邵 沖

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088）

未注冊商標是指雖然不享有注冊商標專用權(quán)，但經(jīng)過生產(chǎn)經(jīng)營者在商業(yè)中的實際使用，已經(jīng)具有識別和區(qū)分不同生產(chǎn)經(jīng)營者的商品來源的標志[1]?？梢?，未注冊商標雖然在法律狀態(tài)上并不享有因注冊而產(chǎn)生的商標專用權(quán)，但其實際上已經(jīng)具有了商標本質(zhì)的識別和區(qū)分功能，因此，商標法也應(yīng)給予其一定程度的保護。當(dāng)今世界，采取注冊取得商標權(quán)的國家大都建立了未注冊商標先用權(quán)制度。而我國對未注冊商標的保護是非常有限的,現(xiàn)行《商標法》并無對未注冊商標先用權(quán)的規(guī)定。此次《商標法》修改，全國人大常委會法工委所公布的《商標法修正案（草案）》①增加了對這一制度的規(guī)定。值此修改之機，未注冊商標先用權(quán)制度，不僅成為學(xué)界的熱點，也為立法及司法機關(guān)所關(guān)注。也正是基于此，本文對該制度之法理價值及其法律適用等問題進行探討。

一 未注冊商標先用權(quán)制度之價值表征

對于此次《商標法》修改引入未注冊商標先用權(quán)制度的做法，筆者持肯定態(tài)度，該制度的價值主要體現(xiàn)在以下方面。

（一）彌補注冊制缺陷之所需

從世界范圍來看，商標權(quán)的取得方式主要有兩種：注冊取得和使用取得。兩種方式各有其優(yōu)劣：使用取得雖能保護先使用者的利益，卻難以使權(quán)利處于穩(wěn)定狀態(tài)；注冊取得雖便于確權(quán)、減少重復(fù)投資，從而降低社會成本，卻因商標搶注等而對先使用者不公。因此，各國商標法大都在采取某一確權(quán)制度時，又對另一制度予以部分吸收，試圖解決商標保護中公平與效率的價值沖突問題，以使二者得以兼顧。注冊制下，在先使用人雖可以通過異議、撤銷程序來維護自己的合法利益，但是過了異議期或撤銷期限之后，其很可能會面臨被控侵權(quán)的風(fēng)險，因此，先用權(quán)制度成為保護在先使用人利益的又一重要工具?？梢姡扔脵?quán)制度不僅是商標法所追求的公平正義的價值理念得以實現(xiàn)之需要，也是商標注冊取得制的缺陷得以彌補之需要。

（二）符合商標法保護消費者利益之立法宗旨

近代各國商標法逐漸確立了三大立法宗旨：維護商標權(quán)人利益、保護消費者利益以及促進市場公平競爭。筆者認為，保護消費者利益實為商標法之根本立法宗旨。商標價值的實現(xiàn)在于貼附商標的商品得到了消費者的認可，商標由于消費者的作用而變得有價值。因此，商標的本質(zhì)功能是來源指示功能，而這一功能的實現(xiàn)離不開商標的實際使用。然而，注冊制下，商標權(quán)的取得并不以實際使用為條件。由于已獲準注冊的商標在全國范圍內(nèi)有效，對于任何第三人未經(jīng)商標權(quán)人許可在相同或類似商品上使用相同或近似商標的行為，其都有權(quán)予以禁止。但此時，在先使用人對其未注冊商標的使用，對于其消費群體來說，已經(jīng)具有了來源指示的功能。因此，為保障此消費群體對該未注冊商標的信賴利益，有必要對注冊商標專用權(quán)予以一定限制。

