徐磊，敖意

（1.中國政法大學刑事司法學院，北京 100088；2.新余市人民檢察院，江西 新余 338000）

事實與法律的博弈：美國證據(jù)有限可采性研究

徐磊1，敖意2

（1.中國政法大學刑事司法學院，北京 100088；2.新余市人民檢察院，江西 新余 338000）

在美國證據(jù)法中，有限可采規(guī)則是可采性規(guī)則體系中的一個重要組成部分。證據(jù)的有限可采性以多重可采性為邏輯前提，二者聯(lián)系密切而又有所差異。根據(jù)有限可采性規(guī)則采納證據(jù)時應當注意：為有限目的而采納證據(jù)，法庭必須基于及時的請求將證據(jù)限定在適當?shù)姆秶鷥?nèi)，并向陪審團作出指示。有限可采性規(guī)則旨在促進證據(jù)的采納，有助于實現(xiàn)準確價值，更是集中體現(xiàn)了公平競技的精神。就局限性而言，有限可采性規(guī)則可能成為規(guī)避證據(jù)排除規(guī)則的手段，并且限定性指示的效力也存在局限性。

有限可采性；多重可采性；《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》；理性反思

當一方當事人向法庭提交一項證據(jù)時，律師和法官對該項證據(jù)進行邏輯分析時會發(fā)現(xiàn)，該項證據(jù)可能被用以支持多種推論，即可能具有任何趨向性。相關性所定義的任何趨向性為證據(jù)支持多重推論提供了基礎。同一證據(jù)針對不同的當事人或者不同的證明目的具有不同的可采性，只要該證據(jù)對于任何一個當事人或者證明目的是可采的，則該證據(jù)具有多重可采性。當多重可采的證據(jù)呈交于法庭之上時，反對提出該證據(jù)的一方律師通過向法官提出一項申請來將該證據(jù)的危害限定在可控的范圍之內(nèi)，即申請法官向陪審團發(fā)出一項限定性指示，指示陪審團在法律允許的目的范圍內(nèi)使用該證據(jù)，而不得對該證據(jù)作出不適當?shù)耐普摗４藭r的證據(jù)由多重可采轉(zhuǎn)換成有限可采。所謂有限可采，是指證據(jù)對于一方或一種目的可采，而對于另一方或者另一種目的不可采，在采納該證據(jù)時，法院應當根據(jù)請求將該證據(jù)限定在允許使用的范圍之內(nèi)。有限可采性規(guī)則貫穿美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》。很多復雜的證據(jù)規(guī)則都是在多重可采性支配下的有限可采，例如品性證據(jù)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則。由于有限可采性規(guī)則在《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中扮演著重要的角色，本文將從微觀上對有限可采性規(guī)則進行解讀和評論，并從宏觀上對該規(guī)則進行反思和總結(jié)。

一 證據(jù)有限可采性規(guī)則的邏輯前提：證據(jù)的多重可采性

證據(jù)的相關性是進入美國證據(jù)制度殿堂的門檻。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則401規(guī)定：“‘相關證據(jù)'是指使任何事實的存在具有任何趨向性的證據(jù)，即對于訴訟裁判的結(jié)果來說，若有此證據(jù)將比缺乏此證據(jù)時更有可能或更無可能?！庇捎谙嚓P證據(jù)對案件事實產(chǎn)生趨向性的要求非常低，所以有學者認為相關性是“一塊磚并不等于一堵墻”[1]。當事人向法庭舉證時，律師和法官對該項證據(jù)進行邏輯分析時將會發(fā)現(xiàn)，該證據(jù)可能被用以證明多種主張，即可能具有多種趨向性。例如，從某人持有槍支這項證據(jù)來看，我們可以對該人的身份作出以下推論：他是一個非法持有槍支的歹徒；他是一個即將要實施違法犯罪活動的人；他是一名合法持有槍支的射擊隊員；抑或是一位正在執(zhí)行任務的便衣警察等等。這些推論中只有一種符合案件事實，其他推論在法庭上將給他方帶來諸多偏見，法官只能采納相關的證據(jù)，并且禁止陪審團將該證據(jù)作為對他方不利的推論。又如，一位證人出庭作證，稱其收到一封郵件，郵件的內(nèi)容是其所在的公司的財務總監(jiān)操縱公司股票價格。該郵件內(nèi)容可以被用來證明多項主張：對收到郵件者的影響；發(fā)郵件者對公司財務總監(jiān)操縱公司股票價格的想法；財務總監(jiān)操控公司股票價格的事實。就傳聞證據(jù)而言，該郵件的可采性取決于它是如何被使用的。然而，如果他方未提出異議或者沒有限制采納該郵件以證明主張的范圍，那么該郵件將被用以證明所有合理的主張。

證據(jù)相關性所定義所闡釋的任何趨向性為證據(jù)可以證明多重主張?zhí)峁┝嘶A。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則402規(guī)定：“除《美國憲法》、國會立法、本證據(jù)規(guī)則或最高法院依據(jù)法定權(quán)限制定的其他規(guī)則另有規(guī)定外，所有相關證據(jù)均具有可采性。不具有相關性的證據(jù)不可采。”易言之，除非法律另有規(guī)定，所有相關的證據(jù)都是可采的；不相關的證據(jù)不可采。盡管證據(jù)可能被禁止用于證明某一主張，但是只要它使得另一主張有任何趨向性，使另一主張更有可能或者更無可能，它就是相關的。根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則402，它便具有可采性。

