楊朝暉，漆世濠

(1．武漢職業(yè)技術(shù)學(xué)院，湖北 武漢 430074;2．華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042)

一、既判力理論概述

(一)既判力的概念。

“既判力”一詞乃從英美法系中“Resjudicata”之概念直譯而來，根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，“Resjudicata”指生效的判決可以阻止當(dāng)事人就“本應(yīng)在前訴中提出而未提出的事項”再行提起訴訟(“merger”or“bar”)，或者阻止當(dāng)事人就“前訴中已經(jīng)審理過的事項”再行提起訴訟(“collateral estoppel”)。在大陸法系的訴訟法理論中，既判力的問題實際上是指判決“實質(zhì)上的確定力”，包括兩方面的效力:其一為消極效力(對當(dāng)事人的拘束力)，即在判決生效后，當(dāng)事人不能就判決確定的法律關(guān)系另行起訴，也不得在其他訴訟中就同一法律關(guān)系提出與本案訴訟相矛盾的主張[1](P115)，該制度可以追溯到羅馬法時代“一事不再理”的原則;其二系指生效判決的積極效力(對法院的拘束力)，即后訴法院在審理案件時，須遵循先訴法院對特定事實之判決，無權(quán)推翻。

(二)判決的既判力與預(yù)決力。

判決的既判力和預(yù)決力是兩個不同的概念，學(xué)界通常認為，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條是關(guān)于預(yù)決力而非既判力的規(guī)定，該條文賦予法院判決的免證效力，若無反證推翻，后訴法院應(yīng)遵循生效判決。實踐中，既判力和預(yù)決力對后訴的影響較為一致，且均有助于避免矛盾裁判、維護司法權(quán)威、提高訴訟效率，但是兩者之間仍存在差異。首先，預(yù)決力只具有“相對的免證效力”，可以被其他證據(jù)推翻，而既判力則要求后訴法院必須遵循，不可違背;其次，僅判決主文之內(nèi)容具有既判力，而判決主文以及判決理由均可作為免證事實而具有預(yù)決力;最后，對于既判力，法院應(yīng)主動依職權(quán)調(diào)查，并須遵循之，而預(yù)決力則需有當(dāng)事人主張援用，且若有相反證據(jù)推翻，法院可作出不同之認定。[2](P102)同時，該條文也將生效仲裁裁決列為免證事實，賦予其預(yù)決力。

(三)我國現(xiàn)行立法對仲裁裁決既判力的規(guī)定。

我國《仲裁法》第9條第1款規(guī)定:“仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理?！痹摋l款實際上是對“一事不再理”原則的概括性規(guī)定，明確了仲裁裁決的消極效力(即對當(dāng)事人的拘束力)。

但是我國立法對仲裁裁決的積極效力(即對仲裁機構(gòu)、法院的約束力)則沒有進行規(guī)定。有的學(xué)者主張，當(dāng)已經(jīng)受到既判力消極功能排除的爭議再次成為裁判對象時，仲裁庭或者法官都不得受理，因此，也就沒有作出矛盾裁判的可能。筆者認為該觀點值得商榷，當(dāng)?shù)诙纹鹪V被“一事不再理”原則阻卻時，根本不會進入到實質(zhì)性審理階段，因此固然不存在仲裁裁決積極效力的問題。但是在一些情況下，后案雖基于同一法律關(guān)系，但是訴訟請求和理由均有不同(如繼續(xù)性合同中一方當(dāng)事人分別就對方不同的違約事實先后提起訴訟)，或基于相關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系(如“合同鏈”中三方當(dāng)事人之間的糾紛)，顯然不能因“一事不再理”原則排除，在此情況下，討論仲裁裁決的積極效力就具有十分重要的意義。

