曹賢信

(贛南師范學(xué)院政治與法律學(xué)院，江西贛州 341000)

《婚姻法解釋(三)》出臺至今，備受爭議。最高人民法院在新婚姻法頒行后的三次司法解釋實質(zhì)上是不斷朝著摧毀“家產(chǎn)制”這一維持家庭穩(wěn)定的財產(chǎn)紐帶方向邁進，不斷朝著將家庭推向貨幣化、資本化的“合伙投資企業(yè)”方向發(fā)展。試想，如果親屬法(包括《婚姻法解釋(三)》在內(nèi))過多地用市場經(jīng)濟規(guī)則處理婚姻家庭問題，忽視夫妻財產(chǎn)對夫妻人身關(guān)系的依附性、忽視婚姻家庭是一個倫理實體的特殊性，用物權(quán)法的普遍性替代親屬法的特殊性，其必然會飽受爭議。所有這些，無論是婚姻功利化爭議，抑或是對弱者的人文關(guān)懷，無不涉及到親屬法的定性問題。因此，對親屬法的定性及其深層闡釋，將有利于解釋并解決《婚姻法解釋(三)》飽受爭議之根源問題。

一、倫理性：親屬法本質(zhì)論

何謂親屬法的性質(zhì)?對此問題的回答，可以展現(xiàn)學(xué)者們對親屬法的正當性問題的基本認定。目前，婚姻法學(xué)界的學(xué)者們在他們的專著或主編的教材中就親屬法正當性問題都有大致的描述。不過，學(xué)者們并不都是以法哲學(xué)的角度來探討這一問題，而是在親屬法的特點、特征、特質(zhì)或性質(zhì)這一層面來認識這一問題。他們認為，親屬法具有習(xí)俗性、倫理性、團體性、要式性［1］5;具有“適用范圍的廣泛性、顯明的倫理性以及要式、強制性”［2］;具有調(diào)整對象的普遍性、調(diào)整對象的身份性、調(diào)整內(nèi)容的倫理性、法律規(guī)定的強制性［3］;具有適用上的極大廣泛性、內(nèi)容上的強烈倫理性、規(guī)范上的強行性［4］;具有習(xí)俗性、差異性、倫理性、團體性、強行性、身份法性［5］2-4;是具有習(xí)俗性、倫理性、親屬團體性的強行法、普通法［6］。

從學(xué)者們所提煉的親屬法性質(zhì)(或特征)看，“倫理性”是一致的結(jié)論。學(xué)者們在論及親屬法的倫理性時，寫道：“夫妻、親子等相互之關(guān)系，倫理的色彩特別濃厚，親屬法之規(guī)定，須以合于倫理的規(guī)范為適宜，而且有其必要。”［1］5“在婚姻家庭問題中，道德是基礎(chǔ)，法律是保證?；橐龇ǖ闹饕厣?，就在于它具有鮮明的倫理性。法律上的每項規(guī)定，也是道德要求”［2］18?！坝捎谝詢尚躁P(guān)系和血緣聯(lián)系為特征的婚姻家庭關(guān)系的實質(zhì)是一種倫理關(guān)系，具有深刻的倫理性，這種法律與道德的一致性在婚姻家庭法中就得到了突出的體現(xiàn)”［2］56，因而“在一定意義上說親屬法堪稱道德化的法律或法律化的道德，古今中外概莫能外。從歷史上看，中國古代親屬法以儒家的倫理觀為其思想基礎(chǔ)，歐洲中世紀的親屬法則以基督教的道德為其精神支柱”［7］?？梢?，學(xué)者們在認識親屬法倫理性質(zhì)的角度上雖有所不同，但殊途同歸。學(xué)者們所提煉的親屬法性質(zhì)(或特征)除“倫理性”外，還體現(xiàn)在兩個方面：一是法律形式規(guī)范上的特性，如適用上的廣泛性(或稱普遍性)、調(diào)整對象的團體性和身份性、規(guī)范本身的要式性和強行性;二是法律形式規(guī)范以外的特性，如習(xí)俗性、差異性(或稱民族性、地域性)。依筆者愚見，這些所謂的親屬法性質(zhì)(或特征)有待于重新認定。

(一)親屬法的性質(zhì)要從“形式”與“實質(zhì)”這一范疇來進行思考和認定

從法律形式看，“廣泛性或普遍性并非是親屬法的特性，因為作為普通法的民法的其他組成部分如物權(quán)法、債法、繼承法亦具有適用上的廣泛性或普遍性的特點”，“要式性”也“并非親屬法的特點，而是身份行為的特征”［5］4。另外，即使親屬法具有團體性、身份性以及強行性，也只是其表面特質(zhì)而已，其深層的原因在于親屬法調(diào)整對象和調(diào)整內(nèi)容的倫理性，即婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系的倫理實質(zhì)。也就是說，親屬法具有的形式特征是其倫理實質(zhì)的表征。至于親屬法的習(xí)俗性，也與親屬法的倫理性存在千絲萬縷的聯(lián)系。婚姻家庭習(xí)俗是人們在日常生活中創(chuàng)造、積累并共同享有的，它可以反映出一定社會的經(jīng)濟發(fā)展形態(tài)、民族心理特征、倫理道德、宗教觀念等多種因素?；橐黾彝サ赖乱?guī)范大都以風(fēng)俗習(xí)慣的形式出現(xiàn)，并以社會輿論作為其強制手段。馬克斯·韋伯也在很大程度上將習(xí)慣和慣例等同于道德，他認為“在社會學(xué)的意義上，每一個倫理體系的有效性在很大程度上都依賴于慣例的支持，也就是說，違背道德的行為將受到譴責”［8］。伯特蘭·羅素在論及道德、習(xí)俗和法律的關(guān)系時寫道：“積極的道德(指類乎法律的道德——筆者注)比個人的道德出現(xiàn)得早，或許比法律和政府也早。它最初是部落的習(xí)俗，法律就是從這些習(xí)俗中逐步發(fā)展起來的。試想一下如今在極原始的野蠻人中還可看見的關(guān)于誰能與誰結(jié)婚的特別詳細的規(guī)則……這同我們的禁止亂倫結(jié)合的規(guī)則使我們感到的道德上的強制力一樣。”［9］因此，從“形式”與“實質(zhì)”這一對范疇來進行思考和認定親屬法的性質(zhì)，當屬倫理性無疑。