美國證據(jù)法學大師威格莫爾（John Henry Wigmore）將上述現(xiàn)象稱之為“多重可采性規(guī)則”（Multiple Admissibility）。威格莫爾認為：“如果一項證據(jù)因為某個目的被提出，并且只要它能夠滿足為這個目的提出它時應當適用于它的所有的規(guī)則，它就是可采的，那么在這種情況下，就不能因為該項證據(jù)不能滿足為其他目的提出它時應當適用的其它規(guī)則而排除它?！盵2]根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，“多重可采性規(guī)則是指這樣一個證據(jù)規(guī)則，雖然一項證據(jù)被提供用以證明的目的根據(jù)某個證據(jù)規(guī)則是不可采的，但是，如果提出該項證據(jù)對于某些其他不被證據(jù)規(guī)則所禁止的目的是相關的，它仍然是可采的”[3]144。我國學者對此持相同的看法，“如果一項證據(jù)在某一方面具有相關性與可采性，而在另一方面不具有，那么，從法律上講，它在第一方面仍為可采的。例如，法庭外的陳述從其內(nèi)容的真實性角度而言作為傳聞證據(jù)不具有可采性，但是從該陳述的做出角度而言，該傳聞證據(jù)作為第一證據(jù)顯然具有可采性。這一規(guī)則被稱為‘多重可采性'規(guī)則”[4]。“多重”包括了證據(jù)可以支持多種主張的含義。在事實層面上，一項證據(jù)可以像前文所舉例子那樣支持多種主張，但是在法律層面上，并非該證據(jù)所支持的所有主張都為法律所允許。多重可采性規(guī)則是指如果一項證據(jù)對于某個主張或某個當事人是可采的，而對于其他主張或者當事人不可采，那么該證據(jù)并不因此而被排除，其仍然是可采的。多重可采性規(guī)則是促進和鼓勵證據(jù)采納的規(guī)則。美國聯(lián)邦最高法院在判決中很好地闡釋多重可采性規(guī)則的作用：“并沒有證據(jù)規(guī)則規(guī)定，如果一個證據(jù)針對一個目的可采而針對另一個目的不可采，那么就應判定該證據(jù)是不可采的；實際情況恰恰相反。如果法律規(guī)則規(guī)定：‘因為對證人存有偏見的證據(jù)會趨向于表明證人是一個說謊者，所以那些相關的充分的但對證人存有偏見的證據(jù)仍然是不可采的（根據(jù)規(guī)則608（b））'，那么這將會是一個怪異的規(guī)則?！雹?/p>

所謂一般的可采性規(guī)則”是指采用規(guī)則/例外的模式運行的證據(jù)規(guī)則。以非法搜查扣押所獲取的證據(jù)為例，對于非法搜查扣押所獲取的證據(jù)原則上應當予以排除，不予采納。然而，如果所獲取的證據(jù)屬于“善意例外”，則可以采納，即“警察客觀合理地相信搜查證有效，然而該搜查證其實不具備正當理由而無效，那么警察因此而取得的證據(jù)不應當予以排除”②。對于非法搜查扣押而獲取的證據(jù)，要么屬于非法證據(jù)不具有可采性，要么屬于非法證據(jù)排除規(guī)則的例外而得以采納。對于多重可采性規(guī)則，以規(guī)則/例外模式運行的證據(jù)規(guī)則只具有“一重可采性規(guī)則”。而多重可采性規(guī)則一般采用“目的排除/目的采納”模式。法律禁止采納證據(jù)以支持某種主張，但對于其他主張則是允許的。只要不被目的排除，那么非為排除的目的則是可采的。例如，“事后補救措施證據(jù)在證明過錯、罪錯行為、產(chǎn)品瑕疵或缺乏警示之外存在爭議的問題上具有相關性，結(jié)果該證據(jù)幾乎總是具有可采性規(guī)則”[5]130。此外，多重可采性規(guī)則與以規(guī)則/例外模式運行的可采性規(guī)則的價值取向不同。后者一般是從消極方面規(guī)定證據(jù)不可采，即形成一系列的排除規(guī)則旨在將證據(jù)排除出去。而多重可采性規(guī)則是從積極的方面鼓勵采納證據(jù)，即使證據(jù)對于其他目的或者當事人是不可采的，但是絲毫不影響證據(jù)對于法律所允許的目的或者其他當事人的可采性規(guī)則。

二 有限可采性規(guī)則與多重可采性規(guī)則的關系

假設某項證據(jù)可以證明甲、乙、丙、丁四種主張，法律允許該證據(jù)證明甲主張，而不允許其證明乙、丙和丁主張。根據(jù)多重可采性規(guī)則，僅能解決證據(jù)對甲可采的問題，但是證據(jù)對于乙、丙、丁三種主張該如何處理則遭遇困境。對于該問題，大致有如下三種解決方法：其一，該證據(jù)對甲、乙、丙、丁四種主張皆可采，那么為了證明甲主張而付出的代價是，接受證明乙、丙、丁三種主張所帶來的負面影響；其二，該證據(jù)對甲、乙、丙、丁四種主張全部予以否定，那么為了排除證明乙、丙、丁三種主張所帶來的負面影響，而將具有積極意義的甲主張也予以抹殺；其三，在允許該證據(jù)用以支持甲主張的同時，排除乙、丙、丁三種主張。第一種采取全盤接受的方法，對于采納證據(jù)用以證明甲而言是有效的，但是同時帶來的負面效應不可小覷。甚至證明乙、丙、丁三種主張所帶來的負面效應可能要遠遠大于證明甲主張所獲得的積極意義。因此該種解決方案可能得不償失。第二種采取全盤否定的方法，使得對證據(jù)的排除范圍未免過大。在訴訟中，采取這種方案對于有效地認定案件事實十分不利。相比之下，第三種解決方案略勝一籌。這種方案在權(quán)衡利弊之后，區(qū)別對待各種主張。該方案也為美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則105所采納。“如果法院采納的證據(jù)就反對某當事人或者某種目的而言具有可采性規(guī)則，而就反對其他當事人或者其他目的而言不可采，則根據(jù)及時請求，法院必須將該證據(jù)限制在其適當?shù)姆秶鷥?nèi)，并就此對陪審團作出指示?！雹?/p>