二、仲裁裁決的既判力

在國際貿(mào)易發(fā)展之初，由于建立在農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)上的封建法和教會法不能適應(yīng)跨國貿(mào)易的發(fā)展，因此商人們就試圖脫離國家控制，自治地確立跨國貿(mào)易的規(guī)則并在國家法院體制外解決商人之間的爭議，逐漸發(fā)展出了以意思自治、效益公正為基石的仲裁制度[3](P329)。時至今日，國際商事仲裁制度依然具有強大的生命力，其根本原因即在于制度本身特有的性質(zhì)和價值。筆者認為，承認仲裁裁決的既判力，尤其是肯定其積極效力，是維護仲裁制度自身性質(zhì)、追求仲裁制度基本目標、推動仲裁制度發(fā)展的必然要求，主要有以下幾個方面的原因。

(一)意思自治。

意思自治是仲裁制度的核心，也是仲裁裁決既判力的重要的理論基礎(chǔ)。在沒有約定的情況下，當(dāng)事人根據(jù)國內(nèi)法須服從法院的管轄權(quán);而在當(dāng)事人通過協(xié)商一致積極選擇仲裁時，可以推斷他們一方面更加偏好仲裁機制的優(yōu)點，并欲排除法院的管轄權(quán);另一方面他們也默認仲裁機制解決糾紛的有效性，并賦予仲裁裁決類似于法院判決的拘束力。因此，當(dāng)事人必須遵守仲裁裁決的內(nèi)容，同時為維護當(dāng)事人的意思自治并滿足其選擇仲裁的目的與動機，審理后案的法官或仲裁員也必須受生效仲裁裁決拘束，否則將使當(dāng)事人的合意選擇化為一紙空文，也極大削弱了其他人選擇仲裁解決糾紛的動機。在19世紀早期，持契約論的學(xué)者甚至認為仲裁裁決是當(dāng)事人假仲裁員之手制訂約束自己的協(xié)議，其以當(dāng)事人的意志為基礎(chǔ)，因此在任何地方都可以得到強制執(zhí)行。[4](P327)雖然該理論由于過于極端最終被擯棄，但是承認意思自治在仲裁制度中的核心地位，進而確認仲裁裁決的既判力，無疑是值得肯定的。

(二)追求效率。

法院判決既判力理論的目的之一為節(jié)約司法資源、促進爭議一次性解決，這與仲裁制度所追求的效率價值是不謀而合的。從仲裁制度的發(fā)展過程中可以看出，其產(chǎn)生的動因即在于排除程序僵硬、耗時較長的法院審理程序，并設(shè)立一種更加便捷、靈活的爭議解決程序。但是在法律實踐中，不可否認的是仲裁程序的效率已經(jīng)大打折扣，由于仲裁規(guī)則中對于證據(jù)提交以及仲裁庭審理等期限規(guī)定不嚴格，且當(dāng)事人有權(quán)自主約定仲裁程序，一些復(fù)雜的案件通常要經(jīng)過很長時間才能得到裁決，其耗時甚至遠遠超過訴訟程序。在這樣的現(xiàn)實情況下，肯定仲裁裁決的既判力是維持仲裁制度效率價值的重要因素。

(三)靈活專業(yè)。

相比訴訟程序，仲裁規(guī)則中對審理期限、證據(jù)規(guī)則的規(guī)定均不嚴格，而且允許當(dāng)事人靈活改變，因此，仲裁庭在審理案件時，對于證據(jù)的審查以及對案件真實情況的判斷，實際上優(yōu)于法院審理。有的學(xué)者認為很多時候仲裁裁決僅僅是折中各方權(quán)益的結(jié)果，并不嚴格依照法律規(guī)定，不應(yīng)承認其既判力，但是筆者認為，當(dāng)事人選擇仲裁之重要理由即為其實體上以及程序上的靈活性，而且實踐中這種折中的裁決往往能使得雙方當(dāng)事人都滿意，因此為維護當(dāng)事人的合意選擇及其對仲裁裁決的善意信賴，更應(yīng)承認仲裁裁決的既判力。

除此之外，仲裁員常常是法律專家或與案件相關(guān)的特殊領(lǐng)域的專家，而相比之下法官往往僅專于法律領(lǐng)域，可見，仲裁庭作出的裁決可能更加具有科學(xué)性和說服力。因此，承認仲裁裁決的既判力，也是尊重案件事實、尊重客觀科學(xué)的必然要求。