(二)親屬法的性質(zhì)要從親屬法的正當性這一角度來思考和認定

法的正當性問題是法律秩序乃至法哲學(xué)的核心問題。法哲學(xué)關(guān)于法律正當性的論爭主要圍繞三個問題展開：“問題之一，法律存在于何種類型之實體之中，以及，此種實體通過何種方式聯(lián)結(jié)成為我們所謂的‘法律’這一核心實體?答案是，法律是由作為意義承載物的規(guī)范組成的一個規(guī)范體系。問題之二，法規(guī)范作為意義的承載物如何與現(xiàn)實世界相關(guān)聯(lián)?此種關(guān)聯(lián)可通過‘權(quán)威的頒布’和‘社會實效’得到理解，當然，就后者而言，強制或強力也是不可或缺的。問題之三，是關(guān)于法的正確性或合法性的，此處又涉及法律與道德的關(guān)系。”［10］

在西方哲學(xué)上，各種法學(xué)流派都對法律的正當性有不同的論述。上述第一個問題涉及規(guī)范和規(guī)范體系這兩個概念，各法學(xué)派都展開過本體論上的論述;第二個問題屬于法律實證主義和社會法學(xué)派的領(lǐng)域;第三個問題則是自然法所主導(dǎo)的核心命題。各法學(xué)流派由此形成了不同的正當性概念，如自然法學(xué)派主張倫理正當性，實證主義法學(xué)派主張的法的有效性(合法性)，歷史法學(xué)派提出法的“民族精神”，社會法學(xué)派提出的法的“合理性”等。一如有學(xué)者指出的，正當性問題涉及一個“問題束”，就是以法的正當性、有效性、權(quán)威性的基礎(chǔ)、根據(jù)、淵源為核心的一組問題，具體包括：(1)法的合法性;(2)法的證成;(3)法的合理性;(4)法的有效性與實效性;(5)法的權(quán)威性與服從法律的義務(wù)等。按照自然法學(xué)的觀點，這些問題說到底都是以“正當性”為軸心或者具有某種“家族相似性”的問題［11］。

一般公認社會學(xué)家馬克斯·韋伯是對“正當性”問題作出系統(tǒng)闡述的第一人。經(jīng)他所闡釋的“理想類型”和“統(tǒng)治形態(tài)論”之后，各法學(xué)派在尋求法的正當性時基本圍繞經(jīng)驗和理性這兩個維度進行。其中，最值得注意的是法律實證主義和新自然法學(xué)這兩大主流學(xué)派所展開的“正當性”的論辯。概而言之，法律實證主義堅持純粹的形式合法性，視法律為政治權(quán)威中占優(yōu)勢地位的意志之具約束力的表達，拒絕承認任何對于實質(zhì)合法性之訴求超過對于法律效力的追求;而自然權(quán)利理論則將實在法之實質(zhì)合法性直接溯源于更高之道德律令［12］。比較而言，自然法的倫理正當性理論有助于解決的問題有二：其一，為法律正當性提供一個評價性或規(guī)范性的基礎(chǔ);其二，法律的正當性對法律創(chuàng)制和適用的意義。同時，自然法的倫理正當性理論也面臨一個問題：法律的界限何在?這也正是法律實證主義為何拋出分離命題、批判自然法理論的原因所在。事實上，如果堅持以法律實證主義所主張的“合法性”來證明法律的合法性(正當性)，則勢必會出現(xiàn)這樣的情況：法律本身是一種秩序，被證明“合法性”的法律就應(yīng)當是一種好秩序。那么，這種“好”又如何證明呢?只能得出一個答案：好秩序意味著一種符合正義、道德的秩序。在任何社會，任何成員都必須向他人履行道德義務(wù)。當這些義務(wù)獲得一定程度的重要地位時，就會具有一種法律性質(zhì)。因此，法的倫理正當性是闡釋法律正當性的較為理想的模式，而自然法理論無疑為制定法提供一種價值理性的正當性證明，同時自然法的規(guī)范作用也為制定法提供一種倫理基礎(chǔ)，并指導(dǎo)和約束法律的制定和實施。法律既然可以以自然法理論論證其正當性，那么具有特殊性質(zhì)且不含純技術(shù)因素的親屬法概莫能外。

親屬法的正當性的論證進路有二：一是從親屬法形式證成“合法性”;二是從親屬法實質(zhì)證成“正當性”。這兩條進路的選擇，實際上是事實判斷還是價值判斷的選擇。如選前者，必然會造成法律與道德的分離。由于法律具有“合法性”，守法的道德義務(wù)則無必要，因為法律本身已被視為是正當?shù)?。如選后者，倫理道德就是法律價值判斷的依據(jù)。筆者持后種立場，并認為親屬法的性質(zhì)與其價值判斷是一個問題的兩個方面。我們知道，親屬法規(guī)范的是婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系?；橐鲫P(guān)系和家庭關(guān)系是一種特殊的社會關(guān)系，它與一切其他的社會關(guān)系一樣要受到社會道德規(guī)范的制約。那么，親屬法的價值判斷依據(jù)何在?對此，中國有學(xué)者進一步提出，婚姻家庭法的道德基礎(chǔ)，本人認為，也可以稱其為基本價值，就是要討論婚姻家庭法的正當性是什么?人們?yōu)槭裁锤敢馓幱谟苫橐黾彝シㄕ{(diào)整所確認的社會狀態(tài)之下，而不是處于無這類法律的狀態(tài)之下……婚姻家庭實踐是否應(yīng)該受法律保護?或者人們是否應(yīng)該被合法迫使或受到法律鼓勵去組織家庭［13］?“親屬的身分關(guān)系，是法律以前關(guān)系，乃是人倫秩序，唯因外在必要，而被法律秩序化以后，則變?yōu)橛H屬的身分法關(guān)系，但其有人倫秩序本質(zhì)，并不因而有所改變”［14］。其根源在于，“無論在邏輯體系還是歷史體系中，家庭都在深層次上關(guān)聯(lián)著道德與法律，構(gòu)成二者關(guān)系的價值資源及其難題”［15］。