對于多重可采性規(guī)則與規(guī)則105之間的關系，可謂眾說紛紜。有的學者認為：“規(guī)則105重申了多重可采性規(guī)則或者使得多重可采性規(guī)則法律化。與多重可采性規(guī)則一樣，規(guī)則105允許或者鼓勵采納證據(jù)?！盵6]有的學者則受規(guī)則105的標題有限可采性規(guī)則的影響，認為《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》咨詢委員會用有限可采性規(guī)則來更為精確地表述多重可采性規(guī)則。有的學者認為，規(guī)則105旨在闡明法院要求將該證據(jù)限制在適當?shù)姆秶鷥?nèi)，并且對陪審團作出相應指示是當事人的責任。還有的學者采取更為謹慎的態(tài)度，認為規(guī)則105認可或體現(xiàn)了多重可采性規(guī)則[7]。這種觀點使用了“認可”和“體現(xiàn)”這種較為模糊的語詞，以避免過于絕對地將規(guī)則105與多重可采性規(guī)則劃等號。筆者認為，立法者將規(guī)則105置于《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第一條（Article I）之中，這表明規(guī)則105是程序性的規(guī)定。從規(guī)則105的內(nèi)容來看，規(guī)則105并沒有規(guī)定法官根據(jù)多重可采性規(guī)則采納證據(jù)與否。它僅僅規(guī)定如果法官采納該證據(jù)，法官該怎么做。法官對陪審團作出指示，使得陪審團不會根據(jù)多重可采性規(guī)則誤用證據(jù)。規(guī)則105的真正意義在于作為執(zhí)行多重可采性規(guī)則的程序性手段。

綜上可見，當證據(jù)根據(jù)多重可采性規(guī)則被采納時，適用有限可采性規(guī)則。有限可采性規(guī)則的概念也體現(xiàn)了其與多重可采性規(guī)則之間的關系：“有限可采性規(guī)則是這樣一項原則。對于一個限定性的目的而言，證人證言或者展示性證據(jù)可能被采納作為證據(jù)。通常的例子是，采納先前不一致證言來彈劾證人，但是不得用以證明其真實性，以及采納證據(jù)將不利于一方當事人但有利于另一方當事人。當這樣的證據(jù)被采納時，初審法院必須根據(jù)請求，指示陪審團在使用該證據(jù)時，將其限定在適當?shù)姆秶鷥?nèi)?！盵3]143有限可采性規(guī)則根源于多重可采性規(guī)則。換言之，“有限可采性規(guī)則是多重可采性規(guī)則的必然結(jié)果”[8]。因為多重可采性規(guī)則僅僅定義了只要證據(jù)對任何目的是相關的，就應當采納該證據(jù)。實際上，并非所有目的都為法律所支持。因此，當事人律師和法官就必須對這種具有多重可采的證據(jù)進行限定。從這個角度來看，有限可采性規(guī)則是多重可采性規(guī)則的必然結(jié)果。

三 有限可采性規(guī)則背景下律師與法官的角色

多重可采性規(guī)則的內(nèi)在要求在于“盡可能多地采納證據(jù)，盡管采納該證據(jù)可能使得陪審團誤用該證據(jù)而給另一方當事人帶來偏見”[9]§5062，253。只要證據(jù)使任何事實的存在具有任何趨向性，就應采納該證據(jù)。當為了特定的目的而采納證據(jù)時，應當盡量消除給另一方帶來的偏見。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則105規(guī)定，根據(jù)多重可采性規(guī)則，提出反對采納證據(jù)的一方當事人可以要求法官對陪審團作出指示，將證據(jù)限定在特定的目的之內(nèi)。即使由法官審判，法官也必須將該證據(jù)限定在其合理的范圍之內(nèi)。換言之，法官為某一目的而采納的證據(jù)不能適用于其他不可采的目的?！霸S多現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則無疑是法官和律師們?nèi)绾翁幚矶嘀乜刹尚缘慕Y(jié)果”[9]§5062,242。提出證據(jù)的一方總能從多重可采性規(guī)則中獲取好處，多重可采性規(guī)則使得其提出的證據(jù)往往得以采納。另一方不得不考慮如何消除或者降低證據(jù)給本方所帶來的不利影響。與此同時，法官必須對該證據(jù)是否可以采納作出決定。