（三）符合商標法促進市場公平競爭之立法宗旨

根據(jù)現(xiàn)行《商標法》，我國采取的是自愿注冊原則?？紤]到商標注冊的成本，許多弱小企業(yè)雖在先使用商標卻并未申請注冊。因此，未注冊商標的存在是市場選擇的結(jié)果，也是自愿注冊原則之應(yīng)有之義。但由于選擇了法律保護的注冊商標被賦予了強大的效力，從而威脅到了在先使用的未注冊商標的生存，甚至出現(xiàn)在后注冊商標搭在先使用未注冊商標便車的情形，因此需要法律給予其以保障，以真正實現(xiàn)商標法促進市場公平競爭的立法宗旨。

二 我國先用權(quán)制度的法律保護現(xiàn)狀

（一）司法判決態(tài)度不一

先用權(quán)制度在司法實踐中最主要的作用體現(xiàn)在商標侵權(quán)糾紛中，它是在先使用人抗辯商標權(quán)人侵權(quán)指控的有力武器。一旦抗辯成功，其不僅不落入侵權(quán)指控的范圍，不需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，更為重要的是，在先使用人仍可在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用其商標，其正當(dāng)利益得以維護。然而，由于我國現(xiàn)行《商標法》并無對先用權(quán)的規(guī)定，司法實踐中對待商標權(quán)人指控在先使用人的侵權(quán)案件，存在不同的判決態(tài)度。筆者以下將以所搜集到的相關(guān)案例為代表，對司法實踐中的不同做法予以類型化解讀。

1.判定侵權(quán)，在先使用不形成在先權(quán)利。此種判決態(tài)度的產(chǎn)生，是法官嚴格遵守現(xiàn)行《商標法》第52條第（1）項之規(guī)定，認定只要“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”均屬侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，被控侵權(quán)方的在先使用難以被認定為形成在先權(quán)利而進行抗辯。如在天津全興廠訴全興足球俱樂部等侵犯其注冊商標專用權(quán)案中，一審法院認為“天津全興廠依法取得全興注冊商標專用權(quán)之后，即使相同使用范圍的非注冊商標使用在先，只要其與全興注冊商標相同或近似，也應(yīng)停止使用，否則就有可能構(gòu)成侵權(quán)”②。

2.判定侵權(quán)，在先使用雖形成在先權(quán)利亦不得抗辯。此種判決態(tài)度認為，雖然被控侵權(quán)人的在先使用行為形成了某種在先權(quán)利，但該在先權(quán)利的效力低于注冊商標專用權(quán)，因此在兩者發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先保護注冊商標專用權(quán)，在先權(quán)利不能與之抗辯。如在上海某淋浴房有限公司訴上海某實業(yè)有限公司等侵害商標權(quán)糾紛案中，審理法院認為“商標注冊人取得的注冊商標專用權(quán)是法定權(quán)利，源于注冊登記效力，而不是實際使用情況，因使用而產(chǎn)生的商標權(quán)不能當(dāng)然地具有優(yōu)先的或者對抗注冊商標的效力”③。司法實踐中，被控侵權(quán)人所采用的在先使用所形成的在先權(quán)利的抗辯多為知名商品特有名稱權(quán)。

3.判定不侵權(quán)，在先使用形成在先權(quán)利可以抗辯。對于在先使用所形成的在先權(quán)利能否抗辯，部分審理法院又做出了與上一態(tài)度截然相反的判決。在這些法院看來，在先使用所形成的在先權(quán)利可以對抗注冊商標的專用權(quán)，兩權(quán)利處于同一效力層級。關(guān)于在先使用所形成的知名商品的特有名稱權(quán)可以抗辯注冊商標專用權(quán)的典型案例是四川江口醇酒業(yè)（集團）有限公司與瀘州千年酒業(yè)有限公司等的商標侵權(quán)糾紛案④。此外，對“全興”案的二審判決是以字號權(quán)來抗辯注冊商標專用權(quán)侵權(quán)指控的代表。審理法院認為上訴人對“全興”字號的使用形成了字號權(quán)，而“字號權(quán)、商標權(quán)作為民事權(quán)利是相互平等的、獨立的，無強弱大小之分。字號的使用與他人注冊商標發(fā)生沖突時，法院應(yīng)當(dāng)平衡各方利益，基于誠實信用、尊重和保護在先權(quán)利、禁止混淆原則正確處理此類糾紛，以維護公平的交易秩序，維護社會的公平和正義”⑤。