基于以上認識，筆者認為，親屬法的本質(zhì)是其倫理性，其他特征是其倫理性的表征。

二、人性論：親屬法倫理本質(zhì)的邏輯起點

研究親屬法的倫理本質(zhì)有現(xiàn)時性、歷時性兩種角度。從現(xiàn)時性角度研究親屬法的倫理本質(zhì)，需要回答的問題是：民眾為什么要遵守現(xiàn)行親屬法?現(xiàn)行親屬法的效力和權(quán)威源于何處?如果純粹以婚姻家庭倫理分析親屬法的倫理性，一般只能很好地說明這些規(guī)則是如何維持的，卻無法解釋這些規(guī)則是如何產(chǎn)生的，更無法解釋親屬法正當性的根源。正如涂爾干所言，“要想深刻地理解一種規(guī)矩或一種制度，一種法律準則或一種道德準則，就必須盡可能地揭示出它的最初起源;因為在現(xiàn)實和過去之間，存在著密不可分的關(guān)聯(lián)”［16］3。筆者認為，上述問題應(yīng)當從人性與道德的關(guān)系這一倫理學(xué)基本范疇著手分析，即應(yīng)當從歷時性角度研究親屬法的倫理本質(zhì)，其中關(guān)鍵在于厘清親屬法與其倫理的共同的出發(fā)點源于何處。

(一)親屬法倫理正當性的根源

自然法論者認為實在法根源于自然法，并竭力從人的“本性”中說明自然法，乃至于一切法現(xiàn)象，因而一些自然法學(xué)家建議把他們視為實在法之基礎(chǔ)和本源的“自然法”一詞改為“人性法”［17］。是故，法律根源于人性和法律必須具有倫理性是一回事。正因如此，自然法學(xué)家視法律與道德在本質(zhì)上是統(tǒng)一的，認為法律是一種特殊的道德，一種實現(xiàn)道德的必不可少的手段［18］。同樣，親屬法也以人性為基礎(chǔ)和出發(fā)點。但人性為什么是親屬法乃至整個法律的基礎(chǔ)和出發(fā)點呢?學(xué)者們一旦涉及這一問題時，幾乎所有的回答或假定便是“因為人性是惡的”。其實，這一假設(shè)的根基非常脆弱。如果人性是善的，就不需要法了;如果人性是惡的，法也無能為力。因為如果人的本性是邪惡的，那法也無法引導(dǎo)人向善，也無法讓人去惡，除非把人性連根鏟除。但那樣一來，人性也就不再是人性，人也就不成其為人了。對人性的規(guī)范或引導(dǎo)，需要婚姻家庭倫理，但只靠婚姻家庭倫理肯定有限。只有將婚姻家庭倫理上升為親屬法，以其合規(guī)律性、價值性、明確性、具體性和強制性來發(fā)揮對人性的引導(dǎo)、調(diào)控與提升功能，才可言人性是親屬法的基礎(chǔ)和出發(fā)點。人們之所以需要親屬法，很大程度上是一種精神需求，是希望婚姻家庭關(guān)系有序、和諧穩(wěn)定，以增強人們行為的可預(yù)期性。

只有基于婚姻家庭倫理上的正當性才是親屬法正當性的本源含義，而提供這種正當性的恰恰是根植于人性深處的一種理性本能。因為“人生來就具有關(guān)于正當和不正當?shù)挠^念，法律就其本質(zhì)而言，其依據(jù)不是某個統(tǒng)治者專斷的意志，也不是多數(shù)人的命令，而是自然，也即以先天的理念為基礎(chǔ)”［19］。一如有學(xué)者指出的那樣，“法律是社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，它的著眼點是人，如果法律自身不體現(xiàn)一定的道德要求，不體現(xiàn)一定的人權(quán)精神，不考慮人的最基本的價值需求(生命、自由、榮譽、幸福)，不反映基本的人道主義內(nèi)容，那么它不僅違反人性和道德，而且，甚至?xí)兂缮鐣邮幍闹苯釉?。可以說，法律本身也存在著合理性，即法律應(yīng)當被人們在內(nèi)心里得到認同”［20］。

基于上述分析，筆者認為，親屬法是婚姻家庭倫理在法律上的體現(xiàn)形式，也是發(fā)展婚姻家庭倫理的法律基礎(chǔ)，親屬法的正當性來源于婚姻家庭倫理的人性基礎(chǔ)。質(zhì)言之，人性基礎(chǔ)是親屬法倫理本質(zhì)的邏輯起點。