(四)準司法性。

我國《仲裁法》等相關(guān)立法確認了仲裁裁決的法律效力，賦予了仲裁準司法的地位。盡管仲裁與訴訟之間存在多方面的差異，但是生效的仲裁裁決和生效的訴訟判決在確定爭議法律關(guān)系上卻是一致的[5](P276)，例如在繼續(xù)性合同引起的仲裁中，當(dāng)事人接受仲裁裁決后基于對其權(quán)威性的信任而按照裁決書中確認的方式繼續(xù)履行合同，若嗣后再發(fā)生爭議，不承認前一仲裁裁決的既判力會對當(dāng)事人產(chǎn)生不利后果。因此，承認仲裁裁決的既判力，有助于仲裁裁決的權(quán)威性以及仲裁機制的有效性和穩(wěn)定性。

(五)鼓勵仲裁。

隨著《紐約公約》在我國生效，以及《仲裁法》及相關(guān)司法解釋的頒布，仲裁已經(jīng)成為法院審理之外最重要的爭端解決機制。同時，《仲裁法》第28條、第46條、第62條等條款分別從財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、裁決執(zhí)行的方面對仲裁制度予以支持，并嚴格限制法院撤銷、不予執(zhí)行仲裁裁決的情形，可見我國的政策是鼓勵仲裁的。為貫徹該政策，有必要確定仲裁裁決的既判力:一方面，法院需受仲裁裁決的約束，仲裁制度發(fā)展至今，已不是訴訟程序的附庸，其本身有相當(dāng)獨立之機制，如法院審理時可以自己之判斷排除生效仲裁裁決的裁定，將嚴重危及仲裁制度的發(fā)展;另一方面，仲裁庭也需受仲裁裁決的約束，以維護制度本身的權(quán)威性和穩(wěn)定性，促使更多當(dāng)事人選擇仲裁解決糾紛。

三、仲裁裁決既判力的適用范圍

(一)仲裁裁決的既判力的主觀范圍。

既判力的主觀范圍是指既判力及于人的范圍，是從訴訟主體的角度分析既判力的作用范圍。在傳統(tǒng)民事訴訟理論中，判決的既判力僅僅及于當(dāng)事人，原因是第三人并未參與原程序，為保護第三人的訴權(quán)，應(yīng)限制既判力的主觀范圍。但是有學(xué)者主張在特定情況下，基于對“程序經(jīng)濟”、“權(quán)力關(guān)系安定”等因素的考慮，既判力應(yīng)擴張于第三人[6](P4)。筆者認為，為保護第三人的訴權(quán)，仲裁裁決既判力的主觀范圍應(yīng)嚴格限于當(dāng)事人之間，不能擴張于第三人，原因有二:其一，仲裁程序的啟動需以當(dāng)事人的仲裁協(xié)議為前提，若第三人與當(dāng)事人之間沒有仲裁協(xié)議，即第三人并不愿意通過仲裁來解決與其有關(guān)的糾紛，那么將仲裁裁決強加于第三人無疑是不公正的;其二，即使第三人與一方甚至雙方當(dāng)事人簽訂了仲裁協(xié)議，但是由于在前一個仲裁程序中，仲裁員和仲裁程序均由當(dāng)事人自主決定，第三人無法預(yù)見，因此從這個角度來看，仲裁裁決的既判力也不應(yīng)及于第三人。因此，后案中之第三人僅可基于仲裁裁決的預(yù)決力以免除自己對仲裁裁決中確定的事實的舉證責(zé)任，且對方當(dāng)事人可以舉證推翻之。

仲裁裁決的既判力若及于第三人，極可能導(dǎo)致不公正的現(xiàn)象。如甲與乙、乙與丙分別簽訂了仲裁協(xié)議，且三者處于“合同鏈”之中，如果仲裁裁決的既判力及于第三人的話，那么當(dāng)事人(乙、丙)之間的仲裁將受制于非仲裁協(xié)議當(dāng)事人(甲)的行為，同時，一方當(dāng)事人(乙)僅僅需要向仲裁協(xié)議之外的第三人(甲)提起仲裁就可能規(guī)避當(dāng)事人(乙、丙)之間仲裁帶來的不利后果，這都不利于三方之間實質(zhì)正義的實現(xiàn)。

