［韓］樸常赫

（山東大學法學院，山東濟南 250100）

論韓國民法對不動產二重買賣中第一買受人權益的保護

［韓］樸常赫

（山東大學法學院，山東濟南 250100）

“不動產二重買賣”原則上有有效的法律依據，但是會導致第一買受人的法益受到損害，雖然通過其他方式可以救濟其利益，但是最好的解決方法是實現本來的合同內容。在不動產二重買賣中，韓國民法第103條反社會性條款試圖解決一般債權理論產生的對保護第一買受人的限制?？墒窃陧n國民法系統(tǒng)中，就此會產生跟第746條不法原因給予的關系的問題，進而產生債權者代位權成立與否的問題。雖然反社會性無效合同因不法原因給予不可請求返還，但是為了保護第一買受人的利益，按照如上條款的立法主旨，通過對法條的再解釋可以認定其返還，進而可以達到使第一買受人能夠取得標的物的目的。

不動產二重買賣；反社會性無效說；債權者代位權；債權者取消權

不動產的二重買賣是指出賣人與第一買受人簽訂合同產生買賣合同法律關系之后，在還沒完成不動產轉移的狀態(tài)下，又與第三人簽訂買賣合同。［1］但是，一般來說，不動產二重買賣不僅指單純的出賣人與第二買受人之間產生的合同關系，更是指出賣人在與第一買受人簽訂合同后又與第二買受人簽訂合同并辦理不動產轉移登記的情況下，在當事人契約關系之中發(fā)生的法律上的問題。在民事交易中，根據民法的私人自治原則與由債權相對性產生的平等性原則，二重買賣當然有效［2］。但是，如果按照合同的一般理論無限制地認定二重買賣合同有效的話，不但不能保證交易的安全，也會違背社會公序良俗原則和交易誠實信用原則的根本理念。

因此需要確立判斷不動產買賣是否有效的合理標準而限制其有效性的容許限度。繼而，以這種按照新標準成立的法律關系為基礎，探討每個利害關系人法益的侵害與否和對此救濟的辦法。特別是，因第一買受人法益是最容易受侵害的利害關系者，所以對其救濟方案的探討不可回避。其中，建立使第一買受人取得合同標的物的法理構成，是第一買受人法益救濟的核心。

一、不動產二重買賣的案例與爭點

（一）不動產二重買賣的基本案件

不動產二重買賣的一般的基本案件形式是：

“甲 （出賣人）所有的A房子向乙 （買受人）以200萬的價格出售，而受領了定金和首付金，但是隨后因聽說該房子附近要建地鐵，該房子的價值已升值到300萬元，隨即與丙簽訂了不動產買賣合同，并辦理了登記。此時丙已知甲與乙有合同在先。丙在取得該房屋所有權后因為房價沒有再升值，又以300萬元為價格將房屋賣給了不知先情的丁，并辦理了不動產登記手續(xù)?！?/p>

（二）提出爭論點

按合同的基本法理，不動產二重買賣是有效的。這種情況下，第一買受人只能基于履行不能而主張違約責任?？墒瞧錂嗬貌坏匠浞值木葷Ｒ虼藶榱藦浹a其缺陷，最完美的結果是使第一買受人達成其本來的合同內容，這就是探討不動產二重買賣的核心點。為了達到這一目標，二重買賣中的第二合同需要無效，如果第二合同有效的話，這一目的是無法達到的。

因此，雖然不動產買賣具有不少的爭論點，但是在本文中，主要探討以下兩個問題：①關于反社會性無效論——該論乃出賣人與第二買受人合同是否具有無效性的判斷標準；②關于使第一買受人取得第一合同的標的物的法理構成。

二、不動產二重買賣合同的反社會無效說

（一）反社會無效說的導入

韓國民法界以不動產買賣的第二合同是否具有無效性的判斷標準接受了 “反社會無效說”。金曾漢教授于1964發(fā)表的 《二重買賣的反社會性》這篇論文中，首次以違背社會秩序為理由提出不動產二重買賣合同行為包含無效可能性這一問題。其中介紹了日本最高裁判所1961年“4月27日的判決”的內容：在出賣人與第二買受人共謀企圖貪污時，出賣人與第二買受人的買賣合同無效；同時引用韓國民法第103條①“違背包括善良的風俗在內的社會秩序的法律行為”，建構了不動產二重買賣的第二買賣合同也會無效這一理論［3］。