(二)親屬法倫理正當性下的人性論

1.人性的構(gòu)造因素

所謂人性，也就是一切人與生俱來、生而固有的普遍屬性［21］。人生而固有的本性并不僅指人的自然屬性，同樣也包括人的社會屬性。人生而固有的普遍屬性也并不是一成不變的。從每一種人性的內(nèi)部結(jié)構(gòu)看，人性有質(zhì)與量的區(qū)分。人性的質(zhì)是普遍的、必然的、一成不變的;人性的量則是特殊的、偶然的、可變的。人的本質(zhì)是社會本性，但人的本質(zhì)與人性是兩個概念，人性是一個外延大于人的本質(zhì)的概念。人不僅是人，而且是生物，是動物。人與其他動物相比，人具有特性，但也具有動物性。人的特性是使人與其他動物區(qū)別開來而所特有的普遍屬性，即人所具有的特殊的、高級的屬性，如能夠生產(chǎn)勞動、有語言、有意識、有情感、有理性等。人的動物性是人具有的基本的、低級的屬性，是人與其他動物所具有的共同性，如能夠自由活動、有食欲和性欲等。然而，人的動物性是不是人性呢?這是兩千年來人性概念的爭論焦點。以孟子為代表的主流觀點認為人的動物性不是人性，而以告子為代表的非主流觀點則認為人生而固有的任何本性都是人性。孟子和告子曾有過一場辯論：“告子曰：‘生之謂性?！献釉唬骸^性也，猶白之謂白與?’曰：‘然?！子鹬滓?，猶白雪之白，白雪之白猶白玉之白與?’曰：‘然。’‘然則犬之性猶牛之性，牛之性猶人之性與?’告子曰：‘食色，性也’”①《孟子·告子上》。確實，狗性、牛性與人性不同，但孟子的錯誤在于將人的特性視為人性，而無視人的動物性。人性與狗性、牛性相比，既有相同的屬性，也有不同的屬性。也就是說，人性包括人的特性和人的動物性這兩種類型。

人的動物性不但是人性，而且與人的特性相比，乃是更為重要的人性［22］。人從遺傳上講是動物，從特性上講是人，所以他既具有生物的需要，也具有人的需求［23］?，F(xiàn)代心理學(xué)也證明了這一點。美國著名人本主義心理學(xué)家馬斯洛把人的基本需要分為生理需要、安全需要、歸屬與愛的需要、自尊需要和自我實現(xiàn)的需要五類，依次由較低層次到較高層次。由此可見，人類存在兩類不同的需要，一類是沿生物譜系上升方向逐漸變?nèi)醯谋灸芑驔_動，被稱為“生理需要”;另一類是超越生物性而逐漸顯現(xiàn)的潛能或需要，被稱為“精神需要”。生理需要，是指人類維持自身生存的最基本要求，包括衣、食、住、性方面的要求。“毋庸置疑，這些生理需要在所有需要中占絕對優(yōu)勢”［24］。如果這些需要得不到滿足，人類的生存就成了問題。在這個意義上說，生理需要是推動人類行為的最強大的動力，人的一切需要都始源于人的食欲、性欲等生理需要，亦即人最為基本、最為重要的本性是人的諸如食欲、性欲等與其他動物共同的屬性——人的動物性。正如告子所說：“食色，性也?！本裥枰侵溉诵枰孢m、安逸，以便生活得好，具體包括情感、心理、認識、判斷、理性、理想、信仰等方面的需要。

基于上述分析，筆者采人性無善惡的立場，認同對人性作出“人的動物性”和“人的特性”兩重屬性的劃分，認為與之對應(yīng)的是人的生理需要和精神需要。概言之，筆者所謂的人性，是指人生而固有的普遍屬性，涵蓋“人的動物性”和“人的特性”兩重性，統(tǒng)攝人的生理需要和精神需要兩層次。

2.人性的道德規(guī)制

人性與道德是兩個不同的概念。納入道德評價對象的是那些以利害為中介的人與人之間、人與社會之間的行為以及為此類行為的心理。行為是外在表現(xiàn)，其心理是內(nèi)在因素。人性中的“人的特性”或“人的動物性”本身無法作善惡判斷，其善或惡指的是一種道德的評價結(jié)論。道德就是從人性的規(guī)制需要，特別是從行為的利益關(guān)系中引伸出來的。也就是說，道德是以人性為基礎(chǔ)的調(diào)整人與人之間、人與社會之間利益關(guān)系的規(guī)范體系。道德使人以人的方式而不是以動物的方式存在著，這就意味著道德是對人的動物性的克服與超越，或者說道德標識著人超越其動物性的努力及其結(jié)晶。同時，道德也使人以社會性的人的方式而不是單個個體的方式存在著，這就意味著道德使人的特性有了行為內(nèi)容的內(nèi)在規(guī)定性。因此，無論人是以人的動物性還是以人的特性所為的那些受利害意識支配的與他人、與社會之間的行為，都是以人性為基礎(chǔ)的，其中介是利害關(guān)系。此種利害關(guān)系體現(xiàn)的是人與人之間、人與社會之間的利益關(guān)系。利益，并不以物質(zhì)利益為限，所有人類的價值感情的滿足，尤其是對正義感情的滿足等，都可納入利益的范疇。利益的內(nèi)涵雖是隨著社會變化而有所不同，但都受各時代社會倫理道德所認定的人類價值觀念的調(diào)整。簡言之，利益就是用來衡量客體對象能否滿足主體需要及其滿足程度的工具。人類基于利益而行為，于是人的動物性和人的特性就通過利益而得以體現(xiàn)?！袄妗边@種起中介作用的工具性價值如何，則直接體現(xiàn)在其行為的道德評價上。