從反對方律師的角度來看，一是請求法官作出一項限定性指示；二是什么都不做。反對方律師請求限定性指示主要是基于以下兩個理由：第一，律師總是希望陪審團成員將法官的告誡之詞銘記于心，并盡最大努力合理地采納證據(jù)；第二，如果錯失提出限定性指示的機會，可能視為放棄上訴的事由。上訴法院通常認為，限定性指示被適當?shù)赜糜谔囟康?，因為上訴法院推定陪審團遵守該限定性指示。雖然反對方可以要求法官指示陪審團將證據(jù)限定在特定的目的之內(nèi)，但是在陪審團這些法律外行面前請求法官作出限定性指示，反而會暴露關鍵性的證據(jù)。通常會引起陪審團對有害證據(jù)的注意。因此反對方律師可能會放棄請求，但是代價十分慘重。第一，除非屬于顯而易見的錯誤，其他任何錯誤都將視為放棄上訴。第二，陪審團可以自由地基于任何相關的目的而采納證據(jù)。這也意味著，證據(jù)提出者可以在庭審結(jié)束時再次提請陪審團注意該證據(jù)。第三，“如果上訴法院認為證據(jù)具有可采性時，將采納該證據(jù)證明任何相關的目的”[10]§6.02,68。即使不考慮代價，反對方律師會理智地認為，通常不值得為此付出努力。反對方律師必須在請求一項限定性指示和失去上訴的權(quán)利二者中作出選擇。

從法官的角度來看，如果反對方律師根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則105向法院請求一項限定性指示，那么法官也將陷入一個二元選擇之中。在有的學者看來，“依據(jù)多重可采性規(guī)則致使證據(jù)被不適當?shù)厥褂蒙踔敛杉{的情況下，限定性指示所提供的保護是十分脆弱的”[8]39。但是“在多重可采性規(guī)則給法院帶來困境的情況下，迫使法院采用限定性指示的方法實乃必須之舉”[11]16。法院在否定該證據(jù)和限制陪審團將該證據(jù)用于特定目的兩者之間面臨選擇?！堵?lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則105是在采納證據(jù)證明任何目的和避免證據(jù)被誤用而將其排除兩者之間的折中辦法?！耙?guī)則105包含著一個成本/收益的公式，它允許法院在花費最小成本的前提下采納盡可能多的證據(jù)?！盵12]105

四 證據(jù)有限可采性規(guī)則的運行范式

（一）證據(jù)為有限目的而采納

當證據(jù)根據(jù)多重可采性規(guī)則而被采納時，為了將其適用于特定目的或者特定當事人，必須適用《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則105。當適用多重可采性規(guī)則時，即使法庭并非為了有限目的而采納該證據(jù)，法庭仍然能根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則403排除該證據(jù)。限定性指示的適用是建立在經(jīng)驗假設的基礎之上，即陪審團成員將會遵守法官的限定性指示。然而這僅僅只是一種假設而已。“如果反對方律師向初審法院法官證明該限定性指示將無助于對受到影響的一方擺脫不公正的偏見，法官可能依據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則403將該證據(jù)全部予以排除?！盵10]§8.06,103《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則403成為了規(guī)則105的重要保障。正是二者的結(jié)合為準確認定案件事實奠定了基礎。

（二）法庭必須基于適當?shù)恼埱?/p>

有限可采性規(guī)則通常是基于反對方提出的異議，并由其承擔證明責任。證據(jù)提出者可能在審判中提出該爭議或者提出證據(jù)免提動議，特別是在預見反對方很可能會提出反對時。雖然當事人沒有反對或者提出動議，法官可能會干預當事人的選擇，但是大多數(shù)法官并不會這么做，除非是在“當事人的實體權(quán)利受到了影響，或者存在顯見錯誤”④的情況下?！叭狈ψC據(jù)提出者和法官的行為，反對方不得不限制該證據(jù)或者面對程序上的結(jié)果?！盵10]§6.02,102

有學者認為“根據(jù)規(guī)則105提出的請求和根據(jù)規(guī)則103提出的異議的功能類似”[5]224。“提出請求所引起的審判法官按照規(guī)則105履行職責和提出異議使法官按照規(guī)則103承擔義務差不多?！盵13]在這兩種情況下，沒有提出訴訟請求初審法官不會犯任何錯誤。因為“當證據(jù)對一個目的可采而對另一個目的不可采，必須請求一項限定性指示為上訴保全爭點”⑤。因此，當事人沒有上訴的基礎。兩者反映了當事人的自治權(quán)。換言之，規(guī)則105是當事人自治觀念的體現(xiàn)，因為法官只有在當事人提出申請的前提下才會作出限定性指示。規(guī)則105規(guī)定由當事人來決定有限可采性規(guī)則是否適用以及如何適用，規(guī)則103亦是如此。如果反對方認為限制性指示弊大于利，那么初審法官通常都不會推翻該判決，無論該判決表現(xiàn)得多么不明智。

然而功能和政策的相似并不意味著異議和限定性請求可以相互替代。一方面，異議能夠用于提出證據(jù)的有限可采性規(guī)則。如果法官支持異議，那么證據(jù)提出者為了有限目的必須再提供證據(jù)。如果用證據(jù)不可采納來證明為了有限目的，那么為了保留對該錯誤提起上訴，反對者必須對此再次提出異議。另一方面，如果初審法官拒絕了該異議并且證據(jù)為了有限目的而采納存在爭議，那么反對者不能提出異議。其必須提出限制性指示的請求以公開限制證據(jù)適用的目的。