韓國民法第103條具有跟法國民法第1113條和德國民法第138條第1款同樣的立法目的，對于雖然不違反強行規(guī)范，但是其目的不符合社會的正當性的法律行為，認定無效，從而否認違反社會倫理規(guī)范的法律行為的效力。

此后，許多韓國學者毫無疑問地接受這樣一個觀點，即在第二買受人積極參與出賣人的背任行為時，出賣人與第二買受人的行為違背公序良俗。而金曾漢教授的理論也成了韓國民法學界的通說。［4］本來從韓國民法剛實行后一段時間內，沒有認定二重買賣合同無效的判例。可是隨著1969年大法院產生了這樣的判例，即如果二重買賣合同被判決具備反社會性則無效，韓國民法界就普遍的接受了此觀點。②

（二）對反社會無效說有關法律規(guī)定的再解釋

不動產二重買賣合同在原則上有效。但是如果第二買受人積極參與出賣人的背任行為，進而使其二重買賣合同成為反社會秩序的法律行為，這樣的二重買賣合同就因為違反韓國民法第103條而無效③。

對于克服不動產二重買賣中由債權相對主義所產生的問題，這樣的法理構成具有巨大的意義。但是如果合同因韓國民法第103條反社會性而無效的話，這時勢必會引出韓國民法第746條不法原因給付。按照韓國民法第746條規(guī)定，如合同以反社會性為原因而無效，給付者不得以合同無效為理由，請求返還已給予的標的物。即依照韓國判例與通說，第746條和第103條共同合作，實現不可保護那些不具備社會妥當性行為的法律理念。

在這樣的韓國民法體系中，在不動產二重買賣關系中，標的物仍然屬于第二買受人，也即第一買受人仍無法獲得標的物的所有權，這無法達到通過標的物歸屬第一買受人而保護第一買受人的目的。這是違背反社會無效說的初衷的。因此在二重買賣中，需要對第103條與第746條之間的法理關系進行再解釋。

在該問題判例還沒提出明確的理論解釋的情況下，不少學者認為，雖然根據第746條但書的規(guī)定，如果不法原因只存在于受益者本身的話，是可以認定返還請求權，但是在二重買賣中，第二買受人與出賣人雙方均存在不法因素，所以第746條但書無法適用；同時，判例對于不法原因給予的有關案例，不管什么形式，都予以了否定返還請求權。所以，在二重買賣因反社會性而無效時，出賣人根本沒有返還請求權。

可是，筆者認為這樣解釋過于文理解釋而且忽視有關法條的立法旨趣。第746條不法原因給予制度設計目的在于調整不法原因給予者與受益者雙方之間的關系，并未考慮到二重買賣中第三方。所以，我們不能機械運用第746條，而是應該抓住其立法旨趣，根據實際情況靈活合理使用，這樣才能達到其立法的基本目的。不動產二重買賣之中，第103條之所以認定出賣人與第二買受人合同無效，不是為了保護出賣人的法益，而是通過把標的物的所有權歸屬于第一買受人來保護其利益。因此，應該把握住立法旨趣，對第103條和第746條的關系進行再解釋，即如果反社會性合同無效的返還請求權的利益不歸屬于出賣人而屬于第三者 （第一買受人）的話，雖然給予者是反社會行為者，可以給予他認定返還請求權。

如果對第103和第746條作如上解釋的話，這樣才可以通過在不動產二重買賣中導入反社會無效說來強化保護第一買受人的法益的目的。

三、第一買受人債權者代位權與債權者取消權

在因第103條反社會性而導致第二合同無效時，第一買受人具有放棄取得不動產所有權或者請求轉移其所有權的權利。如果第一買受人放棄取得標的物的話，其處理方式與第二合同有效時一樣，即按照債務不履行責任或不法行為責任對出賣人進行處理。但是，對第一買受人而言，根據第一合同實現合同內容是最理想的，所以本文主要探討使第一買受人取得標的物的具體權利，以及此權利成立的法理構成。

