王 鋼

引 言

中國古代社會的調(diào)解制度是古代最完備、最有特色、普及率最高的制度。在長達2000多年的封建社會，調(diào)解這種平和的爭議解決模式受到了統(tǒng)治階級的高度重視，我國歷史上的大部分封建王朝都設(shè)立了專門的調(diào)解機構(gòu)，如秦漢兩朝的“秩、嗇夫和三老”，唐代的“鄉(xiāng)正、里正和村正”，等等。調(diào)解是爭議之外的中立主體在當(dāng)事人的邀請之下，出面輔助當(dāng)事方通過談判方式解決糾紛的一種替代性爭議解決模式①Stephen B．Goldberg．Dispute Resolution：Negotiation，Mediation and Other Processes，Aspen Publishers 2002，p．111．鑒于民商事調(diào)解與訴訟及仲裁附帶調(diào)解等程序的區(qū)別，文中所提到的調(diào)解未作特別說明都僅指民商事調(diào)解程序。。眾所周知，調(diào)解的過程及結(jié)果都是不公開的，這是其所具有的私密性；相對于只有雙方當(dāng)事人參加的談判機制而言，在調(diào)解員的幫助之下，當(dāng)事人往往能就爭議解決的方案達成一致，而且最終大多都能自動履行調(diào)解協(xié)議，這使得調(diào)解具有了高效性的特點；相對于訴訟、仲裁等程序而言，調(diào)解又具有低成本的特點；最后，即使調(diào)解未能達成協(xié)議，當(dāng)事人在調(diào)解中所表達的觀點也不會作為對其不利的證據(jù)在后續(xù)程序，如訴訟或仲裁中加以使用，這又使得調(diào)解具有了低風(fēng)險的特點。這種種特點和優(yōu)勢最終使得調(diào)解在很長的社會歷史進程中都作為中國民眾解決日常爭議的重要選擇而發(fā)揮著積極的作用。那么，中國傳統(tǒng)調(diào)解機制到底踐行著怎樣的規(guī)則或模式？或許，對于歷史點滴的探訪可以起到一斑窺豹的作用。

一、一則歷史故事引發(fā)的思考

春秋戰(zhàn)國時期，周王窒衰微，諸侯國群雄并起。大小諸侯國常常會因為各種各樣的原因而肆意發(fā)動戰(zhàn)爭。然而在很多時候，不管戰(zhàn)爭的勝負如何，都必然使得“池魚”中的百姓顛沛流離、家破人亡。這也成為一個歷史法則。相傳在春秋末期，當(dāng)兩個諸侯國之間將欲再起戰(zhàn)端之際，終有一位名士因為不愿看到百姓再遭涂炭而主動出面調(diào)停。為此他還設(shè)法調(diào)集了自己的數(shù)千兵甲，以備不時之需。之后，在他所召集的“三方會談”中，他對兩位國君曉以利害，進行勸說，而且明確表示自己主動介入紛爭并非為了一己私利，而是為百姓計。并且為了制止戰(zhàn)爭，他和他的武裝會毫不猶豫地加入受侵略的一方?；蛘呤鞘艿酱巳说膭裾f，或者是耽于有第三方加入之后戰(zhàn)爭情勢的制衡，兩國最終決定休戰(zhàn)言和②Bruce E．Barnes．Culture，Conflict，and Mediation in the Asian Pacific，University Press of America 2006，p．12．一說為我國春秋末期戰(zhàn)國初年墨翟的故事，見《墨子·公輸》。。這一歷史故事也因此成為千古美談。感動之余，揭開歷史的面紗，可以發(fā)現(xiàn)這其實是中國古代較早的一次成功的調(diào)解實例。其實，誠如前述，中國古代的調(diào)解實踐可能還要更早。中國古代調(diào)解可考的歷史可追溯至《史記·五帝本紀(jì)》中有關(guān)舜在繼位之前對于“歷山之農(nóng)者侵畔，河濱之漁者爭坻”。以身為范、主動進行調(diào)處，并最終使得“歷山之農(nóng)者……期年甽畝正。河濱之漁者……期年而讓長”①司馬遷：《史記·五帝本紀(jì)》（卷一），中華書局出版社2009年6月，第33～34頁。。

