胡衛(wèi)萍，趙志剛，高志民

(1.華東交通大學(xué) 人文社科學(xué)院法學(xué)系，江西南昌 330013;2.中國《檢察日報》社，北京 100040;3.《人民政協(xié)報》社，北京 100040)

中國慈善組織的法律形態(tài)及其設(shè)立對策

胡衛(wèi)萍1，趙志剛2，高志民3

(1.華東交通大學(xué) 人文社科學(xué)院法學(xué)系，江西南昌 330013;2.中國《檢察日報》社，北京 100040;3.《人民政協(xié)報》社，北京 100040)

近年來，中國慈善活動開展熱烈，但“雙重許可”設(shè)立原則使中國慈善組織的設(shè)立平添障礙，慈善組織法律形態(tài)呈現(xiàn)單一型設(shè)置狀態(tài)，非法人形態(tài)的慈善組織未被有效定位，慈善組織本身存在“非法”現(xiàn)象。而中國政府對民間團體過于審慎的態(tài)度和非法人團體立法規(guī)定的模糊，更在一定程度上制約著市場經(jīng)濟下中國慈善組織的發(fā)展。為保障中國慈善活動的順利進行，促進慈善組織規(guī)模的擴大、規(guī)范，有必要確立慈善組織法人和非法人團體并存的法律形態(tài)，并明確設(shè)立規(guī)則，從多個層面為中國慈善事業(yè)法律體系的建構(gòu)提供良好組織基礎(chǔ)。

慈善組織;法律形態(tài);設(shè)立對策

近年來，中國慈善事業(yè)發(fā)展迅速，慈善活動開展熱烈，涌現(xiàn)了不少慈善組織，如中華慈善總會、中國紅十字會、中國青少年基金會、中國殘疾人福利基金會、宋慶齡基金會、北京光華慈善基金會、蘇州匯凱愛心基金會、南都公益基金會、李連杰壹基金等。它們在扶貧濟困的慈善事業(yè)中發(fā)揮著重要的作用，有一半以上的救助款項是通過各類慈善組織募集的［1］。但在現(xiàn)實生活中，許多從事慈善活動的組織卻存在注冊難、登記門檻高、登記程序復(fù)雜、法律地位模糊的現(xiàn)象。有數(shù)據(jù)表明，目前未經(jīng)登記的非法人慈善團體在中國至少有幾百萬個［2］，即有相當(dāng)數(shù)量的慈善組織是未經(jīng)登記的社團組織，未曾擁有合法的身份。2007年6月，山東壽光民政局，就以沒有登記的事由，解散了所謂的“非法”團體——“愛心”義工團隊［3］。慈善組織在一開始設(shè)立就被“非法”的狀態(tài)，是慈善組織相應(yīng)法律形態(tài)未被依法確認的結(jié)果，它不但使慈善組織設(shè)立本身存在“非法”現(xiàn)象，亦使慈善活動實施也因慈善組織設(shè)立的“非法”而“非法”。慈善組織法律形態(tài)、慈善組織設(shè)立中存在的問題，不僅直接影響著中國慈善組織隊伍的擴展、慈善活動的實施，更嚴重制約著中國慈善事業(yè)的發(fā)展。

一、慈善組織的概念

慈善組織(Charity organization)的涵義，因各國宗教、政體、習(xí)俗、文化的差異而各有界定。美國稅法將慈善組織界定收入無需交稅的組織，且其捐助者也會因為捐贈行為而獲得相應(yīng)的稅收減免［4］。俄羅斯《慈善活動與慈善組織法》認為，慈善組織是為了造福整個社會或特定范圍的公民才實施慈善活動的，是一非政府性、非商業(yè)性的組織。亞美尼亞共和國《慈善法》第11條第2款，則強調(diào)在慈善組織的名稱中冠上“慈善”的限定語，以區(qū)別于其他社會組織……中國學(xué)者對慈善組織的定義也存在廣義和狹義的分歧。狹義學(xué)說認為慈善組織主要是指從事扶貧濟困、關(guān)愛弱勢群體的組織;廣義學(xué)說則認為慈善組織不僅扶貧濟困，還實施環(huán)境保護等增加人類福祉的諸多公益行為［5］。但概括而言，慈善組織作為慈善活動的實施主體，是以社會救助為目的，以利他主義、人道主義思想為指導(dǎo)，通過社會公眾志愿參與的形式，在宗教、文學(xué)、藝術(shù)、教育、體育、旅游、民族文化、環(huán)境保護、科學(xué)與公眾事業(yè)等多個方面，以非受制于政府的身份獨立開展扶貧濟困、扶助弱勢、保護生態(tài)等公益活動，并以其活動的公益目的、巨大的社會效益有別于其他非營利組織，具有自愿性、民間性、非營利性、公益性等特點［6］。

二、慈善組織的法律形態(tài)

在慈善活動開展過程中，慈善組織要管理慈善款物，將慈善款項落實到位，以嚴謹?shù)呢?zé)任心保障慈善款物不流失，幫助受贈者生存和發(fā)展，實現(xiàn)捐贈者意愿［7］。所以，慈善組織對捐贈人而言，是慈善款物管理者、執(zhí)行者;對受贈者而言，是慈善救助的落實者，它以慈善活動中介者的身份開展慈善活動。但這些活動的順利開展，又依賴于慈善組織活動實施時自身行為獨立性的強調(diào)，要求慈善組織能根據(jù)社會救助公益目的的需要自主決定慈善款物的使用，自主開展慈善救助活動，不受組織外活動的影響。而這些相應(yīng)自主權(quán)利的享有，則依托于慈善組織法律形態(tài)的獨立，強調(diào)其獨立的法律地位。慈善組織法律形態(tài)的明確，也就成為慈善法立法活動中首當(dāng)解決的重要問題。

