得批準(zhǔn)的取水申請，批準(zhǔn)文件的有效期限為3年。(5)獲得批準(zhǔn)的申請人，在取水工程或設(shè)施建成并試運行滿30日后，經(jīng)黃委所屬有關(guān)管理機構(gòu)向黃委報送有關(guān)材料，申請核發(fā)取水許可證。(6)黃委自收到有關(guān)材料后20日內(nèi)，組織對取水工程或設(shè)施進行現(xiàn)場核驗，并出具核驗意見;對核驗合格的，核發(fā)取水許可證，并明確取水許可監(jiān)督管理機關(guān)等有關(guān)事項。(7)取水許可證有效期限一般為5年，最長不超過10年。有效期屆滿，需要延續(xù)的，取水單位或個人可以在有效期屆滿45日前經(jīng)監(jiān)督管理機關(guān)向黃委提出申請。

在取水許可的監(jiān)督管理和實施方面，(1)黃委審批的取水許可，由其所屬有關(guān)管理機構(gòu)或者委托的省級水行政部門實施監(jiān)督管理;黃委有權(quán)對流域內(nèi)黃河干、支流所有取用水單位或個人進行現(xiàn)場檢查。(2)取水單位或個人在每年12月31日前通過監(jiān)督管理機關(guān)向黃委報送其下一年度的取水計劃建議(表)或其供水范圍內(nèi)重要用水戶下一年度用水需求計劃;黃委于每年1月31日前根據(jù)黃河年度水量調(diào)度計劃，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)綜合平衡后，在取水許可證的取水量額度內(nèi)，通過監(jiān)督管理機關(guān)向取水單位或個人下達當(dāng)年各月取水計劃。(3)在用水高峰期，地方水行政部門或監(jiān)督管理機關(guān)根據(jù)黃河水量實時調(diào)度的要求，制定有關(guān)取水單位或個人的月、旬取水計劃，并在特殊情況下對有關(guān)河段、水庫、主要取水工程進行駐守監(jiān)督檢查。(4)取水單位或個人按照取水許可證規(guī)定的退水量和退水水質(zhì)，在規(guī)定地點退水。(5)各省級水行政部門于每年7月15日前和1月15日前分別向黃委報送由本行政區(qū)域中黃河流域內(nèi)地方各級水行政部門負(fù)責(zé)監(jiān)督管理的取水單位或個人上6個月的取用水情況;黃委同期將由其所屬管理機構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)督管理的取水單位或個人上6個月的取用水情況抄送相關(guān)省級水行政部門。(6)取水單位或個人在每年12月31日前向取水許可監(jiān)督管理機關(guān)報送其本年度的取水情況總結(jié)(表);取水許可監(jiān)督管理機關(guān)匯總后逐級上報黃委。(7)各省級水行部門于每年2月25日前按要求向黃委報送本行政區(qū)域中黃河流域內(nèi)地方各級水行政部門上一年度保有的、新發(fā)放的和吊銷的黃河干支流地表水和黃河流域內(nèi)地下水的取水許可證數(shù)量、審批的取水總量，以及取水許可申請審批情況。(8)黃委建立取水許可登記簿，每年4月15日前向水利部報送黃河流域各省(區(qū))取水審批情況和取水許可證發(fā)放情況，并抄送有關(guān)省級水行政部門。

在對違反取用水總量管理規(guī)定行為的處罰方面，分為取水單位或個人以及省級水行政部門兩種情況。取水單位或個人有下列行為之一的，由取水許可監(jiān)督管理機關(guān)責(zé)令其停止違法行為或限期改正;逾期不改正或情節(jié)嚴(yán)重的，由黃委吊銷其取水許可證：(1)拒不執(zhí)行黃河水量調(diào)度指令，未依照批準(zhǔn)的取水許可規(guī)定條件取水的;(2)連續(xù)兩年取水超過許可水量的;(3)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自通過引黃取水工程向新增建設(shè)項目供水的;(4)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自退水或未按批準(zhǔn)的退水要求退水的;(5)取水?dāng)y帶的泥沙處理后未經(jīng)批準(zhǔn)回排黃河的。省級水行政部門有下列行為之一的，由黃委責(zé)令其停止違法行為或限期改正，逾期不改正或情節(jié)嚴(yán)重的，由黃委暫停審批該省(區(qū))新建、改建、擴建建設(shè)項目水資源論證報告書和取水許可申請：(1)越權(quán)審查建設(shè)項目水資源論證、越權(quán)審批發(fā)放取水許可證的;(2)黃河水量統(tǒng)一調(diào)度中，省際或重要控制斷面下泄流量不符合規(guī)定控制指標(biāo)，對控制斷面下游水量調(diào)度產(chǎn)生嚴(yán)重影響或造成其他嚴(yán)重后果的;(3)連續(xù)兩年取水超過年度可供水量分配取水指標(biāo)的;(4)逾期未按要求報送有關(guān)取水許可審批證或多次逾期不報送取用水情況的。