二、傳統(tǒng)與現(xiàn)代調(diào)解模式的比較

數(shù)千年風(fēng)雨飄搖之后，這些生動的歷史記載，卻正好可以使今人得以從各種角度對其進行深入剖析。單單從古今調(diào)解制度的模式對比來看，我國古代踐行的調(diào)解和今天的調(diào)解，雖然名稱相同，但卻可能存在著質(zhì)的差別。一般而言，現(xiàn)代調(diào)解制度體系中暗含著以下基本屬性：

（一）調(diào)解的當(dāng)事人意思自治性

從前述有關(guān)調(diào)解定義的表述中可以看出，現(xiàn)代調(diào)解程序是以當(dāng)事人意思及其合意為主導(dǎo)的，非經(jīng)當(dāng)事人共同同意或邀請，調(diào)解員是不可能介入當(dāng)事人之間的紛爭的，否則將被視為是對私人事務(wù)的無理干涉②Boulle L．Mediation：Principles，Process，Practice，Butterworths 1996，p．11．；這是現(xiàn)代調(diào)解體系中當(dāng)事人意思自治原則的最直接體現(xiàn)。當(dāng)事人意思自治，是現(xiàn)代民商事法律制度的精髓之一，也是整個現(xiàn)代民商事調(diào)解制度的基本原則之一。當(dāng)事人意思自治原則貫穿于調(diào)解制度的始終：調(diào)解程序的發(fā)起需要以當(dāng)事人的自愿為前提；調(diào)解員一般也都由當(dāng)事人自行選擇、指定和變更；調(diào)解中的信息披露和交流，完全仰賴當(dāng)事人的意思自治；調(diào)解程序的推進離不開當(dāng)事人的意愿；甚至調(diào)解程序的終止和調(diào)解協(xié)議的達成都由當(dāng)事人雙方來掌控。一句話，調(diào)解程序的方方面面大都仰賴于當(dāng)事人的意思自治及其合意。這已為很多國際、國內(nèi)調(diào)解立法及調(diào)解規(guī)則所確認③Model Law on International Commercial Conciliation of the United Nations Commission on International Trade Law，2002，Article 11．Also see the Arbitration and Conciliation Act，Indian，1996，Article 76．And see UNCITRAL Conciliation Rules，1980，Article 15．。從另一個側(cè)面看，這也是調(diào)解程序非約束性的直接體現(xiàn)，調(diào)解程序的非約束性正是調(diào)解機制自愿規(guī)則的應(yīng)有之意。

（二）調(diào)解員的中立性

現(xiàn)代調(diào)解制度第二個明顯的特點就是，作為第三方的調(diào)解員應(yīng)該始終保持中立的立場④中立并不意味著調(diào)解員不應(yīng)對調(diào)解中的力量失衡進行矯正，而且即使調(diào)解員對力量失衡進行矯正，也仍然是站在促成和解的立場上，而非站在弱勢方的立場上。See Bernard Mayer，Beyond Neutrality：Confronting the Crisis in Conflict Resolution，Jossey－Bass Publishers，2004，p．17．。其在調(diào)解中的相關(guān)行為應(yīng)做到不偏不倚。遍查現(xiàn)有調(diào)解著述中有關(guān)調(diào)解的定義，可以發(fā)現(xiàn)幾乎所有的調(diào)解定義中都少不了“中立第三方”這樣一個字眼。所有論著在對調(diào)解員的行為規(guī)范進行描述時，也常常會見到有關(guān)“中立性”的明確表述⑤Boulle L．Mediation：Principles，Process，Practice，Butterworths 1996，p．18．。雖然，時至今日，理論及實務(wù)界也難以對調(diào)解員中立做出明確的界定，因為調(diào)解實踐中的中立確實很難做到，但從大部分調(diào)解員及當(dāng)事人都相信調(diào)解員中立是調(diào)解員行為規(guī)則的主要內(nèi)容和基本標(biāo)尺。通常認為，采取中立的姿態(tài)有利于幫助調(diào)解員建立信任、樹立公正的形象，從而有利于促使當(dāng)事人達成和解。