(一)慈善組織法律形態(tài)的基本類型

根據(jù)各國通行做法，慈善組織的法律形態(tài)基本類型，包括法人型慈善組織和非法人型慈善組織兩類。法人型慈善組織，是以從事慈善救助活動為目的、具備法人資格的組織，無償?shù)貙κ芤嫒颂峁椭７欠ㄈ诵痛壬平M織，雖同樣以從事慈善救助活動為目的，但因為沒有取得法人資格，只能在法律允許的相對有限的范圍內(nèi)從事慈善活動，自愿而無償?shù)貫槭茈y者提供物質(zhì)、資金等方面的服務(wù)和幫助。這兩種類型的慈善組織在一些國家是共同存在的，彼此獨立地各自發(fā)展，如德國、美國、烏克蘭等。但在另一些國家，卻只允許法人形態(tài)的慈善組織開展慈善救助活動，非法人形態(tài)慈善組織的設(shè)立則被界定為“非法”，不允許非法人慈善團體的存在和發(fā)展，如中國大陸地區(qū)。

(二)法人型慈善組織的優(yōu)勢

雖說，目前法人形態(tài)的慈善組織是慈善組織法律形態(tài)的主流，但實際上，慈善組織最開始是以非法人慈善團體的法律形態(tài)存在的，后來隨著法人制度在各個國家的逐漸推行，慈善組織逐漸出現(xiàn)了法人形態(tài)。法人型慈善組織法律形態(tài)一出現(xiàn)，即在慈善活動開展時顯示其較大優(yōu)勢，因它取得法人資格，具有更強的社會公信力，而且可以向社會大眾募捐;可以以法人的名義行使權(quán)利并以其全部財產(chǎn)對外承擔(dān)有限責(zé)任;還可以獲得稅收上的減免優(yōu)惠，提高慈善團體從事慈善公益活動的積極性。雖說現(xiàn)在法人形態(tài)的慈善組織和非法人形態(tài)的慈善團體，均為現(xiàn)代社會慈善組織的法律形態(tài)，但因為法人型慈善組織的自身優(yōu)勢，許多國家在確定慈善組織法律形態(tài)時，都首選法人型的慈善組織。

(三)非法人慈善組織在大多數(shù)國家被界定為合法組織

德國、美國、瑞士、日本、俄羅斯、烏克蘭、法國等大多數(shù)西方國家，雖也確立了法人型慈善組織，但都普遍承認未登記的非法人慈善組織的合法地位。在美國，人們認為建立一個慈善團體是他們的天然權(quán)利，而不是政府賦予的特權(quán);承認非法人慈善團體為民事主體，可以以團體的名義參與民事活動。德國的100萬個社會團體中，有一半是未經(jīng)登記的法人團體［8］。未經(jīng)登記的非法人慈善團體也是合法社團，稱為無權(quán)利能力社團。在德國，設(shè)立一個非法人慈善團體，只需一個不拘形式的設(shè)立行為和由設(shè)立人所指定的章程［9］，但非法人團體須對團體債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。烏克蘭規(guī)定個人及實體，可以通過法律方式登記為某一慈善組織來共同從事慈善活動。瑞士規(guī)定公法上的團體組織及機構(gòu)需要登記，非經(jīng)濟目的的社團、宗教財團、家庭財團則不需要登記。澳大利亞的非法人慈善團體估計有30萬個，遠遠超過了已經(jīng)10萬個登記的法人慈善組織。俄羅斯和法國，不僅承認已登記的法人慈善團體的特殊法律地位，還承認未經(jīng)登記的民間慈善團體的合法身份。日本在實踐中也承認非法人慈善團體，其《非營利活動促進法》以認證的方式確立公益法人，認為滿足法律規(guī)定條件的組織經(jīng)主管機關(guān)確認即可成立，準入條件大大放松［10］。這些事例說明，在國際上，無論是法人形態(tài)的慈善組織還是非法人慈善團體，它們的法律地位都得到了許多國家的共同認可，成為擴大慈善組織隊伍、促進慈善事業(yè)發(fā)展的一項重要的舉措。

(四)中國現(xiàn)行法律只承認法人形態(tài)慈善組織的法律地位

民政部2000年頒布的《取締非法民間組織暫行辦法》①民政部2000年頒布的《取締非法民間組織暫行辦法》，規(guī)定非法民間組織有三種:(1)未經(jīng)批準擅自開展社會團體籌備活動的;(2)未經(jīng)登記，擅自以社會團體或者民辦非企業(yè)單位名義活動的;(3)被撤銷登記后繼續(xù)以社會團體或者民辦非企業(yè)單位名義活動的。，意味著在中國，未經(jīng)批準、登記的組織開展的活動是非法民間組織活動，應(yīng)予取締;慈善團體作為民間組織的一部分，其活動的開展也不例外。但在中國現(xiàn)行的法律制度中，只有法人形態(tài)的慈善組織才具有合法地位，才能依法獲準登記、注冊，享受慈善組織的稅收優(yōu)惠，慈善活動的開展才能得到法律的認可;非法人形態(tài)慈善團體是沒有合法地位的，被排除在現(xiàn)行法律之外。而一些非法人團體的慈善組織，為了能順利開展慈善活動，只能委曲求全地掛靠在某法人型慈善組織之下，或違心地注冊為“企業(yè)”。其慈善活動的開展不僅不能享受到慈善組織該有的稅收優(yōu)惠，還處于民政部門的監(jiān)管真空，讓民眾不由自主地質(zhì)疑其社會公信力，且面臨隨時被取締的可能。這顯然與中國慈善事業(yè)的發(fā)展要求相悖，極大地影響了中國慈善活動的順利實施。

