張 倩

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210093)

一、贖刑制度概述

“贖刑”一詞古已有之，最早見于《虞書?舜典》“金作贖刑”，稍后的記載是《尚書?呂刑》“呂命穆王，訓(xùn)夏贖刑”①。什么是贖刑呢？沈家本說：“凡言贖者，皆有本刑，而以財易其刑故曰贖”[1]330?？梢钥闯?，贖刑最本源的意思就是指犯人繳納一定數(shù)量的財產(chǎn)而贖免其刑罰。

關(guān)于贖刑的性質(zhì)，有學(xué)者主張，贖刑并非替代刑，而應(yīng)歸屬正刑或主刑之列[2]。筆者不同意此種觀點，在筆者看來，正刑或主刑是能夠獨立適用和普遍適用的，贖刑在性質(zhì)上只能是刑罰的替代方式，而不是刑罰本身。贖刑與作為財產(chǎn)刑的罰金不同，是我國古代規(guī)定犯人交納一定數(shù)量財產(chǎn)贖免刑罰的一種制度，一般來說它并不直接適用于某一罪名，只是在判定某種罪行應(yīng)科的刑罰之后，可以納財取贖。與罰金本身就是一個可以獨立施用的刑種不同，贖刑不是實體刑而僅是一種替代刑。

贖刑在中國歷史上是何時出現(xiàn)的呢？我們是否可以從“金作贖刑”、“訓(xùn)夏贖刑”這些記載中推出贖刑的源頭呢？學(xué)界尚未就這一問題達成共識。李衡梅教授認為贖刑在夏代以前就出現(xiàn)了，她認為堯舜部落聯(lián)盟時代就已經(jīng)出現(xiàn)贖刑[3]。這種推論多是源自最早記載贖刑之名的《虞書?舜典》。劉廣安教授認為古代贖刑是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是與私有制、國家同時出現(xiàn)的[4]，“訓(xùn)夏贖刑”的記載說明贖刑最初出現(xiàn)在夏代。另有學(xué)者認為贖刑源于西周，其根據(jù)是《呂刑》“五罰”的規(guī)定，而且他們認為贖刑的出現(xiàn)需具備兩個條件，其一是刑罰的存在，其二是該社會的主流價值觀能容忍以財貨替代刑罰的執(zhí)行[5]。夏商時期的刑事指導(dǎo)思想是“恭行天罰”的神權(quán)法思想，該時期社會的主流價值觀念是不能容忍贖刑的存在的。

① 轉(zhuǎn)引自: 羅翔. 中華刑罰發(fā)達史: 野蠻到文明的嬗變[M]. 北京: 中國法制出版社, 2006: 188.

這樣看來，贖刑制度究竟源于夏以前、夏代還是西周甚至其他時期尚無定論，恐怕只有大量的考古資料才能為贖刑的起源尋求足夠的支持。就筆者已經(jīng)查閱到的資料來看，其傾向于贖刑制度源于西周一說，“金作贖刑”、“訓(xùn)夏贖刑”雖然被視為贖刑制度的權(quán)威記載，但僅憑書經(jīng)的記述，實不足作為劃定贖刑起源上限的依據(jù)，這種以遠古傳說為根據(jù)的說法還有待考證。虞舜時代為我國原始社會末期階段，社會生產(chǎn)關(guān)系的基礎(chǔ)是氏族公有制，在這種情況下既不可能有階級的劃分，也不存在國家和法律，刑罰制度作為階級暴力的體現(xiàn)在當(dāng)時沒有存在的客觀基礎(chǔ)，作為刑罰替代方式的贖刑也必然不可能脫離私有制、國家而產(chǎn)生。在有關(guān)夏、商兩代的典籍資料中，也不見有贖刑的記述，而西周時期贖刑的存在已為考古發(fā)掘所證明，陜西岐山縣出土的銅器銘文有伯楊父讓罪犯牧牛交出三百鍰銅的贖金的記載。

二、贖刑的歷史沿革

（一）先秦之贖刑

可視為周代的成文法的《呂刑》中可以窺見贖刑的源頭，當(dāng)然，就《呂刑》而言，它還只是總的原則或大綱，據(jù)此也僅能對周代贖刑進行推測。《呂刑》云：“五刑不簡，正于五罰；五罰不服，正于五過”①轉(zhuǎn)引自: 郭淑華. 試論我國古代之贖刑[J]. 政法論壇, 1989, (6): 52-57.。意思是說經(jīng)檢察不能核實，不應(yīng)五刑者，就當(dāng)正于五罰（贖），不應(yīng)當(dāng)罰贖者，即正于五過，過失則從赦免。即所謂的“刑疑赦從罰，罰疑赦從免”，“疑”是指“虛實之證等，是非之理均?；蚴律嬉伤?，旁無證見；或雖有證見，事非疑似?！盵1]443據(jù)此記載，當(dāng)時對有犯罪嫌疑而又未予認定的囚犯，并不輕易赦之，而是按所涉嫌的罪名罰其繳納一定數(shù)量的財物，罰金多寡視疑罪大小而定[6]。也就是說疑罪許贖，其贖法規(guī)定，墨、劓、刖、宮、大辟等，五刑之罪疑者，皆得罰贖，贖則以銅，其斤兩應(yīng)與其罪相當(dāng)，故有百鍰、二百鍰、五百鍰、六百鍰和千鍰各等②同上.。而對于證據(jù)確鑿，已被判處刑罰的人，是否可以用財物折抵刑罰，《呂刑》中并無記載。