（一）債權者代位權成立與否

雖然第二合同無效，可是第一買受人僅僅對出賣人具有債權請求權的轉移登記請求權，對登記簿中所有名義上的第二買受人或者轉得者不能直接請求消滅登記或轉移登記。因此，如果出賣人對第二買受人不請求標的物的登記消滅的話，第一買受人仍然不能取得標的物的所有權。在此要探討第一買受人能否代位出賣人給第二買受人請求消滅登記，即第一買受人對第二買受人是否具有債權者代位權。為此，首先要檢討債權者代位權的成立要件：債權保存的必要性與被代位債權。

為了認定債權保全的必要性，按照債權者代位權制度的目的，原則上要求債務人的無資歷④。但是，通說與判例認為，為了填補包括登記請求權在內的特定債權，不管債務人是否具有資歷，可以例外地認定第一買受人就能夠代位行使債務人的權利。同時，也需要出賣人對第二買受人能夠行使債權，也就是說，被代位債權要存在?？墒歉鶕n國民法系統(tǒng)，出賣人與第二買受人的買賣合同因具有反社會性而無效的話，出賣人與第二買受人的不動產轉移即為第746條不法原因給予而導致相互無法行使返還請求權，因此第一買受人對出賣人的被代位債權不存在。

雖然如此，判例提出了在反社會性不動產二重買賣中，第一買受人為了填補對出賣人的所有權轉移請求權，能夠通過代位出賣人，對第二買受人請求消滅標的物的登記。但是，還沒提出與此有關的理論根據。這種判例的理論空白通過如上所述的第103條與第746條的再解釋能夠得到補充。也就是說，作為債權者代位權行事要件之一的被代位債權，其存在與否決定于出賣人是否擁有對第二買受人的返還請求權。

對此，如果這兩個條款不被機械地解釋，而是按照此條款的立法旨趣進行軟性解釋的話，能夠認定出賣人對第二買受人的返還請求權，進而也可以認定第一買受人的債權者代位權的被代位債權。也就是說，在不動產二重買賣無效時，根據這樣的法理結構，韓國民法給第一買受人認定債權者代位權而使第一買受人能夠取得合同的標的物。

（二）債權者取消權成立與否

在不動產二重買賣中，對第一買受人賠償因債權侵害發(fā)生的損害，通過這種辦法不能充分保護第一買受人，而且為了回避在二重買賣之中因認定債權者代位權而出現的理論構成難處，有學者建議要認定第一買受人的債權者取消權。這種見解主張，出賣人在明知會損害第一買受人利益的情況下還與第二買受人簽訂合同而實行二重買賣，第一買受人可以在訴訟上主張此行為是能夠減少出賣人的責任財產的詐害行為，同時要求取消出賣人與第二買受人的合同并回復原狀。自此，將原狀回復的標的物再轉給第一買受人。

債權者取消權，是指債權者能取消在債務人已知道能損害債權者利益的情況下實施的法律行為，是以回復因債務人的詐害行為而減少的債務人財產為目的的權利。也就是說，若作為債權的共同擔保人的債務人的一般財產，在債務人的法律行為產生不當減少而債務人失去了辯濟能力時，債權者在一定的要件下，不是對債務人而是對第三者或第三者的轉得者請求該法律行為的取消或請求回復從債務人抽逃的財產。但是，判例認為債權者取消權是‘為了所有的債權者的利益，其效力才存在’，同時只關于不特定債權可以容許其行事。也就是說，債權者取消權的目的在于通過填補債務人的共同擔保財產來保持共同債權者的債權。當債務人由于無資歷而無法履行不特定債權時，債權者取消權才被認定。在二重買賣中，第一買受人的保全債權是特定債權而且不可認為是為了共同債權者的債權?；诖?，判例對于第一買受人能否認定債權者取消權這一問題是持否定的態(tài)度。

筆者認為，這樣的判例態(tài)度是準確的。首先，債權者取消權與債權者代位權一樣，是以保全共同擔保為目的的制度［5］。但是，債權者代位權是通過債權人代位債務人的債權這一方式，來實現法律上正常狀態(tài)的原狀回復。與此相比，債權者取消權是，通過否定已有效地成立的債務人的法律行為而從第三者回收擔保財產，因而為了保全債權擔保，對債務人與第三者產生很大的影響。因此，對于此成立要件的判斷標準，應該很嚴格［6］。所以，在不動產二重買賣中，如果為了保護第一買受人的法益，而將債權者取消權的成立要件擴大解釋，賦予第一買受人債權者取消權的話，這就是過分的法律解釋。