三、中國慈善組織的法律形態(tài)直接影響到中國慈善組織的設(shè)立

中國慈善事業(yè)處在發(fā)展的初期，和慈善發(fā)達國家相比，中國非營利性組織數(shù)量眾多，遠遠超過許多慈善事業(yè)發(fā)達國家，但中國慈善組織的數(shù)量和這些國家相比卻相差甚遠。究其緣由最重要的一點是因為中國慈善組織法律形態(tài)的立法限定，只允許設(shè)立法人型慈善組織，將許多從事慈善活動的非法人團體排除在慈善組織之外，且在設(shè)立條件、規(guī)則上也有諸多限制。這直接影響到中國慈善組織的設(shè)立現(xiàn)狀。

高職教育中，專任教師在實現(xiàn)培養(yǎng)高端應(yīng)用型人才中發(fā)揮著非常重要的作用。由于項目教學(xué)是以典型的職業(yè)工作任務(wù)來組織教學(xué)內(nèi)容，要實現(xiàn)項目式教學(xué)，教師必須通過企業(yè)見習(xí)、實習(xí)等途徑了解企業(yè)，積累工作經(jīng)驗，了解實際的工作過程和經(jīng)營過程，將理論知識和實踐知識有機地結(jié)合起來，才能選擇具有典型意義的工作任務(wù)作為具有教學(xué)價值的項目，勝任項目式教學(xué)工作[12]。

(一)法人型慈善組織的單一設(shè)置使中國大量民間慈善團體無法獲準注冊

中國慈善組織目前是法人形態(tài)的單一類設(shè)置，具體表現(xiàn)為事業(yè)單位中的慈善機構(gòu)、民辦非企業(yè)單位、基金會法人、社團法人等法人類型。中華慈善總會及各地慈善總會、中國紅十字會及各地紅十字會、中國殘疾人福利基金會、中國青少年基金會、中國人口福利基金會，以及養(yǎng)老院、孤兒院、殘疾人院、孤兒或殘疾人學(xué)校等扶助弱者的機構(gòu)，都分別是這幾種法人形態(tài)慈善組織的典型代表［7］140-141。但在中國要想注冊成為一個法人型慈善組織，在資金和人數(shù)方面有嚴格的設(shè)立條件。如根據(jù)《社會團體登記管理條例》第10條之規(guī)定，全國性社團組織的活動資金為10萬元以上，地方性社團組織的活動資金為3萬元以上，這使慈善組織設(shè)立的資金數(shù)額起點較高。在人數(shù)上，社團成立必須有50以上的個人會員和30以上的單位會員;個人會員和單位會員混合組成的總數(shù)不得少于50。而德國的法人組織登記只需要7個組成成員，一般團體的成員組成只需要3個;香港社團成員登記的人數(shù)最少為3人?！痘饡芾項l例》第8條，對全國性公募基金會、地方性公募基金會、非公募基金會的原始基金不低于800萬元、400萬元、200萬元的要求，遠遠高于德、美、日等國的設(shè)立條件。這些都使那些原本打算成為慈善組織的團體在較高的設(shè)立條件面前知難而退。且這種較高的設(shè)立條件，也與實踐運作相脫離②青島市有一個“笑姐”愛心助殘團隊，為了在現(xiàn)有制度下保證公信力，該團隊不接受現(xiàn)金捐贈，只接受物資捐贈。該團隊沒有任何經(jīng)費，完全依靠志愿者運作，運作中所需費用也由志愿者按AA制分攤。這樣的團隊在現(xiàn)有制度下是無法獲準注冊的。［11］。

另外，中國主管機關(guān)在慈善法人的設(shè)立上還采取有限競爭、抑制發(fā)展的思路，在慈善組織的數(shù)量和規(guī)模上實行限制。如根據(jù)1998年《社會團體登記管理條例》第13條規(guī)定，對同一區(qū)域內(nèi)存在業(yè)務(wù)范圍相同、相近的民間社團組織，登記機關(guān)認為沒有必要設(shè)立的，就可對其設(shè)立申請不予批準;必要時還可將相應(yīng)的社會團體予以撤銷或合并。在很大程度上直接限制了慈善組織的規(guī)模和數(shù)量。

法人型慈善組織的單一設(shè)置，以及其過高的原始基金、過多的人數(shù)要求和過多的設(shè)置限定，都使中國大量慈善組織，特別是大量民間慈善團體無法獲準注冊。數(shù)十萬個非法人團體的慈善組織只能以“草根”組織形式長期“非法”存在［12］，政府對其采用“不接觸、不承認、不取締”的三不方針［7］160，致使其成為慈善事業(yè)發(fā)展進程中的“怪異”現(xiàn)象，也在一定程度上限制了慈善組織的發(fā)展速度和發(fā)展規(guī)模。

(二)“雙重許可”原則亦為中國慈善組織的設(shè)立平添障礙

雖說每個公民都有“慈善”的權(quán)利、“結(jié)社”的自由，慈善法人亦具有“民間性”，是獨立于政府、非受制于政府的組織。但中國法人形態(tài)慈善組織的設(shè)立制度為“雙重許可”原則，即法人型慈善組織不僅要取得業(yè)務(wù)主管機關(guān)的許可，還要到民政部門去審批和登記，通過政治上的審批才能獲準設(shè)立，這是其取得合法身份的前提。

“雙重許可”的設(shè)立原則大大增加了慈善法人設(shè)立成本。因為設(shè)立慈善法人首先得找到業(yè)務(wù)主管機關(guān)，得到其許可后方可進行登記。在現(xiàn)實情況下，從“找到”到“得到許可”并不是個可以簡單完成的任務(wù)。除了層層審查外，可能還要動用大量的私人關(guān)系，大大增加了慈善法人設(shè)立的人力成本和財力成本。且在實踐操作過程中，業(yè)務(wù)主管部門往往為了減少或避免承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并不愿意成為其主管部門，亦使慈善組織找不到掛靠的單位而根本無法登記注冊［13］。如廣州慧靈弱智服務(wù)機構(gòu)，作為中國第一家民辦弱智教育的民間慈善團體，其下屬的撫養(yǎng)中心、幼兒園和學(xué)習(xí)、職業(yè)培訓(xùn)中心等單位，分屬于民政局、教育局、殘疾人聯(lián)合會等不同的業(yè)務(wù)主管部門，其自身卻因為無法確定主管部門而無法進行社團登記［14］。這不僅打擊公民一心向善的積極性，甚至?xí)蛊涓纱鄰氐追艞壌壬颇铑^，不再實施慈善活動。