根據(jù)規(guī)則105，異議并不足以引起初審法官的義務。只有限定性請求才能啟動規(guī)則105的機制，即裁定證據(jù)采納來證明有限目的。未能提出限制定性指示的請求有時被認為是棄權(quán)錯誤，該觀點值得商榷。未能提出限制性指示并未放棄適當?shù)姆磳Σ杉{證據(jù)的權(quán)利，因為法官可能根據(jù)規(guī)則403來排除該證據(jù)。如果指示在部分程度上矯正了可采性規(guī)則的錯誤，未能提出限制性指示的請求可能使法院認為該錯誤是無害的，如果不是自己造成的話。未能提出限制性指示的請求也許將阻礙上訴法院審查證據(jù)可采性是否適當，或者禁止當事人對錯誤是有害做出不同的陳述。如果當事人沒有提出限制性指示的請求，其無法對該錯誤提出上訴，但是并不能阻止就那些符合規(guī)則105的其他錯誤提起上訴。

由于規(guī)則105規(guī)定得較為原則，沒有對具體的程序作出規(guī)定，所以“限制性請求的形式通常參照規(guī)則103所規(guī)定的異議的形式”[14]。因此，限制性請求的要件應當包括“及時性”、“具體性”和“記錄在案”這幾個方面。就及時性而言，異議通常應當在證據(jù)提出時提出?！熬唧w性”要求限制性請求和一項異議一樣，必須是具體的。至少限制性請求必須詳細說明應當受到限制的證據(jù)以及限制的理由。例如，“反對，不可采的品性證據(jù)”或者“反對，規(guī)則404”?！半m然反對方律師無須提出復雜精細的限定性指示，但是該要求仍然應當通知法官和提出者在什么情況下該證據(jù)會被誤用，它應當如何有限制地使用以及可以使用?！盵9]§5065,333就“記錄在案”而言，“一項在陪審團審或法官審基礎上而作出的判決，任何上訴都基于‘記錄在案的'證據(jù)上。實體法的上訴問題，將著眼于是否有充分的證據(jù)支持法律上規(guī)定的控辯要素。證據(jù)問題將考慮，上訴人的權(quán)利是否因所排除的證據(jù)應當被采納或所采納的證據(jù)應當被排除而不正當?shù)厥艿綋p害。典型情況下，只有對審判‘檔案'的復審，才能作出決定”[15]。

（三）限定適當?shù)姆秶?/p>

當反對方提出請求時，法院應當將證據(jù)限定在適當?shù)姆秶畠?nèi)。從規(guī)則105字面含義上看，似乎只存在對陪審團的限定，但是在由法官審判的情況下，法官仍然要受到該規(guī)則的限制。同時，對律師的限制也是不能忽視的一個重要方面。

1.限定陪審團。根據(jù)有限可采性規(guī)則，法官可以通過限定性指示來限定陪審團采納證據(jù)。法官也可以通過其他許多方式實現(xiàn)該目的。例如，法官以一種更為具體的方式向陪審團闡釋該證據(jù)問題，法院的評論可以告訴陪審團為什么該證據(jù)對一個目的可以使用而對另一個目的不可以使用。如果這些方法不足以防止陪審團根據(jù)多重可采性規(guī)則誤用可采的證據(jù)，那么法官必須使用最終的限定——根據(jù)規(guī)則403排除證據(jù)。

2.限定法官。規(guī)則105不僅適用于陪審團審判，而且適用于法官審判。盡管初審法官不會對其本人做出限制性指示，然而當證據(jù)為有限的目的而采納時，法官和陪審團一樣，同樣應當將證據(jù)限定在有限的范圍之內(nèi)?！跋薅l款意味著法官不能違反由多重可采性規(guī)則所強加的限定?！盵11]19在陪審團審判中法官甚至不能用非言詞方法來削弱根據(jù)規(guī)則105對律師的限制。

3.限定律師。大多數(shù)限定的對象是根據(jù)多重可采性規(guī)則而提出證據(jù)的一方，因為提出證據(jù)的一方最有可能濫用多重可采性規(guī)則。為了有限目的而舉證的一方也受到限定的約束。例如，當證據(jù)用以彈劾，證據(jù)提出者必須公開聲明將使用該證據(jù)用以實體目的的意圖，反對方據(jù)此可以提出反對。如果其后來認為證據(jù)應當用于不同的目的，其必須再次舉證。證據(jù)提出者不能提出與所要證明的目的不相關的證據(jù)材料。

規(guī)則105的主要目標還在于在結(jié)審辯詞階段對律師予以限制。特別是在刑事訴訟中，“檢控方在結(jié)審辯詞中對本來不可采的證據(jù)強行視為為有限的目的可采而對其進行評論”⑥以此誤導陪審團。此外，濫用品性規(guī)則，特別是濫用規(guī)則404(b)和規(guī)則609。民事訴訟中，律師在結(jié)審辯詞中同樣會濫用多重可采性規(guī)則。當事人不能為了一些非傳聞目的而不經(jīng)法院同意就做出陳述，告訴陪審團其能夠用于證明它所宣稱的與傳聞規(guī)則相悖的事件。事后補救措施證據(jù)根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則407的“其他目的”而采納之后，一方當事人不適當?shù)卦谂銓張F面前爭論該事后補救措施證據(jù)。