一般認為，除非當(dāng)事人有類似要求，調(diào)解員不應(yīng)該將主要精力放在提供建議上，而應(yīng)該著眼于調(diào)解進程及為了當(dāng)事人的利益而保持中立⑥基于調(diào)解員自身調(diào)解方式及風(fēng)格的不同，及當(dāng)事人對調(diào)解員角色認識上的差異，可以將調(diào)解員劃分為輔助型調(diào)解員和評估型調(diào)解員兩種，前者只是在調(diào)解中起到程序性輔助作用，而后者還可以在適當(dāng)?shù)臅r候向當(dāng)事人給出實質(zhì)性建議。很多調(diào)解過程都是調(diào)解員對兩種方法的綜合運用。。中立性是調(diào)解過程中當(dāng)事人各方建立信任和維系在調(diào)解框架下解決爭議的強大動機的關(guān)鍵因素。此外，調(diào)解員對待當(dāng)事人的方式也會對調(diào)解進程及當(dāng)事人的心理狀態(tài)產(chǎn)生重要影響。故而，調(diào)解員在調(diào)解時應(yīng)該謹(jǐn)慎從事，而不應(yīng)使當(dāng)事人感覺到調(diào)解員有失中立或公正，從而避免激怒當(dāng)事人并導(dǎo)致調(diào)解進程終止的情況產(chǎn)生。當(dāng)然，調(diào)解員中立不僅僅需要調(diào)解員有關(guān)中立性的信念支持，調(diào)解中立還在很多時候仰賴于調(diào)解員保持中立的嫻熟技巧。

（三）調(diào)解過程應(yīng)以當(dāng)事人為主導(dǎo)，調(diào)解員只起輔助性作用

與前述調(diào)解中的當(dāng)事人意思自治原則相一致，在調(diào)解的過程中，非經(jīng)當(dāng)事方同意，調(diào)解員絕不應(yīng)該對爭議本身的是非曲直發(fā)表個人觀點，即使調(diào)解員認為該觀點完全出于中立和公論，但是也可能招致當(dāng)事人的反感和質(zhì)疑⑦James A．Wall，Jr．John B．Stark，Rhetta L．Standifer．“Mediation：A Current Review and Theory Development”，The Journal of Conflict Resolution 2001，45（3），p．375．。在現(xiàn)代調(diào)解模式下，調(diào)解員應(yīng)更多地關(guān)注和負責(zé)調(diào)解的程序問題，而對爭議解決的結(jié)果不享有建議權(quán)，其建議也無約束力。眾所周知，法院訴訟和仲裁庭仲裁都是（準(zhǔn)）司法性的爭議解決模式。從法律規(guī)定上講，法院判決和仲裁裁決對于當(dāng)事人都具有極強的約束力，當(dāng)事人有義務(wù)接受此類判裁的約束。在訴訟和仲裁中，當(dāng)事人固然有權(quán)表達自己對于糾紛的意見，這種表達也是幾乎所有爭議解決模式的必經(jīng)程序，但是無論如何，在現(xiàn)有訴訟和仲裁模式下，司法判決和仲裁裁決都是由裁判者依法裁量而來的，其間并不主要考慮當(dāng)事人的個人觀點。相反，調(diào)解機制中調(diào)解員和當(dāng)事人卻處于平等的地位，調(diào)解員的角色更多只是程序性輔助的作用。調(diào)解員需要想方設(shè)法推進調(diào)解程序和促進調(diào)解協(xié)議的達成，但卻不能高高在上地“發(fā)號施令”。因為在調(diào)解體系中，從一開始就沒有設(shè)置“裁判者”這樣的角色，因此也就沒有所謂上下之分，調(diào)解員和當(dāng)事人都是完全平等的主體。所以在整個調(diào)解過程中，調(diào)解員所能使用的最主要方法就是居中調(diào)和，用各種調(diào)解技巧促使當(dāng)事人自行達成和解。Christopher Moore就曾指出：“最好的和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)是由當(dāng)事人自己達成的?！雹貱hristopher Moore．The Mediation Process：Practical Strategies for Resolving Conflict，Jossey－Bass 2003，p．78．通常情況下，調(diào)解員只能對當(dāng)事人提供程序上的幫助而不是給予實質(zhì)性的建議。