四、結語

當不動產二重買賣之中第二合同有效時，第一買受人的權益可以通過合同解除、債務不履行責任、不法行為責任、代位請求權等能夠受到保護。在中國也是用同樣的辦法來保護第一買受人的。但是，就第一買受人而言，維護其法益的最完善的方法就是實現本來的合同目的。

要實現這一目的，第二合同必須無效。韓國民法界認為，如果第二合同違背反社會條款 （第103條）的旨趣的話，通過使第二合同無效，從而使第一買受人具有直接實現其債權的機會。中國民法界也認為通過合同法第52條第二合同可以無效。

但是，在第二合同無效時，第一買受人通過什么樣的具體權利能夠實現其債權，這是更重要的。關于這問題，如上所說，韓國民法通過條款的再解釋，認定第一買受人的債權者代位權，賦予第一買受人能夠主動地把標的物的所有權轉于其本人的具體權利。但是，在中國，關于債權者代位權成立與否這一問題還未被積極地關注，中國民法界關注較多的是債權者取消權的認定與否問題，雖然通過債權者取消權也能獲得同樣的結果，但是這一方法存在硬傷，在中國也存在很大爭議，關于這一問題，韓國民法界認為，在不動產二重買賣中的債權者取消權，因其特點不能被認定，這一主張已經成為通說。筆者認為，在法律關系中，為了盡量減少對利害關系人的影響，并且保護第一買受人的法益，較之債權者取消權，債權者代位權應該被給予更多的關注，筆者期待在中國，這一問題能得到深入的研究和探討。

注釋：

①韓國民法第103條 ［反社會秩序的法律行為］以違背善良風俗社會秩序的事項為內容法律行為即無效。

②大判.1969.11.25.宣告.66－1565。

③大判.2008.2.28，2007－77101；大判.2002.9.6，97－26524。

④大判.1993.10.08，93－28867。

［1］［韓］金亨培.民法練習［M］.首爾：新潮社，2007：581.

［2］王澤鑒.民法學說與判例研究：第四冊 ［M］.北京：中國政法大學出版社，1998：164.

［3］金曾漢.二重買賣的反社會性［J］.法定，1964（19）：7.

［4］［韓］郭潤值.民法總論［M］.7版.首爾：博英社，2010：216.

［5］李永軍.合同法［M］.北京：法律出版社，2010：449.

［6］陳永強.不動產二重買賣的法律救濟 ［J］.房地產與法律，2006（308）：66.

About the Protection of the First Buyer in Case of a Double Contract of Real Estate under the South Korean Civil Law

【Republic of Korea】PIAO Chang－h(huán)e
（School of Law，Shandong University，Jinan 250100，China）

In principle，real estate dual sale is valid，but it can infringe the first buyer of the legal benifit.Although this problem can be solved through other ways，but the bestmethod for solving it is tomake the first buyer carry out its contract.Therefore，for the double contract of real estate，according to the article 103，the South Korean Civil Law tries to solve the problem that the general contract theorywould cause limitation of protecting the first buyer＇s legal benefit.But due to Korean civil law system，itwould cause a problem of relation with the transfer of property for illigal reason in the article 746，and then it can cause the question ofwhether obligee’s rightof subrogation can be established or not.In order to protect the first buyer，although in antisocial invalidity contract the right of requesting the return can not be given due to illegal reasons，but in accordance with the above terms of the legislation，through the re－interpretation of law clauses，the firstbuyer is able to achieve the purpose of getting the subjectmatter.

real estate dual sales；antisocial invalid act；obligee subrogation right；obligee revocation right

DF458

A

2095—042X（2013）04－0015－04

10.3969／j.issn.2095—042X.2013.04.004

（責任編輯：劉志新）

2013－04－28

樸常赫 （1971—），男，韓國蔚山人，博士研究生，主要從事民商法研究。

中國國家留學生基金管理委員會中國優(yōu)秀外國留學生獎學金科研項目（2010YXS175）