無論是人的動物性衍生出的生理需要，還是從人的特性衍生出的精神需要，道德在某種意義上就是以人的特性不斷提升人的動物性并使之得到合理滿足。這里所謂的“合理”是指它反映了人的正當利益。人性的現(xiàn)實生成和完善，需要通過道德規(guī)范的引導(dǎo)和塑造才有可能，而為了人性的不斷完善，任何既有的道德規(guī)范，也應(yīng)當隨著歷史生活的發(fā)展而調(diào)整和變革自身［25］。每個人都具有利己、利他、害己、害他四種行為目的，利己是必然的，利他、害己、害他是偶爾的。費爾巴哈認為，合理的利己主義是道德的基礎(chǔ)，因為“本人的利己主義的滿足也是同別人的利己主義的滿足有關(guān)聯(lián)性的”［26］。由此可見，利害意識對人性基礎(chǔ)上的行為價值認同是有影響的，因而得以推衍成道德善惡判斷，由此進一步衍生出正義與非正義、勇敢與懦弱、榮與辱、福與禍等道德觀念。道德的目的，從其社會意義上看，就是要通過減少過分自私的影響范圍、減少對他人的有害行為、消除兩敗俱傷的爭斗以及社會生活中其他潛在的分裂力量而加強社會和諧［27］30。

任何道德都起源于人性基礎(chǔ)上的利益共同體的存在與發(fā)展之需要，而道德的終極目的是增進道德共同體中每一個人的利益。當今社會提倡“以人為本”構(gòu)建“和諧社會”，而人性與道德的關(guān)系理論應(yīng)當是這些理念形成的較為重要的理性基礎(chǔ)。在婚姻家庭領(lǐng)域，我們更應(yīng)提倡這些理念。家庭是構(gòu)成社會的基本單位，社會是擴大了的家庭。和諧家庭是和諧社會的前提和基礎(chǔ)，是對家庭范圍內(nèi)的親屬之間的關(guān)系狀態(tài)的一種要求。

三、同構(gòu)化：人性對親屬法倫理本質(zhì)的作用機理

如前所述，婚姻家庭倫理是基于規(guī)制人性而產(chǎn)生和發(fā)展的，人性基礎(chǔ)是親屬法倫理本質(zhì)的邏輯起點。然而，從人性上升為親屬法規(guī)范并不是單一、直接的，而是復(fù)雜、間接的同構(gòu)化過程。

(一)從人性到婚姻家庭倫理

1.從人性到婚姻倫理

人是社會性的動物。每一個人是這個社會利益共同體的成員，也是道德共同體的成員。人要結(jié)成社會，必須意識到結(jié)成社會所帶來的益處。促使人意識到這種益處的最原始的原則是兩性之間自然的性欲望。在羅素看來，人類的一切活動都發(fā)生于兩個來源：沖動和愿望。沖動，是人類本性中偏重本能的部分，本能則是一切人與其他動物共有的生存和發(fā)展的需要，但沖動對人有著至關(guān)重要的意義，促使人做出吃喝、性愛等行為的不是目的，而是沖動。恩格斯在論及人類兩性關(guān)系的歷史發(fā)展時曾說過：“我們所知道的群婚形式都伴有特殊的復(fù)雜情況，以致必然使我們追溯到各種更早、更簡單的性交關(guān)系的形式，從而歸根結(jié)底使我們追溯到一個從動物狀態(tài)向人類狀態(tài)的過渡相適應(yīng)的雜亂的性交關(guān)系時期?！保?8］這種雜亂的性交關(guān)系時期的存在，說明人在從動物界升華的過程中，存在一個過渡時期，期間不可避免地會存在動物似的性交，任何一個人的性沖動隨時都可能得到滿足和宣泄，根本不存在滿足性欲的羞恥心理，當然無性倫理可言。

隨著勞動創(chuàng)造了人本身，促使人類意識和思維的產(chǎn)生之后，人的特性這一人性屬性才得以形成，因而人類兩性性行為就有了個體性和社會性的沖突。也就是說，兩性性行為的社會性帶來了個人利益與群體利益的矛盾，有必要解決由性行為帶來的精神需要的滿足問題。早期人類認識到性雜亂會產(chǎn)生嚴重的消極后果，于是對原本純屬于動物本能的人類兩性性沖動有了要受制于社會性的愿望。這種社會性的愿望表現(xiàn)為對個體之間性行為后果的社會共同利益的理性訴求。正因為人性不完全是社會性的，我們才需要有道德規(guī)則來教誨行為［29］11。因此，判斷人類兩性性行為是非善惡的調(diào)整個人與群體利益矛盾的性倫理便應(yīng)運而生了：凡符合社會群體利益的性行為就是善的，而違反社會群體利益的性行為就是惡的。自人類產(chǎn)生了第一個有組織的社會即血緣家庭之后，人類便告別了兩性雜交的無道德狀態(tài)。規(guī)范兩性性關(guān)系的某些通行禁忌在長期的實踐中被固定下來，成為了調(diào)整兩性性關(guān)系的性倫理規(guī)范。

無禁忌便無婚姻，更無婚姻倫理。性觀念之中必然包括婚姻觀念，因而性倫理必然要轉(zhuǎn)化為婚姻倫理。婚姻倫理是規(guī)范男女兩性婚姻關(guān)系的行為體系和評價體系，并且對人的動物性和人的特性有著不同的規(guī)制目的。