（四）法官向陪審團作出限定性指示

1.限定性指示的時間。規(guī)則105并未明確規(guī)定作出限定性指示的時間。有的學者認為作出限定性指示的最佳時刻就在為有限目的而提出證據(jù)之時。此時將易于陪審團理解并且使得陪審團更有可能聽從限定性指示?！爱斪C據(jù)已經(jīng)被陪審團看到之后，此時再指示陪審團似乎已經(jīng)晚了，因為陪審團已經(jīng)開始誤用該證據(jù)了?！盵12]105限定性指示與相關證據(jù)同時提出，該指示將得到最有效的實施。出于這個原因，一些聯(lián)邦法院認為限定性指示必須在證據(jù)提出時作出，甚至認為直到審判時才作出指示屬于顯見錯誤。然而，限定性指示可能“推遲到最后向陪審團指示（Charging the jury）時作出”[9]§5066,348，即允許法官在陪審團進入評議室之前作出限定性指示。

2.限定性指示的內(nèi)容與形式?！堵?lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則105也沒有詳細規(guī)定限定性指示的內(nèi)容。其實限定性指示并無定式，針對不同的問題存在著不同的指示。因此，針對多重可采性的具體問題而提出的特定的限定性指示比一般性的泛泛的指示要更好。后者常常生硬地套用模板，使得這些指示十分抽象，陪審團成員難以真正理解其內(nèi)涵。例如，有的州在司法實踐中總結(jié)出如下的指示模板：“為了有限目的而采納某些證據(jù)?！薄爱斪C據(jù)被采納時，你不應當將該證據(jù)適用于所有的目的，而只能在有限的的目的范圍內(nèi)適用該被采納的證據(jù)。”相比較而言，針對具體問題做出具體指示更容易為陪審團成員所接受。在指示陪審團的時候可以將抽象的指示轉(zhuǎn)換成通俗易懂的限定性指示，例如，如果被告人作為證人出庭作證時，先前定罪的證據(jù)如果就彈劾的目的被采納，那么陪審團不能將該證據(jù)作為對當前審判中被告人是否有罪的證據(jù)。

對于限定性指示的形式，是采用書面形式抑或采用口頭指示，對此規(guī)則105語焉不詳。從訴訟效率的角度來看，采用書面形式似乎過于費時，同時也會使得審判因為頻繁的書面指示打斷，使得整個審理過程缺乏連貫性。因此，采用口頭的形式進行指示較為適當。

3.限定性指示的有效性。限定性指示建立在陪審團遵照執(zhí)行的基礎之上，通過限定性指示能夠?qū)⒉贿m當?shù)淖C據(jù)排除出陪審團考慮范圍。然而，這只是假設而已。就連美國聯(lián)邦最高法院都直言不諱地說：“陪審團不會或者不能遵循法官指示的風險非常大，而指示的無效對于被告人而言是致命的”⑦學者和法官對限定性指示的有效性質(zhì)疑之聲不絕于耳。Jackson大法官認為：“通過向陪審團作出限定性指示來克服偏見影響是天真的假設，所有經(jīng)驗豐富的律師知道它是十足的假定。”⑧此外，還有其它素影響著限定性指示的有效性。第一，陪審團成員似乎很容易受到先前定罪證據(jù)的影響，特別是正在審理的案件與先前定罪案件較為相似的情況下。第二，證據(jù)的證明力對限定性指示的影響?！坝袝r候，如果存在一項對被告人極為不利的證據(jù)時，陪審團成員似乎不太愿意遵循法官的指示。”[16]因為他們總是相信自己所聽到的信息，而如果法官指示他們忽視所聽到的證據(jù)，那么陪審團很可能產(chǎn)生抵觸心理。

五 證據(jù)有限可采性規(guī)則的理性反思

證據(jù)有限可采性規(guī)則是證據(jù)可以支持多重推論與法律追求公平正義之間博弈的結(jié)果，是立法者權(quán)衡利弊之后采取的折中方案。這種折中方案既有其合理的一面，也存在著一定的風險。

（一）證據(jù)有限可采性規(guī)則的合理性

1.證據(jù)有限可采性規(guī)則的價值取向是促進證據(jù)采納。有限可采性的前提是證據(jù)具有多重可采性，而多重可采性的前提是證據(jù)能夠支持多種推論。證據(jù)之所以能夠支持多種推論是因為證據(jù)與案件爭議事項存在著多重相關。多重可采性是這種多重相關的法律表達；而有限可采性是各種利益博弈的結(jié)果。換言之，雖然證據(jù)在事實層面上能夠支持多重推論，但是并非證據(jù)支持的所有推論都得到法律的準許。盡管根據(jù)某個證據(jù)規(guī)則證據(jù)不可采，但是，如果提出該項證據(jù)對于某些其他不被證據(jù)規(guī)則所禁止的目的是相關的，它仍然具有可采性。當證據(jù)根據(jù)多重可采性規(guī)則被采納時，應當將該證據(jù)限定在法律所允許的目的范圍之內(nèi)。不得用以證明為法律所不允許的目的，此時存在該證據(jù)可能被事實認定者不適當?shù)赜靡苑伤沟哪康牡娘L險，但是法律依然規(guī)定該證據(jù)是可采的。因此，雖然證據(jù)存在被誤用的風險，但是有限可采性規(guī)則的價值取向在于促進證據(jù)的采納。

2.證據(jù)有限可采性規(guī)則科學客觀地揭示了證據(jù)的本質(zhì)。對于法律所禁止的目的，證據(jù)應當予以排除，但是對于法律所禁止的目的以外領域，證據(jù)的使用則是自由的。如果立法者采用“一刀切”式的立法模式，規(guī)定排除所有的證據(jù)，必然導致代價過大、打擊面過寬的問題。立法的合理性則會受到質(zhì)疑。有限可采性根據(jù)證據(jù)所要證明的目的的不同，對于不允許的目的予以排除，對于允許的目的則準許采納，既保障了證據(jù)政策的貫徹，又實現(xiàn)了證據(jù)的充分利用。