在“雙重許可”制下，業(yè)務(wù)主管機關(guān)和登記機關(guān)還擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。業(yè)務(wù)主管機關(guān)在一些經(jīng)濟利益的驅(qū)動下，會給與自己有一定聯(lián)系、給自己以好處的團體當(dāng)業(yè)務(wù)主管機關(guān)，進行權(quán)力尋租。這不但會導(dǎo)致慈善組織的“法人格”與政府人格依附、混同，使對慈善組織的監(jiān)管變成“操縱”、“掌控”，而且加重了慈善事業(yè)的政治干預(yù)、提高了監(jiān)管難度，慈善活動扭曲、變形，最終失去“民間性”屬性，釀造新的社會不公。所以，“雙重許可”設(shè)立原則已成為中國法人型慈善組織設(shè)立的一大障礙，大大限縮了民間慈善組織法律地位的獲取，約束了慈善組織民間性、多元性發(fā)展，影響了慈善事業(yè)發(fā)展進程。

四、中國慈善組織設(shè)立現(xiàn)狀的深層次原因分析

中國法律為何只承認慈善組織法律形態(tài)的法人化?為何會對非法人團體的慈善組織以“不接觸、不承認、不取締”的三不方針對待［7］160?要想改變中國慈善組織的設(shè)立現(xiàn)狀，讓更多的慈善組織涌現(xiàn)出來，讓更多有慈善熱情的人投入到慈善活動中來，須深究慈善組織設(shè)立現(xiàn)狀背后的深層次原因。

(一)中國政府對民間團體一直持審慎態(tài)度

民間團體力量，事實上是一把雙刃劍。引導(dǎo)得好，這個民間團體，特別是慈善組織民間團體，在激發(fā)公眾慈善熱情，發(fā)揚公眾捐款捐物關(guān)愛他人、救助社會的積極性上，將極好地發(fā)揮其“民間”效應(yīng)，有著重要的指引、凝聚作用，將會成為縮小社會貧富差距、社會資源第三次分配的重要“調(diào)解器”。且這種民間團體引導(dǎo)下、百姓自發(fā)實現(xiàn)的“民間效應(yīng)”，依靠政府的強制作用是很難做到的。但是如果引導(dǎo)、監(jiān)管不好，這些民間團體也將成為頂著“民間”面紗的社會和諧的破壞者，甚至成為與政府對抗的組織，威脅政黨、政權(quán)利益。且其成員人數(shù)越多、規(guī)模越大，其對社會的危險系數(shù)也就越大。再加上一些民間慈善組織成員的法制觀念相對薄弱，只是憑著滿腔的熱情進行慈善活動，在慈善活動開展中出現(xiàn)不少問題，引發(fā)一些糾紛，影響到慈善組織的活動質(zhì)量，更加重了政府對其的不信任。

這種審慎態(tài)度，在計劃經(jīng)濟年代，在特定歷史時期起到了相當(dāng)?shù)木S穩(wěn)和過渡作用，但在市場經(jīng)濟時代，這種審慎態(tài)度則顯得有些“過”。因為政府對民間團體的審慎態(tài)度、“許可設(shè)立”原則本身，在某種程度上，是國家按照自己的價值觀和行動模式來塑造民間組織，對合乎自己意志的民間團體賦以合法資格，對不符合自己認同度的民間團體則被排除在生活之外。這種塑造的最終結(jié)果是使國家權(quán)力延及到社會生活的方方面面，以國家政權(quán)極權(quán)化的形式來制約整個社會［18］。絕不能因結(jié)社自由可能存在的結(jié)社風(fēng)險對政府利益和社會秩序安全的威脅，就否定結(jié)社權(quán)利本身，將結(jié)社權(quán)利“統(tǒng)”住、“束縛”住。畢竟市場經(jīng)濟講求的是公平、自由競爭，講究的是為萬事萬物發(fā)展提供一個相對寬松的社會環(huán)境。且根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致原則，一定程度的放開就是一定程度的約束。所以，這種審慎態(tài)度、“雙重許可”的強調(diào)，實際上是拿計劃經(jīng)濟的標(biāo)準來衡量市場經(jīng)濟的步伐，無法為非政府組織、非營利性組織、民間社會組織的發(fā)展，提供一個相對寬松的生存環(huán)境。多樣化社會團體的存在，在某種程度上不但不會造成社會的不穩(wěn)定，相反會相互牽制、比照，從而更有利于社會穩(wěn)定。為此，在市場經(jīng)濟背景下，政府應(yīng)轉(zhuǎn)變思路，改變對民間團體的審慎態(tài)度，承認未登記的非法人慈善團體為合法，并通過免稅、信息公開、行政監(jiān)督、社會監(jiān)督等各種制度來約束社團組織行為，變主體身份的限制為主體行為的控制，讓更多的慈善組織涌現(xiàn)出來，積極實施慈善救助活動。