4.判定不侵權(quán)，在先使用的未注冊商標可在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。此種判決態(tài)度，是在上一判決態(tài)度之上所做的進一步規(guī)定，此判決態(tài)度認為不僅在先使用所形成的在先權(quán)利可以對抗注冊商標專用權(quán)，而且在先使用人可以在其原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該標識。如藍迪公司訴愛特福實業(yè)公司等商標侵權(quán)糾紛案二審⑥、福州維他龍營養(yǎng)食品有限公司與廈門惠爾康食品有限公司等商標侵權(quán)糾紛案⑦。

通過上面分析，我們可以看到，對于不同的判決態(tài)度，司法實踐中均有相關(guān)的案例予以支持。并且在筆者所查詢到的案例中，對于同一案件，初審和終審的結(jié)果往往也有不同的情形，如“全興”案、“藍迪”案?？梢?，在我國未明確規(guī)定未注冊商標先用權(quán)制度的情況下，司法實踐在對待在先使用人與商標權(quán)人之間的權(quán)利沖突這一問題時，或嚴格適用《商標法》之規(guī)定，或援引《反不正當(dāng)競爭法》、《民法通則》為支撐。此種混亂不一的司法態(tài)度之下，在先使用人的正當(dāng)利益往往得不到保障，因此，增加對未注冊商標的先用權(quán)規(guī)定成為司法實踐之要求。

（二）立法缺失難成保護

關(guān)于未注冊商標先用權(quán)這一制度的規(guī)定，可在以下法律規(guī)范中覓其蹤影。

1.商標法律規(guī)范之相關(guān)規(guī)定?，F(xiàn)行《商標法實施條例》第54條賦予了在先使用的未注冊服務(wù)商標的所有人以先用權(quán)，其規(guī)定“連續(xù)使用到1993年7月1日的服務(wù)商標，與他人在相同或類似的服務(wù)上已注冊的服務(wù)商標相同或近似的，可以繼續(xù)使用；但是，1993年7月1日以后中斷使用3年以上的，不得繼續(xù)使用”。此條文的出現(xiàn)有著其特定的歷史背景，實質(zhì)上是新舊法交替中的過渡條款。由于我國服務(wù)商標的注冊保護始于1993年7月，但服務(wù)商標的使用歷史要早于保護起始時間，如果無一例外地實行注冊原則，服務(wù)商標注冊人就有權(quán)排斥他人在相同或者類似服務(wù)上使用與其注冊商標相同或者近似的服務(wù)商標，而不論此種使用發(fā)生在服務(wù)商標注冊保護前還是注冊保護后，如此就會對服務(wù)商標在先使用人造成不公平的后果[2]。除此之外，現(xiàn)行商標法律規(guī)范中并無對未注冊商標先用權(quán)的直接規(guī)定?，F(xiàn)行《商標法》對未注冊商標的保護也非常有限，僅在第13條第1款規(guī)定了未注冊馳名商標的保護，在第31條規(guī)定了在先使用的有一定影響的未注冊商標的保護，第15條對代理人或代表人搶注未注冊商標的行為進行了規(guī)制，第41條對惡意注冊的商標的撤銷進行了規(guī)定。這些規(guī)定主要針對的是惡意搶注商標的異議、撤銷，而超過異議期或撤銷期限后，搶注商標將不可被爭議，此時，在先使用人應(yīng)如何維護其正當(dāng)利益，尤其在遭到侵權(quán)指控時，商標法律規(guī)范并無規(guī)定。