但是，我們應(yīng)當(dāng)注意到，隨著國際商業(yè)交易日趨復(fù)雜，多方當(dāng)事人、連鎖合同、權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓、關(guān)聯(lián)公司等復(fù)雜的法律關(guān)系頻頻出現(xiàn)，而我國的仲裁法以及相關(guān)仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則中，都未納入仲裁第三人制度，這嚴重地影響到了爭議解決的徹底性和快捷性，與仲裁所追求的效率價值背道而馳。在實踐中，仲裁員審理“合同鏈”的幾個不同仲裁時，一般會盡量作出前后一致的裁決，以維護仲裁裁決的一致性和權(quán)威性，徹底解決當(dāng)事人爭端。但在理論上，仲裁裁決對第三人的效力問題還是難以解決，目前較好的方法可能就是在當(dāng)事人與第三人的仲裁協(xié)議中約定第三人將受當(dāng)事人之間的仲裁裁決約束的條款。

在美國的HRHConstructionCorp．v．BethlehemSteelCorp．案中，開發(fā)商(A公司)與總承包人(B公司)之間，總承包人與次承包人(C公司)之間均簽有仲裁協(xié)議，且在B、C的仲裁協(xié)議中，雙方特別約定“任何對A、B之間爭議的作出的任何裁判對B、C之間都有約束力(anyissuedetermined betweenAandBwouldbebindingonBandC)”，紐約州上訴法院認為，該特殊規(guī)定是對仲裁員的一種指示，并使得A、B之間的仲裁裁決對之后進行的B、C之間的仲裁程序具有約束力，這種約定并未違反制定法、亦不與公共政策相悖，因此沒有理由不依照其執(zhí)行。[7](P45)因此，為維持仲裁裁決一致性，確保當(dāng)事人(特別是合同鏈的當(dāng)事人)之間的爭端得到徹底、公正的解決，應(yīng)鼓勵當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中加入這種特別規(guī)定，使在后的仲裁需受到先前的利害關(guān)系人之間仲裁裁決的拘束。

(二)仲裁裁決既判力的客觀范圍。

在大陸法系傳統(tǒng)民事訴訟理論中，既判力的客觀范圍僅及于判決主文部分，法院對訴訟標的即當(dāng)事人法律關(guān)系的裁判，而于判決書其他部分闡述之判決理由等則不具有既判力。為更好地實現(xiàn)民事訴訟機能、促進糾紛一次性解決，日本學(xué)者新堂幸司借助英美法系的禁反言規(guī)則，發(fā)展出“爭點效”理論，即前訴法院對當(dāng)事人主要爭點的判斷對后訴均具有約束力，不再限于判決主文部分，我國民事訴訟法學(xué)者江偉教授和肖建國博士主張借鑒之，但該觀點在司法實踐中尚未被采納，我國民事訴訟法的理論界也以傳統(tǒng)見解為通說。

筆者認為，仲裁裁決之主文部分與判決一樣，均具有決定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的終局效力，應(yīng)具有既判力;同時，基于對仲裁制度合意性、靈活性、專業(yè)性等因素的考慮，筆者認為可以在仲裁領(lǐng)域率先“引入爭點效”理論。理由有二:其一，仲裁程序具有靈活性和專業(yè)性，其在事實認定方面具有較高的準確性和客觀性，其理由闡明部分也較具說服力;其二，當(dāng)事人合意選擇仲裁之時，其內(nèi)心對仲裁機制以及仲裁裁決的認可度是高于法院判決的，并意欲通過仲裁裁決約束彼此。因此，賦予仲裁裁決事實及理由部分以既判力，既滿足當(dāng)事人主觀意愿的需要，也反映了仲裁制度的內(nèi)在優(yōu)勢。此外，在有約定的情況下，法院或仲裁員可以賦予仲裁裁決超出傳統(tǒng)理論范圍之外的既判力，因為仲裁之核心即在于意思自治，應(yīng)允許當(dāng)事人自由約定仲裁裁決既判力的范圍。[8](P35)