(二)中國法律對非法人團體的立法定位模糊

非法人團體，在大陸法系與英美法系傳統(tǒng)立法上，并不具有民事主體地位。但隨著社會發(fā)展，在德國的法律實務(wù)中，目前已依實際對無權(quán)利能力的社團采取靈活的態(tài)度，對具備事實法人條件的無權(quán)利能力的社團準用社團法人的規(guī)定［19］;現(xiàn)代美國統(tǒng)一合伙法和各州立法，基本上也使合伙具有類似于法人的權(quán)利能力和行為能力，即西方各國對非法人團體的法律地位，作出了不同于傳統(tǒng)民法理論的思考，逐漸承認非法人團體具有主體地位，并在此基礎(chǔ)上，從有益社會的角度出發(fā)，確立了慈善組織法人形態(tài)和非法人形態(tài)的法律地位。

中國立法對“非法人團體”的定位也經(jīng)歷了一個變化過程。1987年的《民法通則》根本未曾涉及“非法人團體”;《合同法》第2條規(guī)定雖涉及到“其他組織”，但并未對“其他組織”作出“非法人團體”意義上的正式解釋;2002年的《民法典》(草案)第89-94條對非法人團體的定義、設(shè)立條件和責(zé)任范圍等作了直接規(guī)定，但較為簡單，且局限于“草案”范圍，未形成有效的法律規(guī)定。而通過德國、美國等西方國家在非法人團體立法定位上的變化，和中國《民法典》(草案)的設(shè)定，可以窺見，“非法人團體”在中國今后民事立法中可能占據(jù)一席之地。但在目前，“非法人團體”在中國的法律地位還很“模糊”。

這一定位的“模糊”，不僅影響到慈善組織能否以非法人團體的身份獲得承認，關(guān)涉到慈善組織法律形態(tài)，還直接影響到中國慈善組織的具體設(shè)置，更直接導(dǎo)致了百姓對它的了解程度深淺不一。據(jù)《中國慈善事業(yè)法律體系建構(gòu)研究》課題組的調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，有64.8%的人知道中國慈善總會，74.8%的人知道中國紅十字會，50%的人知道中國殘疾人聯(lián)合會，39.2%的人知道宋慶齡基金會，32.7%的人知道中國婦女發(fā)展基金會，38.4%的人知道中國青年志愿者協(xié)會，20%的人知道中國青少年發(fā)展基金會。但這些慈善組織大多有著“官辦”或“官方”色彩。對于一些民間慈善組織、非法人慈善團體，如李連杰“壹基金”、北京光華慈善基金會、蘇州匯凱愛心基金會、南都公益基金會等，民眾的了解程度則相對較低，甚至根本不知道［20］。中國《民法》這一基本法律對非法人團體立法定位的含糊，不僅導(dǎo)致了百姓對慈善組織本身認識上的模糊，還在一定程度上加劇了其他相關(guān)法律在“慈善組織設(shè)立”上的立法困難。

當(dāng)然，非法人團體法律定位的“模糊”不是中國的特有現(xiàn)象。在某種程度上，與法人制度相比，非法人團體制度“模糊”定位的特點，在淡化國家規(guī)制、實踐“法人實在說”上有其優(yōu)勢體現(xiàn)，能較好地實現(xiàn)非法人團體的結(jié)社自由。但是，可能是中國百姓對法律制定、法律執(zhí)行上的認識習(xí)慣，談及法律的制定和執(zhí)行，更為注重的是法律規(guī)定的“強制性”，要求法律規(guī)范“明確、具體”。認為只有在法律上對某一問題作出了非常明確、詳盡、具體的規(guī)定，人們在現(xiàn)實生活中才能確知自己到底該干什么、不該干什么(對法官自由裁量權(quán)的賦予也沒有放得很“開”)。在這一傳統(tǒng)的習(xí)慣思維面前，法律規(guī)范定位的“模糊”，雖然在有些時候是該規(guī)定的法律屬性使然，有其存在的合理性，但在司法實踐中，這一“合理性”卻不被理解。這種“模糊”的定位不是給了當(dāng)事者自由選擇的自由，反而是增添了其行為實施合法與否的辯駁和確認難度，無形中增加了法律執(zhí)行的困難，造成了司法認定的混亂。這在慈善組織設(shè)立問題上更是顯得尤為突出。為推動中國慈善事業(yè)的發(fā)展，繁榮中國慈善組織，我們需要從慈善組織法律形態(tài)的角度，以特別法的思路，針對中國慈善組織的設(shè)立現(xiàn)狀，思考慈善組織設(shè)立的法律對策，確定慈善組織的判斷標(biāo)準，界定慈善組織的法律形態(tài)，規(guī)范各種形態(tài)慈善組織的設(shè)立條件、認證機構(gòu)和設(shè)立程序;對慈善組織的注冊、內(nèi)部治理機構(gòu)、議事規(guī)則、財產(chǎn)制度以及慈善組織的變更、撤銷和終止等制度作出具體規(guī)定，強調(diào)慈善組織的獨立法律地位，保障慈善行為的獨立實施［21］，為中國慈善事業(yè)法律體系的形成建構(gòu)良好的組織基礎(chǔ)。

五、中國慈善組織設(shè)立的法律對策

綜上所述，慈善組織的設(shè)立對策，須以合理的慈善組織分類為基礎(chǔ)。在法人形態(tài)慈善組織和非法人形態(tài)慈善組織合法分類的基礎(chǔ)上，確立合理的慈善組織設(shè)立原則、組織層次和設(shè)定條件，建立相應(yīng)的慈善組織監(jiān)督制度，唯其如此，才能真正解決慈善組織面臨的問題。

(一)確定中國慈善組織法人和非法人團體并存的法律形態(tài)