第一，婚姻倫理對人的動物性的規(guī)制目的。“性欲”是人性中人的動物性的體現(xiàn)，是生理需要。不同社會或其不同時期，婚姻倫理都明確限定了性行為的對象范圍，抑制了人的動物性的隨意發(fā)揮。可以說，婚姻倫理的發(fā)展史在一定意義上就是一部關(guān)于規(guī)范人的動物性的歷史。從起源看，婚姻倫理是在性禁忌特別是亂倫性禁忌的基礎(chǔ)上形成和發(fā)展的?；橐鰝惱淼难葑冞^程大致分為三個階段：(1)群婚倫理。群婚倫理，以群婚禁忌為核心，而群婚禁忌主要表現(xiàn)為亂倫禁忌［29］16。群婚經(jīng)歷了兄妹婚(即血緣群婚)和伙婚(即亞血緣群婚、普那路亞群婚)兩種形式。這兩種形式恰恰代表了亂倫禁忌的兩個連續(xù)階段。兄妹婚時期，禁止直系血親之間的交合;伙婚時期，則禁止兄弟姐妹之間同代交合，但堂兄弟姐妹或表兄弟姐妹可以婚配。(2)對偶婚倫理。對偶婚倫理的內(nèi)涵主要有：分屬不同氏族的成對男女在一定時間內(nèi)穩(wěn)定地實行婚配，從而排除了群婚制下“共妻”或“共夫”的混亂性關(guān)系。這只是相對的。一個女子雖有“主夫”，但不排除她同時與其他男子保持兩性關(guān)系，從而擁有幾個甚至十幾個“次夫”。反之亦然。(3)單偶婚倫理，又稱一夫一妻婚倫理或個體婚倫理。隨著母系氏族向父系氏族的演變以及財產(chǎn)私有制的出現(xiàn)，一夫一妻制應(yīng)運而生。在一夫一妻婚姻模式下，倫理規(guī)范集中表現(xiàn)為：婚姻不自由、男尊女卑、夫權(quán)統(tǒng)治、片面要求女性的貞操觀［27］78-79?？v觀婚姻倫理的演變過程，我們可以發(fā)現(xiàn)始終有一因素在起作用，即男女兩性的性禁忌。只是在不同時期，男女兩性性禁忌的對象和目的有所不同而已。原始社會的性禁忌平等適用于男女兩性，其主要目的在于規(guī)制基于人的動物性而產(chǎn)生的性自然本能和性生理需要，使之秩序化，以符合群體的生存與發(fā)展利益。階級社會的性禁忌則對男女兩性分別適用，其主要目的在于維護業(yè)已形成的性社會關(guān)系的秩序，實現(xiàn)血統(tǒng)的純正和財產(chǎn)的繼承，以穩(wěn)定男尊女卑的婚姻關(guān)系的目的。

第二，婚姻倫理對人的特性的規(guī)制目的?！靶詯邸笔侨诵灾腥说奶匦缘捏w現(xiàn)，是超越和升華了“性欲”的人類所特有的一種感情，即精神需要?；橐鰝惱黼m以規(guī)范人的動物性的性禁忌為基礎(chǔ)，以規(guī)范體現(xiàn)包括情感、意識在內(nèi)的人的特性的性禁忌為最終目的，但其內(nèi)涵已遠非性禁忌本身。它是通過道德感、品行規(guī)約、責任感、義務(wù)感、羞恥感、貞節(jié)感而調(diào)整婚姻關(guān)系締結(jié)、維系、解除行為的規(guī)范體系。不同社會或其不同時期，男女兩性“性愛”的內(nèi)涵不同。原始社會的“性愛”反應(yīng)了氏族生存發(fā)展的利益，階級社會的“性愛”在于物質(zhì)利益的占有和感官欲望的滿足。無論社會如何變遷，只要還存在著由兩性構(gòu)成的人類，就會有人類對“性愛”精神的不懈追求，因而才使這種規(guī)范“性愛”的婚姻倫理具有文化傳承性。現(xiàn)代社會的婚姻倫理與舊時相比，其內(nèi)涵已有所變化。恩格斯曾指出，“如果說只有以愛情為基礎(chǔ)的婚姻才是合乎道德的，那么也只有繼續(xù)保持愛情的婚姻才合乎道德”［29］18。因而現(xiàn)代社會純粹的、真正的“性愛”(即愛情)作為兩性結(jié)合的基礎(chǔ)，才符合人的特性，才可言道德。就歷史發(fā)展作用而言，中國有學(xué)者指出，婚姻倫理實現(xiàn)了“由逐步剔除貶低人性的惡劣道德向張揚人性的優(yōu)良道德前行”［30］。

2.從人性到家庭倫理

當人類的兩性結(jié)合擺脫了完全自然的形態(tài)而被人為限制、固定時，家庭便產(chǎn)生了。更確切地說，家庭是在原始社會末期，隨著私有制的產(chǎn)生和母系制的瓦解、父系制的確立而逐漸形成的。它是基于人類的兩性結(jié)合和血緣關(guān)系等形成的具有特定社會功能的關(guān)系形態(tài)，是人性的直接產(chǎn)物，也是人類社會最早、最基本、最自然的社會細胞。盧梭認為，一切社會之中最古老且唯一自然的社會，就是家庭［31］。恩格斯曾指出，“每日都在重新生產(chǎn)自己生活的人們開始生產(chǎn)另外一些人，即增殖。這就是夫妻之間的關(guān)系，父母和子女之間的關(guān)系，也就是家庭?！保?2］從人性的角度來說，家庭是情愛、性愛、占有欲、嫉妒心、義務(wù)感、責任心共同作用的產(chǎn)物［16］11-12。家庭倫理是在一定的社會歷史條件下形成起來的處理家庭成員之間關(guān)系的行為準則。這種行為準則，并不是人們?nèi)藶槎抛鰜淼?，而是一定社會里共同家庭生活需要的體現(xiàn)。然而，家庭何以產(chǎn)生有規(guī)范親屬關(guān)系的家庭倫理呢?這可得從人性的兩個相應(yīng)升華層面即家庭的生物目的和社會目的進行闡釋。

(1)從家庭的生物目的到家庭倫理。

家庭產(chǎn)生和存在的自然條件是人類生理意義上的兩性差別和生物學(xué)意義上的血緣關(guān)系。男女兩性的結(jié)合是家庭形成的前提，而家庭又是繁衍后代和養(yǎng)育子女的基本單位，這些即是家庭產(chǎn)生與存在的生物目的。由于道德觀念上需要對家庭以其成員之共同人性為基礎(chǔ)的這些生物目的進行規(guī)制，因而家庭倫理成為必要。