(三)具有既判力的仲裁裁決。

仲裁中的裁決主要有全部裁決、中間裁決、臨時裁決、部分裁決、追加裁決、和解裁決這幾種類型。其中，全部裁決、部分裁決和追加裁決具有終局效力，應(yīng)當(dāng)具有既判力;我國《仲裁法》對中間裁決和臨時裁決未進行規(guī)定，有學(xué)者認為中間裁決是針對有關(guān)程序問題的裁決，2012新修訂的中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(CIETAC)仲裁規(guī)則第21條規(guī)定:“仲裁庭采取臨時措施的決定，可以程序令或中間裁決的方式作出?！痹诖饲樾蜗拢虚g裁定僅確定程序性事項，不具有解決實體問題的終局效力，因而不具有既判力。值得注意的是和解裁決，這種裁決雖然有終局決定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力，但是在實踐中，有的當(dāng)事人可能利用仲裁機構(gòu)的調(diào)解或和解機制，獲得使雙方受益而使國家利益受損的生效裁決，或者利用仲裁裁決書這一法律文書確定的事實和裁決結(jié)果對抗初審法院的判決，以謀求其在上訴審中的勝訴[9](P55-63)，在此情況下應(yīng)當(dāng)慎重認定和解裁決的既判力。

此外，我國《仲裁法》和《民事訴訟法》分別規(guī)定了應(yīng)當(dāng)撤銷或不予執(zhí)行的仲裁裁決的情形，這些裁決由于程序嚴重違法等原因而具有瑕疵。但是根據(jù)我國法律規(guī)定，除“裁決違背社會公共利益”這一種情形以外，撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決均需依當(dāng)事人的主動申請，且均有時間限制。因此，在該期限未過之前，若在訴訟或仲裁程序中發(fā)現(xiàn)了已生效的瑕疵仲裁裁決，應(yīng)允許當(dāng)事人提出撤銷或不予執(zhí)行裁決的申請，同時中止訴訟或仲裁程序;若期限已過，則該仲裁裁決應(yīng)具有既判力，得以約束之后的程序。而當(dāng)法院在審理案件時發(fā)現(xiàn)有違背社會公共利益的仲裁裁決時，得直接依職權(quán)撤銷之，不受該仲裁裁決之約束。

四、結(jié)語

訴訟和仲裁都是解決民商事糾紛的程序，且具有一些相同的價值追求，如效率、公正等，不同的只是這些價值在各自體系中的位階，然而可以肯定的是，訴訟程序中的一些有助于實現(xiàn)仲裁制度價值目標的優(yōu)點，應(yīng)當(dāng)將其引入仲裁制度中來。

既判力理論追求解決糾紛的高效性和徹底性，并維護裁判的權(quán)威性，節(jié)約司法資源，避免矛盾的裁判，這些價值追求與仲裁制度的目標是吻合的。在英美法系國家中，仲裁裁決的既判力理論在經(jīng)過許多判例的不斷明確和修正后，已形成一套完整的理論體系;同時，許多大陸法系國家的立法也確認了該理論，如，《意大利民事訴訟法典》第829條第1款第(8)項規(guī)定:“如果本仲裁裁決與之前的不再受追訴的仲裁裁決或者已產(chǎn)生既判力的法院判決相悖，且之前的裁決或判決在本仲裁程序中已被提交，那么當(dāng)事人有權(quán)請求認定本仲裁裁決無效?！薄斗▏袷略V訟法典》第1476條規(guī)定:“仲裁裁決自其作出之時起有既判力?！?/p>

因此，筆者認為我國應(yīng)當(dāng)將仲裁裁決既判力理論在立法中予以確認，當(dāng)然，在吸收既判力理論的過程中，要充分考慮仲裁與訴訟的不同點進行“量身定做”，一方面須阻卻仲裁裁決對第三人的既判力(限定主觀范圍)，另一方面可以根據(jù)仲裁的性質(zhì)賦予裁決中的事實和理由部分以既判力(擴張客觀范圍)，逐步地對仲裁機制進行理性的修正，推動仲裁制度的發(fā)展。

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