公眾參與方面，主要規(guī)定和做法包括：(1)黃委于每年1月31日前向社會公告其上一年度新發(fā)、變更取水許可證以及注銷和吊銷取水許可證的情況。(2)水利部基本上每年公布黃河水量調(diào)度責(zé)任人和省級水利(務(wù))廳(局)主管領(lǐng)導(dǎo)名單。(3)黃委在其發(fā)布的年度《黃河水資源公報》中，公布各省級行政區(qū)域從黃河流域中的取水量和耗水量。

(二)實施效果考察

根據(jù)黃委發(fā)布的2006-2010年間的《黃河水資源公報》，從黃河中取水的實際耗水量(單位億m3)分別是 401.73、379.78、383.54、392.57、393.62，連續(xù)5年超過370億m3這一多年平均可供最大耗水量，其中，甘肅、內(nèi)蒙古、陜西和山東4省區(qū)連續(xù)5年超標(biāo)，寧夏連續(xù)4年超標(biāo)［6］。這表明，沿黃省(區(qū))從黃河中取水的實際耗水量經(jīng)常超標(biāo)，而且有時情況嚴(yán)重，說明國務(wù)院批準(zhǔn)的流域水量分配方案并沒有得到嚴(yán)格執(zhí)行。此外，在黃委網(wǎng)站上也沒有該委一年一度發(fā)布的新發(fā)、變更取水許可證以及注銷和吊銷取水許可證的情況。

五、比較和啟示

隨著“2011年中央一號文件”和《最嚴(yán)格水資源管理制度意見》的出臺，中國已經(jīng)將水資源管理提升到國家戰(zhàn)略層面，實施流域取用水總量控制是最嚴(yán)格水資源管理工作的關(guān)鍵內(nèi)容之一。子曰：“三人行，必有我?guī)熝?。擇其善者而從之，其不善者而改之?！?《論語·述而》)對比分析中國黃河流域與美國大湖-圣勞倫斯河流域、澳大利亞墨累-達令流域在取用水總量控制制度上的做法，不僅有利于增強我們對自己制度中好的做法的信心，而且有助于完善中國流域取用水總量控制制度中的不足之處，從而確保最嚴(yán)格水資源管理制度的落實。筆者認(rèn)為，可以從以下4個方面對中國流域取用水總量控制制度予以完善。

第一，完善中國流域取用水總量控制制度體系。目前，全球備受認(rèn)同的水資源管理概念是一體化水資源管理［7］14。首先，適應(yīng)這一先進理念，借鑒兩個外國流域都有相應(yīng)的流域管理基本大法的做法，中國應(yīng)該由全國人大常委會制定《流域管理法》或由國務(wù)院制定《流域管理條例》，授權(quán)有關(guān)流域管理機構(gòu)制定或主持制定各自流域的流域管理辦法以及取用水總量控制細(xì)則，從而形成比較完備的流域取用水總量控制法律體系。其次，中國目前尚未制定流域水量分配方案或設(shè)定取用水總量控制指標(biāo)的其他流域，需要盡快制定或設(shè)定，從而有助于一種長效機制的形成和建立。從目標(biāo)或者指標(biāo)上看，3個流域為了控制取用水總量都設(shè)定了具體的控制數(shù)字指標(biāo)或方式。大湖-圣勞倫斯河流域通過原則上禁止增加新的調(diào)水和已有調(diào)水的調(diào)水量來控制取用水總量，而墨累-達令流域和黃河流域則分別通過設(shè)定具體的最大取水量和最大耗水量指標(biāo)來控制取用水總量。說明直接或間接地設(shè)定具體的取用水總量指標(biāo)非常必要。