2.《反不正當(dāng)競爭法》之相關(guān)規(guī)定。反不正當(dāng)競爭法與商標法均有促進市場公平競爭之旨意，對于商標法所未予保護的與商標有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，其可起到補充作用。在我國《反不正當(dāng)競爭法》中可以被用來維護在先使用人正當(dāng)利益的規(guī)定主要體現(xiàn)于第2條和第5條。司法實踐中一般將在先使用人的權(quán)利認定為《反不正當(dāng)競爭法》第5條所規(guī)定的知名商品特有名稱權(quán)或字號權(quán)，以此在先權(quán)利抗辯侵權(quán)指控。

3.《民法通則》之相關(guān)規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系是民事法律關(guān)系的一部分，理應(yīng)受到《民法通則》之一般原則和理論的規(guī)制。我國《民法通則》可以用來引申保護在先使用人正當(dāng)利益的條款為第4條和第5條。如在“藍迪”案二審中，審理法院即認為“從誠實信用原則和保護公民、法人的合法的民事權(quán)益原則出發(fā)，為維護公平競爭，應(yīng)依法保護在先授予的權(quán)利人或在先使用人享有繼續(xù)使用的合法的民事權(quán)益?！?/p>

從以上的分析可以看到，對于未注冊商標的先用權(quán)制度，我國現(xiàn)行立法中并沒有直接的規(guī)定，這正是造成司法判決混亂的主要原因。因此，法官常常需要援引《反不正當(dāng)競爭法》或者《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，通過法律解釋來最終實現(xiàn)應(yīng)由先用權(quán)制度欲達之法律目的。立法上的空白不僅加重了司法審判的負擔(dān)，更使得在先使用人處于隨時被指控侵權(quán)的不安定狀態(tài)之中。如若陷入糾紛，將對糾紛雙方及司法系統(tǒng)造成極大的資源損耗，而明確的立法規(guī)定正是解決此問題的良方。

三 域外先用權(quán)制度立法例之考察

注冊取得制因其較大優(yōu)勢已成為當(dāng)今大多數(shù)法域的選擇，我國采取的也是這一制度。本文以我國臺灣地區(qū)、日本和韓國為例，對其注冊制下的先用權(quán)制度予以考察。因此三法域均屬大陸法系，且立法規(guī)定較為明確，對我國最有借鑒意義。

（一）我國臺灣地區(qū)

臺灣地區(qū)最新修訂的“商標法”在第36條中規(guī)定了未注冊商標的先用權(quán)制度。其規(guī)定如下：“下列情形，不受他人商標權(quán)之效力所拘束：……三，在他人商標注冊申請日前，善意使用相同或近似之商標于同一或類似之商品或服務(wù)者。但以原使用之商品或服務(wù)為限；商標權(quán)人并得要求其附加適當(dāng)之區(qū)別標示。”在筆者所考察之各立法例中，草案第58條的立法形式與此條最為近似，均是將先用權(quán)制度置于對注冊商標專用權(quán)的限制之中。通過該條款可以看出，臺灣地區(qū)對于未注冊商標先用權(quán)的成立基于以下條件：以他人商標注冊申請日為時間點，在此之前存在商標法上的使用行為；兩商標相同或近似，并使用于同一或類似之商品或服務(wù)上；主觀要求為善意。同時，對于先用權(quán)的行使，又做了如下限制：以原使用之商品或服務(wù)為限；商標權(quán)人可要求其附加適當(dāng)區(qū)別標識。

（二）韓國

韓國現(xiàn)行《商標法》第57條之三規(guī)定：“1.在同種或類似商品上使用與他人已注冊的商標相同或近似的商標，且符合下列全部要件的人（包括承繼其地位的人，以下稱為“在先使用人”），有權(quán)在其使用的商品上繼續(xù)使用該商標：在他人申請注冊該商標之前，該人已經(jīng)在國內(nèi)開始使用此商標，且沒有故意從事不正當(dāng)競爭的意圖而持續(xù)使用該商標；依照前第一項在先使用人使用其商標的結(jié)果，使得國內(nèi)消費者，在他人申請注冊商標之際，已知曉在先使用人的商標是標示具體個人商品的商標。2.商標權(quán)人或?qū)Ｓ惺褂脵?quán)人可以要求在先使用人在其商品上作出適當(dāng)?shù)臉擞洠苑乐乖谧约旱纳唐放c在先使用人的商品之間產(chǎn)生對商品來源的誤認或混淆。”與臺灣地區(qū)立法相比，其規(guī)定得更為詳盡：在使用方面，增加了持續(xù)使用的時間要求以及國內(nèi)使用的地域要求，并對使用予以定義；主觀善意的要求具體為沒有故意從事不正當(dāng)競爭的意圖；增加了對主體的規(guī)定，包括了現(xiàn)在先使用人營業(yè)地位的承繼人，但未包括受轉(zhuǎn)讓、許可使用商標之人。