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，代表著中國古代調(diào)解模式的“義舉”和今天踐行的調(diào)解模式存在著質(zhì)的不同，比如缺乏現(xiàn)代調(diào)解應(yīng)有的自愿性，且有違當(dāng)事人主導(dǎo)和第三方中立普遍原則，從中也可以解讀出中國傳統(tǒng)調(diào)解模式的具體情形：

首先，在上述調(diào)解實踐中，調(diào)解程序的發(fā)起并非出于雙方當(dāng)事人的自愿，或者可以說只是出于那位名士的一廂情愿，而后由雙方“當(dāng)事人”被動接受。這與現(xiàn)代調(diào)解的當(dāng)事人自愿特性是完全對立的，尤其是對現(xiàn)代意義上的民商事調(diào)解實踐而言，當(dāng)事人的調(diào)解自愿也常常被賦予非常重要的地位。

其次，在此次調(diào)解中，該調(diào)解員更多地只是在表達自己對于爭議的看法——不否認這些看法的確是出于公心，但卻沒有太多考慮當(dāng)事雙方對于爭端本身的態(tài)度和觀點。其實，這在很多中國傳統(tǒng)調(diào)解實例中是極為常見的現(xiàn)象。反之，如果調(diào)解人對某項糾紛沒有既成觀點，他也就不太會主動請纓，介入糾紛的調(diào)解了。正是因為他或她有了對于爭議的看法，他們才會甘愿冒著別人“多管閑事”的數(shù)落，秉承公心對爭議進行調(diào)處。于是，就出現(xiàn)了很有意思的現(xiàn)象：在現(xiàn)代調(diào)解體系下，一般只存在兩派觀點，即表現(xiàn)為雙方當(dāng)事人各執(zhí)一詞。而在中國傳統(tǒng)調(diào)解模式中，卻完全可能存在三派觀點，因為調(diào)解人完全可能持有與當(dāng)事人雙方都不相同的觀點。甚至，調(diào)解員的觀點在很多時候還會占據(jù)主導(dǎo)。

再者，該調(diào)解人還一度險些喪失調(diào)解員應(yīng)該嚴(yán)格保持的中立身份，這就明顯地與現(xiàn)代調(diào)解的調(diào)解員中立規(guī)則相去甚遠。從對上述歷史故事的回顧可以發(fā)現(xiàn)，他的立場是與戰(zhàn)爭的發(fā)動者相對立，轉(zhuǎn)而幫助被侵略方。但是這種由調(diào)解員實施的對一方當(dāng)事人的威脅行為定然難以被現(xiàn)代民商事調(diào)解程序所容忍和茍同。因為，在民商事爭議調(diào)解的過程中，事情本身的是非曲直與調(diào)解員并無直接關(guān)系。

此外，在漫長歷史進程中，尤其是以唐、元、明、清四朝為典型代表和重要階段，中國傳統(tǒng)調(diào)解制度還逐漸衍生出了較為鮮明的強制性特征②前述傳統(tǒng)調(diào)解的非自愿性主要指調(diào)解員系主動介入爭議，而未經(jīng)當(dāng)事人邀請。此處所謂的強制性是從國家對于調(diào)解的制度設(shè)計上來說的。。其中最典型的有如明朝初年戶部頒行的《教民榜文》中的有關(guān)規(guī)定：“民間戶婚、田土、斗毆、相爭一切小事，不許輕便告官，務(wù)要經(jīng)本管里甲老人理斷。若不經(jīng)由者，不問虛實，先將告人杖斷六十，仍發(fā)里甲老人量斷?！雹圩浴痘拭髦茣飞?，轉(zhuǎn)引自吳向紅：《中國古代遺失物制度的法律運行與觀念流變》，載《法學(xué)》2006年第1期，第59頁。應(yīng)該看到，現(xiàn)代整個民商事爭議解決的過程中，這種具有強制因素的調(diào)解已經(jīng)越來越少見了。即使是在國家給予特殊關(guān)注的勞動爭議的解決過程中，勞動爭議調(diào)解也并非其中的必經(jīng)程序④參見《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第5條。。傳統(tǒng)的強制調(diào)解模式顯然已難以適應(yīng)現(xiàn)代社會的需要。