第二，立足于加強不同級別政府及其部門間合作的思路，轉(zhuǎn)變流域管理機構(gòu)的職能重點，通過放權(quán)來增加地方政府或其水行政部門的責(zé)任。根據(jù)中國流域管理與行政區(qū)域管理相結(jié)合的實際，在職責(zé)方面，“流域管理機構(gòu)并不一定要不分級別、不分地域地直接管理流域內(nèi)的所有涉水事務(wù)，而是應(yīng)對宏觀、重大或者關(guān)鍵事項進行直接統(tǒng)一的管理和監(jiān)督，對其他涉水事項進行組織和協(xié)調(diào)，［應(yīng)該］注重發(fā)揮地方政府及其相關(guān)工作部門的作用”［8］。從取用水總量控制的實施措施和方法上看，兩個外國流域，主要由地方政府采取具體措施來確保各自的取用水總量指標(biāo)不被突破，流域?qū)用娴墓芾頇C構(gòu)主要是通過組織、協(xié)調(diào)、監(jiān)督和考核來促進流域和各地方的取用水總量指標(biāo)不被突破;而中國黃河流域則主要是通過流域管理機構(gòu)黃委對取用水單位和個人以及流域內(nèi)各省級水行政部門的幾乎全方位的直接管理來進行取用水控制，但效果并不理想。借鑒兩個外國流域的做法，中國流域管理機構(gòu)承擔(dān)的職責(zé)應(yīng)當(dāng)是通過組織、協(xié)調(diào)、監(jiān)督和考核來促進各地方的取用水總量指標(biāo)不被突破，而不是審批具體的取用水許可申請、發(fā)放許可證。這是因為：(1)對持有許可證的用水單位或個人的日常監(jiān)督工作，既不是流域管理機構(gòu)也不是省級水行政部門目前的人力所能夠承擔(dān)的。(2)如果增加兩者的人事編制，不僅會導(dǎo)致這兩者人員膨脹、大幅度增加行政管理成本，而且將導(dǎo)致地方水行政部門管理事務(wù)萎縮，并挫傷其工作積極性。

第三，強化制度落實和責(zé)任追究機制。從實施效果上看，大湖-圣勞倫斯河流域和墨累-達令流域的取用水總量控制的目標(biāo)得到了相當(dāng)圓滿的實現(xiàn)，而黃河流域的目標(biāo)則經(jīng)常被突破，在2006-2010年期間更是連續(xù)5年突破。這說明，中國的制度落實和責(zé)任追究機制需要進一步強化。從取用水總量控制制度的落實上看，外國兩個流域的機制是：主要由地方政府采取具體措施來確保各自取用水總量指標(biāo)不被突破，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;而中國黃河流域則主要是流域管理機構(gòu)通過幾乎是全方位的直接管理來對取用水進行監(jiān)督和控制?！巴椒ú蛔阋宰孕??！?《孟子·離婁上》)建立健全對資源管理過程中濫用職權(quán)和玩忽職守等行為的責(zé)任追究制度，有助于督促資源管理機關(guān)認(rèn)真履行職責(zé)［9］。借鑒外國流域的做法，中國可以考慮在指標(biāo)分解給地方以后，將落實的責(zé)任壓給地方，并加強考核，切實對地方政府及相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任人員和/或直接責(zé)任人員追究責(zé)任。

第四，完善公眾參與制度，并以之促進流域取用水總量控制制度的落實和實現(xiàn)。以數(shù)據(jù)和資料的電子化為媒介，確保公眾能夠得到流域取用水情況的所有政務(wù)和檔案信息，這是公眾能夠進行有效參與的前提［8］。在一體化河流流域治理中，“地方政府以及公眾和相關(guān)利益者參與到?jīng)Q策中來，將會強化流域管理”［10］14。兩個外國流域都十分注重和保障公眾參與權(quán)，既保障知情權(quán)(公開資料信息、提供查閱便利、允許公眾旁聽會議等)，又規(guī)定實際參與權(quán)(必須征求公眾意見、有關(guān)機構(gòu)組成中必須有來自社會各界的代表)，還保障參與機會權(quán)(為參與提供比較充足的時間)。但是黃河流域機制下只規(guī)定了一定程度的知情權(quán)(主要是公開部分的和零碎的信息資料)。借鑒外國流域的做法，中國可以規(guī)定有關(guān)調(diào)水方案的制定和較大取用水單位的取水或取水許可證申請必須征求公眾意見，特別是學(xué)者的意見，并給予合理的參與時間，這是對公眾實際參與權(quán)在法律上的保障。實踐表明，公眾參與特別是完善的公眾參與制度，對違法行為特別是對涉及公權(quán)力行使的不法行為具有巨大的監(jiān)督作用;這也是增加公眾水意識的科學(xué)性，促進流域水資源可持續(xù)利用以及流域社會和經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展，建設(shè)社會主義生態(tài)文明，實現(xiàn)社會主義民主的需要和要求。

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