英美證據(jù)法以復雜而精細著稱，正如塞耶所說，一般情況下，“排除規(guī)則都有其例外；因此法律呈現(xiàn)出這樣的情形，即形成一套基本的排除規(guī)則；接著對這些規(guī)則又形成了一系列的例外”[17]。然而，品性證據(jù)規(guī)則和傳聞證據(jù)規(guī)則更為復雜，它們不僅具有排除規(guī)則和例外，而且還按照目的的不同區(qū)分為允許采納的目的和不允許采納的目的，使得證據(jù)規(guī)則顯得異常繁復。這種復雜而精細的證據(jù)規(guī)則全面而客觀地揭示了不同證據(jù)的本質(zhì)，反映了英美證據(jù)規(guī)則有限可采性的科學性。

3.證據(jù)有限可采性規(guī)則體現(xiàn)了對準確價值的追求。證據(jù)排除規(guī)則可以分為兩大類，一類是外部排除規(guī)則，即為了發(fā)現(xiàn)與真實無關的其他價值而排除證據(jù)，例如特免權(quán)規(guī)則等；另一類是內(nèi)部排除規(guī)則，即旨在提高事實認定的準確性的規(guī)則。作為有限可采性規(guī)則重要體現(xiàn)的品性證據(jù)規(guī)則和傳聞證據(jù)規(guī)則都以提高事實認定準確性而聞名?！叭藗兛赡芎侠淼丶俣?，基于先天認識論能力的自然推理過程會合理運行得很好，因此在追求事實準確性時通常應當予以遵從。然而，這也許會重蹈人們犯錯誤的情況。在這種情況下，證據(jù)規(guī)則可以努力糾正這種系統(tǒng)性錯誤。這構(gòu)成了其他規(guī)則的基礎，比如對品性和傾向證據(jù)的限制?！盵17]制定傳聞規(guī)則的一個理由是堅信陪審團成員不能準確地評價傳聞證據(jù)。“為了把具有偏見的和難以評價的事實材料轉(zhuǎn)移出陪審團的視線，證明過程必須得到控制，因為這類材料會使陪審團成員以情緒或人性來取代合理性，從而增加錯誤結(jié)果的風險?！盵17]

4.有限可采性是公平競技精神的集中體現(xiàn)?！八痉ㄟ^程的恣意妄為、專橫、偏袒、歧視都無法使公平價值得以實現(xiàn)，而唯有司法過程也遵循公平之法則公平價值方能實現(xiàn)。法庭上當事人雙方被賦予公平或者無偏無倚地對待，享有公平或者同等機會，在法律規(guī)則范圍內(nèi)并在法官的節(jié)制下進行法庭爭斗，這一司法精神被稱為‘司法競技主義'，而司法競技是在‘公平競賽'（fair play）原則下進行的。”[18]證據(jù)提出者為了使得自身利益最大化，盡可能提出對己方有利的所有證據(jù)。在提出該證據(jù)的同時，事實認定者可能會不合理地將該證據(jù)用以不允許的目的，從而作出不適當?shù)耐普?。反對方有?quán)請求法院將其限定在適當?shù)姆秶畠?nèi)，向陪審團作出一項限定性指示，要求陪審團忽視不允許的目的。證據(jù)提出者可以根據(jù)多重可采性規(guī)則對另一方進行攻擊，而另一方也可以請求限定性指示進行防御，如此實現(xiàn)了訴訟雙方當事人的公平對抗。有限可采性在盡可能多地滿足證據(jù)提出者要求的同時也為反對方設置了合理的防御措施。證據(jù)提出者提出證據(jù)是猶如同時打開了允許與不允許的大門，而反對方請求一項限定性指示則關閉了不允許的那扇門。

（二）證據(jù)有限可采性規(guī)則的固有弊端與潛在風險

有限可采性規(guī)則在美國遭到學者和法官們的口誅筆伐。特別是讓人無法捉摸的限定性指示使得學者對有限可采性充滿了貶損之詞。此外，由于多重可采性對證據(jù)的采納呈現(xiàn)出一種開放式的姿態(tài)，使得在對抗式訴訟模式之下律師千方百計的舉證行為受到道德的拷問。

1.有限可采性規(guī)則可能成為規(guī)避證據(jù)排除規(guī)則的手段。雖然證據(jù)對于某一目的不可采，但是如果證據(jù)對與其他目的具有可采性，那么該證據(jù)依然得以采納。這在某種程度上會縱容律師惡意舉證的現(xiàn)象。“如果證據(jù)提出者找到一個合法的目的，即使反對方可以找出十個該證據(jù)可能不適當使用的目的，該證據(jù)仍然是可采的。實際上，如果法官存有偏見或者愚蠢，那么律師就不必特別聰明——只要他為某個法官所喜歡。甚至這種惡意都不需要針對限定性的目的”[9]§5062,246。根據(jù)規(guī)則105的文意來看，限定性指示的啟動方式必須為當事人向法院作出請求的申請。如果缺乏當事人的異議或者未能提出一項限定性指示的申請，法官什么都不做的話并沒有任何過錯，那么陪審團根據(jù)所提供的證據(jù)作出任何推論都不會遇到障礙。此時證據(jù)排除規(guī)則就顯得蒼白無力。證據(jù)提出者試圖讓陪審團為不適當?shù)哪康亩褂闷渥C據(jù)的動機被其以合法的目的所掩蓋，從而達到了規(guī)避證據(jù)排除規(guī)則的目的。