首先，家庭倫理是使夫妻性結(jié)合的利益與家庭利益相一致的決定因素，使夫妻秩序納入了家庭秩序，并把家庭道德本性中的某些東西強加給了婚姻。這種道德本性的約束體現(xiàn)在兩個方面：一方面，家庭倫理將夫妻的性關(guān)系限制在家庭范圍內(nèi);另一方面，家庭倫理又禁止亂倫。就前者而言，如果母親亂交成性，父親的身份就會難以確定。如果真的出現(xiàn)這種情況，它必然會使人們的心理發(fā)生深刻的變化，可以說后果嚴重：它將使人類兩性性愛變得無足輕重;它將使人類對自己死后的未來事情難以產(chǎn)生興趣;它將消除人類對自己歷史傳統(tǒng)的延續(xù)感。就后者而言，如果允許亂倫，那么婚姻也就不再是婚姻，家庭也就不再是家庭了。涂爾干在論及亂倫禁忌與親屬關(guān)系問題時指出：“任何對亂倫的壓制，其前提條件都是家庭關(guān)系要得到社會的承認，并被社會組織起來。只有當社會把一種社會性賦予了這種親屬關(guān)系以后，它才能夠去阻止親屬間的性結(jié)合;否則，這對社會就沒有什么意義了。而氏族正是在社會的意義上建立起來的最早的一種家庭?！保?3］122在涂爾干看來，亂倫禁忌應(yīng)該是社會規(guī)制的最初形式，是具有氏族關(guān)系意義的家庭最早產(chǎn)生了對亂倫的壓制規(guī)則。由此可見，家庭生活對亂倫有著天然的道德反感。

其次，家庭倫理是規(guī)范人類自身生產(chǎn)行為的需要。自從文明社會以來，家庭便是人類繁衍的規(guī)范形式。人類選擇家庭作為族類繁衍的形式，家庭便作為穩(wěn)定的社會組織承擔了養(yǎng)育后代的責任?！凹彝ゴ嬖诘睦碛桑谏矸矫婵磥?，是因為在母親懷孕和哺乳期間父親的幫助是孩子得以生存的必備條件”［33］130-131。孩子出生后，其生存和成長都要依賴于父母，需要父母為其提供必要的生活保障。傳統(tǒng)中國的舊式家庭側(cè)重于父母子女關(guān)系，在家庭的組建和變動中以父母子女取向為主，它反映了傳宗接代、生育至上的家庭倫理要求，看重父母與子女間的撫養(yǎng)和贍養(yǎng)的相互義務(wù)，父母的終生心愿是養(yǎng)兒防老，子女的最大愿望是延續(xù)香火，因而家庭的這種生物目的本身就成為了較為合理的追求。當今中國雖提倡男女平等，但傳統(tǒng)家庭的這種生物目的對人們的道德影響仍然存在。

(2)從家庭的社會目的到家庭倫理。

家庭的社會目的是由家庭成員以生產(chǎn)勞動和情感交流等人類所具有的特性為基礎(chǔ)抽象出來而形成的社會性所決定的。家庭是社會生產(chǎn)和生活的基本單位，其成員是具有感情的人，并有彼此滿足情感的需要。因而從家庭的社會目的看，家庭倫理在某種程度上是家庭成員滿足精神需要的必要和必然。

家庭之所以重要，主要在于它能使親屬之間獲得情感，尤其是它能使夫妻之間、親子之間獲得情感，這種自然的情感是社會任何其他群體所沒有的。無論對于男人還是對于女人(人自降臨人世，首先都是個孩子)，父母的情感恐怕都是最重要的東西，因為它最能影響人類的行為。父母的感情是無私的。父母通常都是根據(jù)孩子來規(guī)劃他們的生活，而且孩子最能使普通夫妻變得無私，特別是經(jīng)濟上的無私付出。這就使得父母為了孩子和家庭的發(fā)展會積累物質(zhì)財富，從而在“他們有孩子以后比有孩子以前還貪婪得多。通俗一點說，這種結(jié)果是屬于本能，這就是說，它是自發(fā)的，是從潛意識中產(chǎn)生的”［34］，是由情感來決定的。同樣，父母對于孩子的身心發(fā)展極為重要，父母要傳授作為一名合格的社會成員的一切知識和技能，完成從生物人向社會人的轉(zhuǎn)變。一對夫妻真正形成一個家庭以后，特別是有了孩子以后，家庭就變得完滿，能夠讓人感覺到家庭的道德影響，才使婚姻這種性別社會中最美好、最道德的形式有了家庭情感的特征。婚姻從而也就變成了家庭的一個特定側(cè)面，與家庭密不可分。

親屬間的情感往往能被愛罩上一種相互尊敬的色彩。愛，不僅僅是親屬間的自然情感，在一定程度上也是一種親屬間的倫理情感。家庭使所有這些情感關(guān)系帶上了獨特的道德印記，提升到了家庭倫理的高度。人類所規(guī)范的家庭成員情感的一套行為模式和評價方式，則是家庭倫理最為重要的內(nèi)容。家庭倫理要求家庭成員愛自己的親人，家庭成了他們愛與被愛的統(tǒng)一體?！白鳛榫竦闹苯訉嶓w性的家庭”，其成員由于意識到自己是愛的倫理性“統(tǒng)一中，即在自在自為地存在的實質(zhì)中的個體性，從而使自己在其中不是一個獨立的人，而成為一個成員”［35］。