（三）日本

日本《商標法》第32條對因在先使用取得使用商標的權(quán)利做了規(guī)定，與韓國的規(guī)定大致相同。對于條文中“已被消費者廣泛認為是表彰其所經(jīng)營之商品或服務(wù)的商標”的規(guī)定，是否為對未注冊商標知名度的要求，筆者持否定態(tài)度。筆者認為，該句只是指未注冊商標的在先使用對于相應(yīng)消費群體來說產(chǎn)生了商標來源指示的基本功能，具備了商標的實質(zhì)要求，而非對其知名度的要求。

通過比較可以看到，上述三法域主要對先用權(quán)制度做了規(guī)定，在先用權(quán)的成立上大都要求以下條件：在他人商標注冊申請日之前已在域內(nèi)使用該商標；兩商標相同或近似，并使用于同一或類似之商品或服務(wù)上；主觀上要求為善意，主要指沒有故意從事不正當(dāng)競爭的意圖。在先用權(quán)的行使上大都有以下限制：以原使用之商品或服務(wù)為限；商標權(quán)人可要求先用權(quán)人附加適當(dāng)區(qū)別標識；在主體方面，包括了先用權(quán)人營業(yè)地位的承繼人，但不包括受轉(zhuǎn)讓、許可使用商標之人。

四 我國未注冊商標先用權(quán)制度之構(gòu)建

（一）未注冊商標先用權(quán)制度之確立

草案第58條第3款規(guī)定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相同或者近似的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標識?！痹摋l款與上述各法域立法例相較，相同之處在于：先用權(quán)人需在他人商標注冊申請日之前使用該商標；兩商標相同或近似，并使用于同種或類似之商品或服務(wù)上；先用權(quán)需在原使用范圍內(nèi)行使；商標權(quán)人可要求先用權(quán)人附加適當(dāng)區(qū)別標識。此規(guī)定對未注冊商標先用權(quán)制度的基本框架予以構(gòu)建，這無疑是在我國商標立法中對此制度的確立。因此，對于在《商標法》中增設(shè)此條款的做法，應(yīng)予肯定。

（二）未注冊商標先用權(quán)制度之完善

在對先用權(quán)制度增設(shè)的基礎(chǔ)上，有必要借此機會對此條款予以進一步的完善，筆者試對以下幾個問題進行探討。

1.關(guān)于在先使用之時間與地域要求的探討。關(guān)于在先使用是否有時間上的要求，日韓兩國看似存在著截然不同的態(tài)度。韓國認為這一使用須為持續(xù)性使用，而日本則未有此要求，其學(xué)界認為：并不要求先使用者的營業(yè)處于持續(xù)不斷的狀態(tài)，即使由于季節(jié)性的銷售而暫時中斷，或者由于事業(yè)者一時的困境或者其他原因而中斷使用，也應(yīng)當(dāng)認為先使用的商標處于繼續(xù)使用狀態(tài)[3]。筆者認為，從此觀點后半段來看，日本實際上也是認為在先使用應(yīng)是持續(xù)的，只不過可以存在正當(dāng)?shù)闹袛嗍掠伞υ谙仁褂萌藖碚f，如其無不正當(dāng)事由地中斷使用，則不應(yīng)再給予其先用權(quán)保護，否則對于商標權(quán)人、消費者以及公平競爭的市場關(guān)系都是不利的，將因此而造成混亂的商標使用局面。因此，建議增加關(guān)于持續(xù)使用的規(guī)定，并可在《商標法實施條例》中輔以對“持續(xù)使用”的界定：所謂持續(xù)使用，是指在先使用人在其商品或服務(wù)上連續(xù)不中斷地使用其商標，其中斷僅可基于非因其主觀上的原因所導(dǎo)致的正當(dāng)事由，若有正當(dāng)事由中斷使用的，仍視為持續(xù)使用。