2009年12月，國務(wù)院法制辦向全國人大常委會法工委，提交了《慈善法》(草案)審議稿。該草案內(nèi)容的立法重點之一，就是著力規(guī)范、明確慈善組織的登記管理體制法律規(guī)制。北京師范大學(xué)法律系教授劉培峰在評述《慈善法》(草案)時表示，“目前慈善的核心問題依然不是監(jiān)管問題，而是總量不足的問題……要讓更多的人參與慈善，讓更多的組織成長起來，依然是目前面臨的最主要的問題，中國還沒有到組織發(fā)展已經(jīng)很多了的階段”［22］。而要讓更多的慈善組織成長起來，首先需要確認多種慈善組織形態(tài)并存的合法;要允許非法人形態(tài)慈善組織合法存在，而不能壓制其進入，壓制只能導(dǎo)致非法人慈善團體不能在正常的法律制度中運行，甚至降低慈善組織公信力，模糊慈善事業(yè)。所以，在《慈善法》出臺制定之際，我們應(yīng)著力考慮慈善組織法人和非法人團體并存的法律形態(tài)。在《民法》等基本法尚未大修之前，根據(jù)民事組織的基本原理，在《慈善法》、《社會團體登記管理條例》中，先行確定慈善組織的法律形態(tài)可以是法人，也可以是非法人團體;承認非法人慈善團體的合法地位，允許非法人團體進行登記備案。當(dāng)然，前提是該組織活動不違背人民意志、不違反憲法秩序，同時致力于慈善事業(yè)、有明顯的慈善目的，如此則不管它是官辦慈善組織，還是民間慈善團體，均應(yīng)對其合法地位予以承認，允許其存在、發(fā)展。讓更多的慈善組織成長起來，參與慈善活動，不僅符合慈善精神，也符合中國慈善事業(yè)發(fā)展的需要。

(二)取消慈善組織“雙重許可”設(shè)立原則，合理實現(xiàn)結(jié)社自由權(quán)

如前所述，中國慈善組織的設(shè)立采取的是“雙重許可”的設(shè)立原則，是一種重身份輕行為的設(shè)立原則。不但將大量意欲從事慈善活動的組織拒之門外，也不能有效防范利用慈善團體違法犯罪的現(xiàn)象，更是對公民結(jié)社權(quán)和慈善權(quán)的背離。雖然中國結(jié)社自由是一種有限制的自由，但這種“限制”是對該組織設(shè)立合憲性與否的審查、限制［23］，絕對不能因為要“限制”而漠視該“結(jié)社自由”權(quán)利本身。而中國正在草擬的《慈善法》(草案)，似乎并沒有促動慈善組織設(shè)立的“雙重許可”原則。慈善法人組織的設(shè)立，依然依循現(xiàn)有的社會組織登記、基金會管理條例的規(guī)定，甚至在許可設(shè)立要求上比過去可能更為細致、復(fù)雜，設(shè)立更難。實際上，政府對社團活動有效利用、監(jiān)管，更多的應(yīng)是通過對社團行為的管理來實現(xiàn)，盡量減少社團違法行為的出現(xiàn)，而不是在社團準入的“高門檻”上下功夫。

在一個開放和多元的社會中，為激勵人們以自愿的方式服務(wù)社會，滿足公共利益的需要，我們應(yīng)轉(zhuǎn)變思想，大力扶持慈善組織的發(fā)展，取消現(xiàn)行的“雙重許可”設(shè)立原則，在認清結(jié)社自由權(quán)的權(quán)利屬性的基礎(chǔ)上，合理實現(xiàn)結(jié)社自由權(quán)?？煞滦в?、日本等國，采取認證設(shè)立、單一登記的管理辦法，即取消業(yè)務(wù)主管部門的多頭管理，確立由民政部門、稅務(wù)部門、財政部門和第三方監(jiān)管機構(gòu)等認證機構(gòu)的認證制度，并由民政部門作為單一登記機關(guān)予以登記。這也意味著，今后要成立慈善組織，只要能清楚地表明該慈善組織的組織目的、活動宗旨、活動范圍、活動場所、資金來源、成員身份以及相應(yīng)的內(nèi)部管理和運作方式，就可到民政部門進行直接認證登記，而不必再由某部門出面作為其業(yè)務(wù)主管部門。民政部門在接到成立慈善組織的申請之后，須核查所申請的情況是否屬實，在情況屬實的情形下確認其是否滿足法律所規(guī)定的條件再予以認證，簽署認證意見，而后依照法定程序予以登記，承認慈善組織的合法地位，并發(fā)給相應(yīng)證書。對有些設(shè)立內(nèi)容較為復(fù)雜，涉及多部門認證的申請，如涉及免稅、公募行為等，可采用部門會簽認證制度，即申請人直接將材料遞交民政部門，由民政部門進行初步審查，定期匯集，并負責(zé)與財政部門、稅務(wù)部門和專門設(shè)立的第三方監(jiān)管機構(gòu)(慈善委員會或公益委員會)等相關(guān)組織聯(lián)系，讓它們在規(guī)定期限內(nèi)根據(jù)申請材料作出同意或不同意設(shè)立的批復(fù)，以會簽的方式予以會簽認證許可［6］48-49。這種認證設(shè)立、單一登記的設(shè)立制度，免去了業(yè)務(wù)部門的多頭管理、主管部門的層層審批，將登記、審核認證的權(quán)利集中于民政機關(guān)，簡化了申請程序，同時又允許稅務(wù)、財政部門和第三方監(jiān)管機構(gòu)進行多頭會簽認證，增加了對申請者慈善行為目的性的把握，使慈善組織在獲準登記、取得合法身份的問題上，免去了許多束縛，極大地推動了中國慈善組織規(guī)模的擴大，并在相當(dāng)程度上促成了中國公民結(jié)社自由權(quán)的合理實現(xiàn)。

(三)確立“四級慈善組織”的認證登記制度

中國慈善組織的認證設(shè)立、單一登記的設(shè)立制度，將使慈善組織的設(shè)立變得比較容易，為慈善組織的發(fā)展提供了一個較為寬松的社會環(huán)境。但如此寬松的登記制度，也會讓人不禁擔(dān)心，該設(shè)立是不是過于簡單了?同中國政府對民間團體一直持有的審慎態(tài)度是否相距太遠?其實，“認證設(shè)立、單一登記”，只是中國慈善組織設(shè)立的基本原則，在慈善組織設(shè)立制度的具體考量上，還需考慮慈善組織的活動內(nèi)容、活動規(guī)模、資金和人數(shù)等條件上的具體差異，分類設(shè)立，形成一個相對完善的組織體系。