當(dāng)然，并不是說傳統(tǒng)調(diào)解的所有屬性都與現(xiàn)代調(diào)解格格不入，比如傳統(tǒng)調(diào)解與現(xiàn)代調(diào)解在私密性規(guī)則方面就存在著廣泛的一致和相同的精神內(nèi)核。應(yīng)當(dāng)說這是調(diào)解機制在面對人們隱私權(quán)時所作的明智抉擇。總體而言，私密性是調(diào)解有效進行的保障之一。嚴(yán)格的私密制度是當(dāng)事人在調(diào)解過程中開誠布公的重要前提和關(guān)鍵因素。調(diào)解的成功不僅在于當(dāng)事人討價還價的技巧和態(tài)度，還仰賴于他們對自己潛在信息的披露程度，只有在此基礎(chǔ)上，調(diào)解員才能幫助當(dāng)事人擬定雙方都滿意的和解方案，而這一切在很大程度上取決于如何打消當(dāng)事人信息披露的后顧之憂。調(diào)解的私密性正好可以滿足這種需要。但是，還應(yīng)理智地看到，傳統(tǒng)調(diào)解的調(diào)解員主動介入模式，本身就可能構(gòu)成對當(dāng)事人私隱的干涉。傳統(tǒng)調(diào)解模式的私密性更多地只是涉及調(diào)解進行過程中及結(jié)束后，調(diào)解員對相關(guān)信息的保密問題。

三、表象背后的思考

對此相關(guān)問題的思考如果就此止步，問題其實并未真正解決。關(guān)鍵在于，為什么中國傳統(tǒng)調(diào)解規(guī)則和現(xiàn)代意義上的調(diào)解規(guī)則竟然存在如此大的反差？或者說為什么踐行了數(shù)千年的中國傳統(tǒng)調(diào)解模式如今卻不再能很好地適應(yīng)現(xiàn)代社會的需要？是古今中國老百姓心態(tài)的變化，抑或是世人習(xí)慣的變遷，或者其他諸多的猜測和解釋。筆者認為，真正的答案存在于對以下問題的思考：

（一）文化的變遷和傳承

“所謂文化乃是包括知識、信仰、藝術(shù)、道德、法律、習(xí)慣以及其他人類作為社會成員而獲得的種種能力、習(xí)性在內(nèi)的一種復(fù)合整體?！雹賽鄣氯A·泰勒：《原始文化》，連樹聲譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第4頁。受到中國社會經(jīng)濟、政治、歷史等方面的長期作用，在中國特有的“以和為貴”的傳統(tǒng)思維和“和合”文化的影響之下，大部分民眾都習(xí)慣于對他人不請自來的調(diào)解報之以善意理解的心態(tài)，而不會感到明顯的不適和抵觸。比如清朝時期就曾有過親友主動介入叔嫂之間的田產(chǎn)之爭，而使雙方互有妥協(xié)，從而免于對簿公堂的記載。時至今日，這種由爭議雙方共同熟悉的第三方非經(jīng)邀請主動介入糾紛的調(diào)解實例也屢見不鮮，此種情況尤其是在農(nóng)村及家族生活中，較為常見。經(jīng)常會看到文學(xué)作品中有關(guān)調(diào)解人趁著夜色（為保密起見），進入族中某一家庭，主動對這一家庭內(nèi)部發(fā)生的糾紛，如夫妻糾紛、婆媳糾紛等，進行“說和”的情節(jié)。但是，不可否認的是，這種深深植根于中國傳統(tǒng)鄉(xiāng)土文化的調(diào)解模式，伴隨著其所依附的文化土壤的逐漸“變質(zhì)”，已經(jīng)面臨著極其嚴(yán)峻的考驗，甚至有人認為這種傳統(tǒng)的調(diào)解模式已經(jīng)讓位于西風(fēng)東漸的新型調(diào)解模式。后者，自然帶有非常明顯的西方文化烙印?；谥肮P者進行的對現(xiàn)今社會民眾是否愿意接受他人不請自來的好意勸說的調(diào)查可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代人普遍表示他們很難接受他人對自己事務(wù)的主動介入和干涉。