關(guān)于在先使用之地域，筆者贊同日韓之做法，規(guī)定在先使用須為法域內(nèi)的在先使用，這不僅可防止域外在先使用人借此對抗域內(nèi)的商標權(quán)人，也是知識產(chǎn)權(quán)地域性的要求。

2.關(guān)于先用權(quán)人之要求的探討。對于先用權(quán)人的要求，筆者認為，最主要的應(yīng)是其自始至終的主觀善意。即無論在其被賦予先用權(quán)之前的在先使用行為中，還是在其享有先用權(quán)之后的繼續(xù)使用行為中，其在主觀上都應(yīng)不存在損害消費者利益或不正當(dāng)競爭的意圖。對于在先使用行為中之善意，建議具體為“非基于不正當(dāng)競爭的意圖”。對于繼續(xù)使用行為中的善意，其主要表現(xiàn)為對先用權(quán)人地位移轉(zhuǎn)的禁止。除因自然人的死亡或法人的合并、分立而承繼先用權(quán)人經(jīng)營業(yè)務(wù)的人可繼續(xù)行使該先用權(quán)外，先用權(quán)人的商標不可單獨轉(zhuǎn)讓或許可。因為商標在先使用權(quán)制度是對在先使用商標和注冊商標既存狀態(tài)的一種維護，如果允許在先使用權(quán)人授權(quán)或者單獨轉(zhuǎn)讓其使用權(quán)則會破壞此種既存狀態(tài)，也會改變先使用權(quán)人和商標注冊人之間的競爭關(guān)系[2]，如將該商標轉(zhuǎn)讓給商標權(quán)人競爭對手的做法。

3.關(guān)于原有范圍的探討。對于草案中對先用權(quán)人所作的“原使用范圍”的限制，筆者認為并不明確。對于此范圍應(yīng)包括“原使用之商品或服務(wù)”的限制，其繼續(xù)使用不得擴充到類似商品或服務(wù)上，各法域并無異議。但對于此范圍是否也包括將商標的繼續(xù)使用限于原有的地域范圍，并無定論。筆者認為，先用權(quán)制度是對在先使用商標與注冊商標既有事實狀態(tài)或社會關(guān)系的維護，“不應(yīng)容許該既有事實狀態(tài)或社會關(guān)系無限制地發(fā)展與推進。否則，當(dāng)先使用人日益擴大其使用地域范圍時，消費者將于各地同時遭遇到注冊商標與先使用商標的同時并存，而不知何所是從，商標法借由保護消費者免于混淆誤認之虞保障消費者利益之立法目的，亦將因此而受到重大損害?！盵4]。由此，《商標法實施條例》可增設(shè)關(guān)于“原使用范圍”的界定：草案第58條所稱之“在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標”，應(yīng)系指該繼續(xù)使用僅限于在原地域范圍內(nèi)，在原使用之商品或服務(wù)上的使用，不得進行擴大。

4.關(guān)于先用權(quán)之行使及效力的探討。當(dāng)先用權(quán)人繼續(xù)使用其商標時，若商標權(quán)人要求其附加適當(dāng)區(qū)別標識，先用權(quán)人應(yīng)予附加。此處之“附加適當(dāng)區(qū)別標識”，筆者認為應(yīng)達到如下效果，即附加標識之后的未注冊商標與注冊商標相比，其差別應(yīng)更加顯著，以使得消費者更容易區(qū)分兩者。至于附加標識后的商標可否再行注冊，實際上已轉(zhuǎn)化為新商標與注冊商標的關(guān)系問題，因為先用權(quán)的行使僅限于原商標。當(dāng)此新商標申請注冊時，應(yīng)注意的是，在判斷其顯著性時，對相關(guān)公眾的考察應(yīng)以全國為地域范圍，而不應(yīng)限于原商標所使用的地域范圍。