基于上述分析，我們可以說，有關(guān)家庭生活的一切以及親屬關(guān)系的狀態(tài)均受家庭道德觀念的支配，家庭成員的關(guān)系全都由一種道德觀念組成的義務(wù)之網(wǎng)加以嚴密規(guī)定，因而家庭倫理難免會強加給親屬間一些強制性的道德義務(wù)，而這正是道德法則的特征所在。值得注意的是，家庭倫理也不是一成不變的，它會伴隨著父權(quán)家庭、夫權(quán)家庭、平權(quán)家庭等家庭形態(tài)的變化而變化;同時，婚姻倫理的變化也會不可避免地影響到家庭倫理，使家庭關(guān)系發(fā)生或大或小的變化。但家庭倫理的傳承性不會改變，原因在于導(dǎo)致家庭倫理產(chǎn)生和發(fā)展的根本因素不會根本改變，那就是由家庭成員個體人性集合而抽象出來的家庭之生物目的和社會目的。

(二)從婚姻家庭倫理到親屬法

親屬法是真善美的結(jié)合。親屬法之真強調(diào)的是合規(guī)律性，體現(xiàn)的是婚姻家庭的人際關(guān)系和生物學(xué)的規(guī)律，其自身的規(guī)律則是通過外部形式的特征表現(xiàn)出來，如公開性、明確性、可行性、相對穩(wěn)定性、可預(yù)測性、邏輯性等特征。親屬法之善強調(diào)的是合目的性，其具體表現(xiàn)和實現(xiàn)形態(tài)主要包括正義、平等、自由、人道。而正義大抵可以涵蓋平等、自由、人道。在確定親屬法是否合目的性上，則要求我們以抽象的思維進行價值判斷。親屬法之美是在克服了親屬法之真、善的各自片面性而達到了真與善、合規(guī)律性和合目的性的統(tǒng)一，以權(quán)利義務(wù)的配置使婚姻家庭關(guān)系變得清晰和協(xié)調(diào)，為和諧之美。而親屬法這種真善美的結(jié)合基礎(chǔ)就在于其基于人性基礎(chǔ)上的倫理本質(zhì)。

親屬法離不開現(xiàn)實的婚姻家庭道德秩序，或者說親屬法是在與其有一種內(nèi)在關(guān)系的婚姻家庭道德秩序基礎(chǔ)上建立的。雖然親屬法的倫理本質(zhì)與婚姻家庭倫理不具有同質(zhì)性，但二者在價值目標、行為規(guī)范等方面存在著某種程度的同構(gòu)性。黑格爾認為，“在中國人那里，道德義務(wù)的本身就是法律、規(guī)律、命令的規(guī)定……這道德包含有臣對君的義務(wù)，子對父、父對子的義務(wù)以及兄弟姐妹間的義務(wù)”。這從一個側(cè)面表明了婚姻家庭倫理與親屬法同構(gòu)的關(guān)系。二者雖然在發(fā)生機理上明顯不同構(gòu)，即為異質(zhì)性，但在人性兩重性上則是同源的，這也決定了親屬法和婚姻家庭倫理同構(gòu)化的必然。

親屬法作為一種行為規(guī)范，其本身受婚姻家庭倫理的指引和制約。在婚姻家庭倫理對親屬法的同構(gòu)化過程中，人性兩重性是考察親屬法是否具有倫理本質(zhì)以及如何體現(xiàn)倫理本質(zhì)的切入點，旨在描述現(xiàn)行親屬法的倫理本質(zhì)、倫理價值、倫理規(guī)范等實存狀態(tài)。無論社會如何變遷，人生而存在一些固有的普遍性(即人性)則是永恒的。婚姻家庭倫理是規(guī)范人性的必然和必要。親屬法的正當性來源于婚姻家庭倫理的人性基礎(chǔ)。由于親屬法的倫理目的在于建立和睦、穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系，因而依其目的，應(yīng)確立平等、自由、人道原則，這些倫理原則進而轉(zhuǎn)化為立法原則，并在此基礎(chǔ)上，具體化為親屬法的行為規(guī)范，如在婚姻法上體現(xiàn)為倫理契約、倫理能力、倫理禁忌與倫理程序，在夫妻關(guān)系法上體現(xiàn)為人身與財產(chǎn)的倫理，在親子法上體現(xiàn)為權(quán)責倫理，在離婚法上體現(xiàn)為倫理調(diào)適與倫理關(guān)懷。這就是婚姻家庭倫理對親屬法的同構(gòu)化。

四、結(jié)論

誠如論文伊始所指出的那樣，《婚姻法解釋(三)》出臺以來，質(zhì)疑不斷?！巴庸藏敗北緫?yīng)是夫妻共同財產(chǎn)制的倫理基礎(chǔ)，體現(xiàn)的是包括房產(chǎn)在內(nèi)的夫妻共同財產(chǎn)在人性精神需要層面(即人的特性層面)對夫妻感情需求的滿足。然而，《婚姻法解釋(三)》恰恰沒有注意到此點，完全無視夫妻財產(chǎn)的倫理屬性，看到的只是房產(chǎn)在衣食住行層面對夫妻個人生理需要的滿足，盲目導(dǎo)入個人主義及權(quán)利本位的思想，必然會使夫妻關(guān)系面臨理性的物質(zhì)計算，使婚姻呈現(xiàn)日趨功利化的現(xiàn)象。司法解釋如果繼續(xù)剪切婚姻意義及“同居共財”之理念并不斷擴大“個人財產(chǎn)”，忽略其所造成家人之間情感的疏離，強調(diào)所謂的個人自由，必然會影響家庭穩(wěn)定和諧的實現(xiàn)。

夫妻關(guān)系在本質(zhì)上具有人倫的情感因素，往往存在其內(nèi)發(fā)的倫理秩序，重在維護家庭的穩(wěn)定與和諧。因此，我們必須矯正現(xiàn)代社會對家庭功能的扭曲，親屬法應(yīng)當糾正家庭財產(chǎn)資本化的傾向，防止家庭成為物質(zhì)計算單位，發(fā)揮次級規(guī)范體系的作用，擴大親屬團體的自治空間，同時不應(yīng)只注重個人的權(quán)利、平等、自由以及個人的長進，還應(yīng)提升家庭團體的精神價值。

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