筆者認為，在認證設(shè)立、單一登記的設(shè)立原則下，可考慮設(shè)立四個層次的慈善組織的組織體系，即“發(fā)展備案型慈善組織、注冊型慈善組織、免稅型慈善組織和公募型慈善組織”［6］47，對不同層次的慈善組織考慮不同的認證條件、登記形態(tài)。(1)“發(fā)展備案型慈善組織”。針對那些剛剛起步、規(guī)模較小、暫不具備注冊為法人條件的在農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)和城市社區(qū)中開展活動的民間慈善組織，只要到民政部門登記備案即可成立③中國許多地方已有通過備案制管理未登記慈善團體，進行非法人慈善團體合法化的實踐。［24］。它不具有法人形式、不擁有免稅資格、公募權(quán)，但國家對其開展的慈善活動予以認可，不再處于“非法”狀態(tài)。(2)當(dāng)一個慈善組織已經(jīng)具備了一定的規(guī)模和實力，則可選擇直接注冊為“注冊型慈善組織”。因為該“注冊型”慈善組織只是獲得了法人的身份，并不享有免稅權(quán)、公募權(quán)，同時還要接受更加嚴格的監(jiān)管，而愿意注冊成為這樣的慈善組織其慈善活動目的非常明顯，可由民政部門直接認證、注冊成立。(3)一個注冊型慈善組織在發(fā)展成熟、運行幾年后，如果希望取得慈善組織自身所得稅的免稅資格，則可以繼續(xù)向政府申請成為更高一級的免稅型慈善組織，由民政部門會同稅務(wù)部門和專門成立的慈善委員會等會簽審核認證。(4)免稅認證成功后，那些最為優(yōu)秀和最有影響力的慈善組織，如果希望取得公募權(quán)和捐贈抵稅發(fā)票的開具功能，可向民政部門遞交申請材料，民政部門、稅務(wù)部門、財政部門、慈善委員會等相關(guān)部門采用會簽認證的方式，最終確認為公募型慈善組織(對公募型的慈善組織，監(jiān)管最為嚴格，公募權(quán)和稅收優(yōu)惠等資格每年都要更新一次)［6］47-50。

由此，在慈善組織認證設(shè)立、單一登記的設(shè)立原則下，確立四級慈善組織認證登記制度，不但使“認證設(shè)立、單一登記”的設(shè)立制度“立而不濫”，而且明確了不同層次慈善組織的不同設(shè)立門檻和相應(yīng)權(quán)利、義務(wù)，對不同注冊“需求”的慈善組織有了符合他們意愿的注冊形式，能較好地滿足一般慈善組織的慈善熱情，激發(fā)慈善組織設(shè)立的民間性和多元性，促進慈善事業(yè)的發(fā)展。

(四)進一步降低中國法人型慈善組織的設(shè)立條件，簡化設(shè)立程序

在確定了中國慈善組織法人和非法人形態(tài)慈善團體并存的法律地位，明確了慈善組織的認證設(shè)立、單一登記設(shè)立原則的同時，法人型慈善組織的設(shè)立條件也應(yīng)該引起人們的極大關(guān)注，進行相應(yīng)的調(diào)整。如前所述，中國對法人形態(tài)慈善組織的設(shè)立規(guī)定了較為嚴格的設(shè)立條件，慈善組織規(guī)模的擴大也因為設(shè)立制度的高“門檻”而受到極大的限制。俄羅斯、印度、巴西、日本等國家通過降低慈善組織設(shè)立條件來擴大慈善組織規(guī)模(阪神地震后日本出臺的《特別非營利活動促進法》就是一個很合適的例證)［5］，促進慈善事業(yè)發(fā)展的做法，值得我們借鑒。

為了促進中國慈善事業(yè)的發(fā)展，可考慮降低慈善組織的設(shè)立條件?！痘饡芾項l例》第8條原來規(guī)定的“全國性公募基金會、地方性公募基金會、非公募基金會和基金會內(nèi)部的專項基金的原始基金不低于800萬元、400萬元、200、50萬元人民幣”的標(biāo)準都較高;且依據(jù)1999年中國人民銀行的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，全國性的基金會中只有一半左右的基金會擁有800萬元以上的基金;地方性的基金會中，有近40%沒有達到200萬元的最低門檻標(biāo)準［25］。這些高標(biāo)準的基金數(shù)額如在實踐中難以落實，高標(biāo)準的設(shè)定則失去意義。應(yīng)酌情降低，可考慮將中國非公募基金會的成立原始基金數(shù)降低至10萬元為宜［26］。而《社會團體登記管理條例》規(guī)定成立社團須有50以上個人會員或30以上的單位會員，也遠高于其他國家，實踐中亦有弄虛作假的事例。也有必要借鑒其他國家的做法，酌情降低社團會員人數(shù)。同時，取消在同一領(lǐng)域內(nèi)已有類似組織時不予設(shè)立新的社會團體的壟斷條款，因為這一條款已構(gòu)成慈善事業(yè)主管機關(guān)拒絕設(shè)立新的慈善法人的主要理由，也是其濫用許可權(quán)的源頭，極大地扼殺了人們行善的積極性，限制了中國慈善組織的發(fā)展。