筆者認為先用權(quán)制度所產(chǎn)生的效果，是一種商標共存狀態(tài)。注冊商標與在先使用的未注冊商標的共存是商標共存的典型。當(dāng)在先使用的未注冊商標被賦予先用權(quán)之后，兩商標雖然在空間范圍上被劃定了界線，但在時間上卻處于共同存在的狀態(tài)，并且此共存是合法的。由于商標共存并非本文所欲探討之重點，在此不加贅述。

（三）法律規(guī)定之重構(gòu)

經(jīng)過上述分析，筆者認為，草案第58條第3款應(yīng)進一步完善為：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同種或者類似商品上非基于不正當(dāng)競爭之目的在國內(nèi)持續(xù)使用與注冊商標相同或者近似的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標識。該規(guī)定同樣適用于在先使用人的業(yè)務(wù)承繼者?！蓖瑫r，在《商標法實施條例》中增加對“持續(xù)使用”、“原使用范圍”的界定。

商標的生命在于使用。我國采取注冊取得商標權(quán)制，現(xiàn)行商標立法對雖經(jīng)實際使用但未予注冊商標的保護非常有限。這也使得司法實踐中，在面臨注冊商標與在先使用的未注冊商標發(fā)生沖突時，出現(xiàn)了混亂不一的判決結(jié)果。未注冊商標先用權(quán)制度的構(gòu)建，符合商標法保護消費者利益及促進市場公平競爭的立法宗旨，對于解決司法實踐中的這一困擾，更具有現(xiàn)實意義。新近商標法修改草案對未注冊商標先用權(quán)制度進行了確立，這無疑值得肯定。對其未予考慮或尚未明確的問題，筆者借鑒域外現(xiàn)有立法例之規(guī)定，提出了進一步的完善建議。草案如獲通過，在由此而產(chǎn)生的商標共存狀態(tài)中，如果商標權(quán)人與在先使用人的權(quán)益再次發(fā)生沖突，則應(yīng)以商標法維護公共利益及市場公平競爭秩序的宗旨為準則，對兩者利益予以平衡?？傊?，未注冊商標先用權(quán)制度的增設(shè)，是對我國未注冊商標保護體系的完善，也是對我國商標保護制度的完善，更是由忽視到重視商標使用價值的商標法理念的重要轉(zhuǎn)變，因而在我國商標立法史上將留下濃墨重彩的一筆。

注 釋：

①來源于http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2012-12/28/content_1749326.htm，訪問日期：2012年12月30日，以下簡稱草案。

②參見江蘇省南京市中級人民法院（1999）寧知初字第186號民事判決書。

③參見上海市閔行區(qū)（上海縣）人民法院(2011)閔民三(知)初字第45號民事判決書。

④參見湖南省高級人民法院（2006）湘高法民三終字第30號民事判決書。

⑤參見江蘇省高級人民法院（2000）蘇知終字第74號民事判決書。

⑥參見上海市第二中級人民法院（2003）滬二中民五（知）終字第9號民事判決書。

⑦參見湖南省長沙市中級人民法院（2003）長中民三初字第449號民事判決書。

[1]文學(xué).商標使用與商標保護研究[M].北京：法律出版社，2008：214.

[2]汪澤.論在先商標使用權(quán)[J].中華商標，2003（3）：37-39.

[3][日]紋谷暢男.商標法 50講[M].魏啟學(xué),譯，北京：法律出版社，1987:236.

[4]黃銘杰.商標先使用權(quán)之效力范圍[J].月旦法學(xué)雜志2012（5）：162-179.