2.限定性指示的效力具有局限性。當是陪審團審判模式時，有限可采性規(guī)則最為人所詬病的莫過于限定性指示的不確定性。

首先，聯(lián)邦最高法院和許多法院一樣假定陪審團成員將會遵循指示?！靶淌聦徟畜w系的根本性假定是陪審團將會遵循初審法官所作出的指示。如果不是這樣的話，那么初審法院就沒有必要去指示陪審團，甚至上訴法院沒有必要去推翻一項有罪判決?！雹徇@種假定是諸多英美證據(jù)規(guī)則得以建立的基礎。根據(jù)這種假定，“當告知陪審員，為了某個有限的推理目的而使用某證據(jù)時，要成功完成該推理任務往往需要陪審員進行復雜的心理活動。要避免該信息的波紋效應對形成確信產(chǎn)生更大的證明作用，其先決條件是有不同尋常的自制力和理智的謹慎”[19]。這種假定的理想狀態(tài)是，陪審團成員可能完全聽從法官的限定性指示，將證據(jù)提出者所提出的證據(jù)限定在允許的目的范圍之內(nèi)。然而，“陪審員對法官為指引他們而制定的規(guī)制只是一定程度的服從，而并非100%的遵循”[20]。限定性指示是一種高難度的思維體操，其難度遠非法律外行的陪審團成員能力所及，即便是一群受過良好法學教育的專業(yè)人士端坐在陪審團席上，他們是否能夠很好地聽從這樣的限定性指示呢？特別是在一項不可采納的證據(jù)對事實認定者很有說服力時，或者一個不被允許的推論確實能令他們不得不相信時，具有說服力的確信狀態(tài)可能會出現(xiàn)在他們的內(nèi)心穩(wěn)固樹立之時，再讓他們將這種確信從腦海中排除出去，談何容易。在這種情況下，美好的理論假定卻遭遇現(xiàn)實的尷尬。

其次，我們可以反思為什么反對方會在請求一項限定性指示與什么都不做而導致放棄上訴權(quán)利之間有時反而會選擇后者的現(xiàn)象。這是因為如果反對方選擇了請求法官向陪審團作出一項限定性指示反而會提示陪審團該證據(jù)對于什么目的是可采的，對于什么目的是不可采的，相比于反對方不提出請求，請求一項限定性指示反而將引起陪審團成員對不可采的目的的注意，如此等于反對方自己將風險暴露在陪審團面前。反對方選擇不提出請求也為了不致使自己陷于不利境地，而這種不提出請求的深層次原因在于對限定性指示效力的擔憂。

最后，限定性指示的時間制約著限定性指示的效力。規(guī)則105的規(guī)定，“當采納證據(jù)時，法院根據(jù)請求，應將證據(jù)限制在適當?shù)姆秶鷥?nèi)，并對陪審團作出相應指示?！睋?jù)此，先有證據(jù)的采納后發(fā)生限定性指示的問題。當法官作出限定性指示時，陪審團已經(jīng)接觸到了相應的證據(jù)，陪審團如何看待該證據(jù)已經(jīng)心中有數(shù)。恰如Gewin,C.J.所言：“如果你把臭鼬扔到陪審席，那么你就不能指示陪審團不要去聞到該味道?！薄案嬲]性的指示效果甚微，試圖把已散布的訊息收回來是很困難的”⑩。此時陪審團肯定已經(jīng)聞到了臭鼬的味道（即對反對方的偏見已經(jīng)產(chǎn)生），那么法官再作出一項限定性指示以告誡陪審團不要去聞到該味道，這是正常人所難以做到的。限定性指示猶如“亡羊補牢”，為時已晚。

注釋：

①United States v.Abel,469 U.S.45,56（1984）.

②U.S.v.Leon,468 U.S.897（1984）.

③美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則105在2011年進行過重塑，之前的標題是“Limited Admissibillity”，2011年重塑之后的標題是“Limiting Evidence That Is Not Admissible Against Other Parties or for Other Purposes”。該規(guī)則在實質(zhì)內(nèi)容上并未改動，只是進行了語言上的修正。正如《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》咨詢委員會所言：“我們對規(guī)則105的語言進行了修正，這是對《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》進行總體重塑的一部分，以使它們更容易被理解，并使得整個《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》風格和術語保持一致。這些變化僅為風格上的變化。我們無意改變?nèi)魏巫C據(jù)可采性裁決的結(jié)果。”

④參見美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則103。

⑤Madden v.Aldrich,346 Ark.405,58 S.W.3d 342,354（2001）.

⑥U.S.v.Rothman,567 F.2d 744,750（C.A.7th,1977）.

⑦Bruton v.United States,391 U.S.123（1968）.

⑧Krulewitch v.U.S.,69 S.Ct.716,723,336 U.S.440,453,93 L.Ed. 790(concurring).（1949）.

⑨Parker v.Randolph,422 U.S.62,73（1979）.

⑩Dunn v.U.S.,307 F.2d 883,886（C.A.5th,1962）.

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（責任編輯：劉英玲）

D915.13

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1674-9014（2013）03-0065-08

2013-03-06

徐磊，男，河北衡水人，中國政法大學刑事司法學院博士研究生，研究方向為刑事訴訟法和證據(jù)法。