如果文化方面的分析仍然被認為失之寬泛，那么導(dǎo)致上述情況更深層次的原因應(yīng)當(dāng)是隸屬于文化范疇的民眾法律意識的變化。與此有關(guān)的法律意識，更集中地表現(xiàn)為隱私觀念和自主意識的增強。

（二）隱私觀念的產(chǎn)生及強化

從某種意義上講，人類文明濫觴于積淀在人性深處的“羞恥之心”。正是有了羞恥心，“隱私”這一文明時代的精神特質(zhì)才得以凸顯。在西方諺語中被稱作“柜中骷髏”的隱私，不言而喻，就是指個人不愿公開的私人秘密或個人信息。隱私是人類本性所固有的，隱私觀念也伴隨著自由主義思想觀念在近代得以確立?？疾鞆碾[私到隱私觀念再到隱私權(quán)確立的過程，會發(fā)現(xiàn)隱私權(quán)涵納了人類物質(zhì)文明和精神文明發(fā)展的雙重成果。對公民的隱私權(quán)進行法律保護，是社會文明和進步的重要標(biāo)志，隱私權(quán)包括隱私保密權(quán)、隱私支配權(quán)和隱私保護權(quán)。在發(fā)生民商事爭議后，爭議主體會有很多可供選擇的方法來處理他們之間的問題，或訴訟、或仲裁、或談判、或調(diào)解，等等。只有在當(dāng)事人選擇以調(diào)解方式解決爭議且指定某人為其調(diào)解的情況下，調(diào)解員才可以介入爭議的解決、“干涉”別人的“私隱”。與傳統(tǒng)調(diào)解的主動介入模式相區(qū)別，現(xiàn)代調(diào)解制度對于當(dāng)事主體爭議解決主導(dǎo)權(quán)的尊重，實際上就是對于他們解決爭議選擇權(quán)和隱私權(quán)的終極尊重。

（三）自主意識的增強

與此有關(guān)的就是人們的自主意識。自主意識指主體的自我意識。它是人對于自身主體地位、主體能力和主體價值的一種自覺意識，是人之所以具有主觀能動性的重要根據(jù)。自主意識和自由意志是主體意識的重要內(nèi)容。自主意識是一種多維度、多層次的復(fù)雜心理現(xiàn)象，它包括自我認知、自我體驗和自我控制三種心理成分。其中，自我控制意識一個很重要的表現(xiàn)就是主張自己的問題自己解決而反對其他主體隨意干涉。沒有人愿意做傀儡。大到國家，小到個人，都有一種與生俱來的自主意識。這種與生俱來的自主意識的不斷強化，使得人們在面臨爭議解決模式的選擇時，自然會產(chǎn)生一種實現(xiàn)自我選擇和控制的心理需求，而不是由任何外人“不請自來”地介入。相比之下，爭議外主體介入的動機僅僅是較為次要的考慮因素。今人所保有的類似心態(tài)和意識，最終使得傳統(tǒng)調(diào)解模式越來越面臨著日益嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)和考驗。

結(jié) 語

中國的調(diào)解制度是中國傳統(tǒng)文化數(shù)千年沉積后的結(jié)晶，傳統(tǒng)調(diào)解制度對于中國而言，遠非西方古代的神明裁判制度所能比擬和可以輕言廢棄的。然而隨著時代的變遷，傳統(tǒng)調(diào)解機制的這種調(diào)解員主動介入模式、非中立模式，及調(diào)解員主導(dǎo)模式已經(jīng)明顯不符合當(dāng)今文化的特質(zhì)和現(xiàn)代人的法治意識。隨著現(xiàn)代法治觀念的普及和個體自主意識的增強，這種傳統(tǒng)調(diào)解模式，在現(xiàn)代社會已經(jīng)變得舉步維艱。為了適應(yīng)中國社會新時代發(fā)展的需要，調(diào)解這種飽受考驗的爭議解決模式自然有必要實現(xiàn)相應(yīng)的變革。今天國人對于傳統(tǒng)調(diào)解制度最明智的態(tài)度仍然是“揚棄”，即批判地繼承。