在慈善組織設(shè)立登記時，應(yīng)簡化其設(shè)立程序。只要該慈善組織能提供符合法律規(guī)定的組織章程、出資證明、可實現(xiàn)組織設(shè)立目的的計劃說明以及收支預(yù)算，提交相應(yīng)的理事和監(jiān)事名單、固定的工作場所和工作人員等［27］，就可予以認證設(shè)立，別讓慈善組織的設(shè)立條件、設(shè)立程序，成為阻礙慈善組織規(guī)模擴大的因素。

(五)確立慈善組織第三方監(jiān)管機構(gòu)，淡化政府對慈善組織的干預(yù)

如前所述，政府對慈善組織的有效利用、監(jiān)管，更多應(yīng)是通過對慈善行為的監(jiān)管來實現(xiàn)，而不是在慈善組織準入門檻的設(shè)定上。所以，為進一步規(guī)范慈善組織的慈善救助活動，減少慈善組織違法行為的出現(xiàn)，同時防范慈善組織申請和注冊中可能出現(xiàn)的“環(huán)節(jié)腐敗”現(xiàn)象，需確立慈善組織的監(jiān)管機構(gòu)，加強慈善組織活動監(jiān)管，明確監(jiān)管程序和步驟。中國慈善組織目前的監(jiān)管職能基本是通過行政監(jiān)管來實現(xiàn)的，這種監(jiān)管模式，使行政監(jiān)督職能與直接管理職能混淆，年檢和年度報告審查流于形式，更凸顯了政府對慈善組織的行政干預(yù)，慈善組織活動的民間性、獨立性被忽略。

為保障慈善組織的民間性、非政治性、公益性，應(yīng)淡化政府對慈善組織的干預(yù)。我們可仿效英國等國做法，考慮設(shè)立“慈善委員會”、“公益委員會”這樣的第三方組織作為慈善組織的認證和監(jiān)管機構(gòu)，監(jiān)督慈善活動的實施。即各地慈善組織以自覺選舉的方式，推選各慈善組織代表、慈善事務(wù)的法律工作者和會計人員，以評議員的身份組成慈善委員會，作為慈善組織的自律性監(jiān)管機構(gòu)(建議每隔3-5年左右輪換一次委員，以保證其公正、客觀)。該委員會之所以稱為第三方組織，是因為它獨立于政府之外，不受制于政府。不但負責(zé)慈善組織設(shè)立、消滅和變更登記的認證事宜，還對慈善資金的運營和慈善項目的運作進行監(jiān)督管理，對慈善組織的救助行為進行評估和控制，以保證慈善組織活動的“非營利性”、“慈善性”。一旦發(fā)現(xiàn)慈善組織有違反慈善目的的行為或者打著慈善幌子的非法慈善組織，即可嚴厲追懲，直至取消該組織的公募資格、免稅資格和法人資格，甚至不予認證登記(必要時還可借助政府的強制力量予以打擊，確保慈善活動的目的性)。當(dāng)然，由于慈善事業(yè)的民間性決定了政府不能作為慈善主體，不能過多干預(yù)慈善組織的細微活動，只能擔(dān)當(dāng)規(guī)范和監(jiān)督的角色。所以，在強調(diào)慈善委員會、公益委員會等第三方監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管職責(zé)的同時，仍須強調(diào)淡化政府對于慈善組織的干預(yù)，以保證第三方認證和監(jiān)管活動的有效性。

慈善組織的設(shè)立，作為中國慈善事業(yè)法律體系構(gòu)建的重要內(nèi)容，關(guān)涉到慈善組織法律形態(tài)、設(shè)立原則、設(shè)立條件、設(shè)立程序、認證機構(gòu)、財產(chǎn)制度和組織監(jiān)管等諸多事項，是一個相對復(fù)雜的系統(tǒng)。在愈來愈多的國家將非法人形態(tài)的慈善組織界定為合法組織的今天，為促進中國慈善事業(yè)的發(fā)展，擴大慈善組織規(guī)模，規(guī)范慈善組織活動，我們需要明確慈善組織的法律形態(tài)，確立慈善組織的設(shè)立制度，以慈善組織法律地位的獨立來保障慈善行為目的性的實現(xiàn)，為中國慈善事業(yè)法律體系的形成建構(gòu)良好的組織基礎(chǔ)。

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The Legal Form of Chinese Charity and Pondering on Strategies of its Setup

HU Weiping1，ZHAO Zhigang2，GAO Zhimin3
(1.School of Humanitces and Social Scienc，East China Jiaotong University，Nanchang 330013，P.R.China;2.Chinese Procuratorial Daily，Beijing 100040，P.R.China;3.The Chinese People’s Political Consultative Conference Daily，Beijing 100040，P.R.China)

In recent years， Chinese charity is developing hotly，but the principle of double standard has added unnecessary difficulties to the establishment of Chinese charity，there is a single form of Chinese charity， the illegal corporative charity has not been defined effectively， there's an “illegal＂phenomenon of Chinese charity.To some extent，the over cautious attitude of the government towards the non governmental organization and vague legislative rules to the non corporative charity restrict the development of charity work in China's economy.In order to smoothly develop China's charity and expand its scale and standardize this industry，it's very essential to set legal coexisting form of the corporative and non corporative charity and to clearly set rules，providing a good foundation for the establishment of China's structure of legal system of charity.

charity organization;legal form;strategies of the setup

D922.182

A

1008-5831(2013)02-0109-08

2012-02-12

2010年度國家社會科學(xué)基金青年項目＂中國慈善事業(yè)法律體系建構(gòu)研究＂(10CFX065)

胡衛(wèi)萍(1972-)女，江西臨川人，華東交通大學(xué)人文社科學(xué)院法學(xué)系教授，主要從事民商法研究;趙志剛(1971-)，男，山東濰坊人，中國檢察出版社副社長，主要從事法學(xué)、管理學(xué)研究;高志民(1973-)，男，山東濰坊人，人民政協(xié)報編輯，記者，主要從事公益慈善活動新聞報道。

(責(zé)任編輯 胡志平)