《國語?齊語》載，“齊桓公問政于管仲：‘齊國寡甲兵，為之若何？’管仲答曰：‘輕過而移諸甲兵’。又答：‘制重罪贖以犀甲、一戟；輕罪贖以鞺盾，一戟，小罪謫以金分?！雹坜D(zhuǎn)引自: 參考文獻[1].從這段對話可以看出，在諸侯爭霸、戰(zhàn)爭頻繁的春秋時期，以甲兵贖罪可以緩解軍需不足。

（二）秦漢之贖刑

秦簡中有關(guān)贖刑的條文散見于《秦律十八種》、《法律答問》和《秦律雜抄》，可見秦時贖刑已被明文規(guī)定于律中。在贖刑種類上，秦代贖刑包括贖耐、贖遷、贖鬼薪鋈足、贖黥、贖宮、贖死等?！斗纱饐枴份d：“盜徙封，贖耐”④轉(zhuǎn)引自: 參考文獻[7].。即私自移動田界標(biāo)志的罪人，可出錢贖剃鬢的刑罰，可見輕刑“耐刑”是可以贖的；《法律答問》又載：“可（何）謂贖宮？臣幫真戎君長，爵當(dāng)上造以上，其有罪當(dāng)贖者，其為群盜，令贖鬼薪鋈足；其有府（腐）罪，贖宮?！雹萃?可見鬼薪鋈足至重刑宮刑都是可以贖的。在贖罪方法上，秦代贖刑制度規(guī)定得也較靈活，有金贖與役贖兩種，如公士以下犯刑罪、死罪者，可服春米、望哨、筑城墻的勞役贖罪。在適用條件上，依據(jù)行為主體的不同，區(qū)分普通百姓與具有特定身份之人（例如公士以下、葆子以上、真臣邦君公、內(nèi)公孫毋爵者等），分別情況予以適用。

有論者將《秦律》中的贖刑歸納為“貲贖”和“役贖”兩種，后者是指用勞役抵折贖金。其實“貲贖”“役贖”并不是可以選擇適用的平行關(guān)系，就贖刑而言，其直接的取贖方式僅是貲贖一種，只是在“其弗能入”即不能按期如數(shù)繳納贖金時，才允許用勞役充抵，因而，《秦律》中的所謂“役贖”是由貨贖推演而來，以“其弗能入”為法定條件的[7]。

漢承秦制，其贖刑亦大略如此?！稘h書?惠帝紀》載，元年，“民有罪得買爵三十級，以免死罪”①轉(zhuǎn)引自: 張晉藩, 王志剛, 林中. 中國刑法史新論[M]. 北京: 人民法院出版社, 1992: 557.；《武紀》天漢四年，“令死罪入錢五十萬，減死一等”②轉(zhuǎn)引自: 參考文獻[1].；司馬遷在《報任少卿書》中說“家貧不足自贖”③轉(zhuǎn)引自: 張晉藩, 王志剛, 林中. 中國刑法史新論[M]. 北京: 人民法院出版社, 1992: 557.，而受腐刑。可見西漢贖法，徒刑、宮罰、死罪，皆得收贖。西漢的贖刑在沿襲秦代贖刑制度的基礎(chǔ)上也有發(fā)展之處——確立了收贖標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)出土張家山漢簡，西漢初已有贖金標(biāo)準(zhǔn)和等級?！毒呗伞仿晌妮d：贖死，金二斤八兩。贖城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八兩。贖斬、府（腐），金一斤四兩。贖劓、黥，金一斤。贖耐，金十二兩。贖遷，金八兩。有罪當(dāng)府（腐）者，移內(nèi)官，內(nèi)官府（腐）之④轉(zhuǎn)引自: 參考文獻[5].。所以，相對于秦代而言，漢代的贖刑已經(jīng)形成了一套贖刑適用體系，并且明確規(guī)定了適用贖刑的條件以及贖金額度等。

（三）唐朝之贖刑

唐代以國家基本法典的形式對贖刑適用的對象、排除適用贖刑的情況、不同犯罪的贖金數(shù)量等作了全面的規(guī)范。

1．適用對象

第一，有“議、請、減”特權(quán)的人?！短坡伞芬?guī)定，凡八議之人 只要不是犯十惡大罪和五流者，均在議、請、減、贖、當(dāng)、免之例。 同時該律中有詳盡的關(guān)于減贖當(dāng)免的具體辦法的規(guī)定，如：一人若兼有議請減贖等諸種身份，則以一最高者從減；凡正當(dāng)原因去任，無現(xiàn)職的官，減免贖罪與現(xiàn)任同；無官時犯罪，有官時事發(fā)，不以犯在無官時治罪，而以發(fā)在有官時贖免；若有官時犯罪，無官時事發(fā)，也以有官論；若是犯罪時官位低，案發(fā)時官位高，則以高官位論。

第二，過失殺傷人者?？赡苁鞘艿健罢撔亩ㄗ铩毙塘P思想的影響，唐朝開始關(guān)注犯罪人的主觀方面，唐律中有關(guān)于過失殺傷人者可以以銅贖刑的規(guī)定。同時唐律為保護封建政治賴以建立的綱常倫理秩序，過失殺傷者與被殺傷者的身份關(guān)系和致傷程度不同時可能處罰原則也會不同，在贖刑的適用上則表現(xiàn)為子孫對期以上尊長過失殺傷應(yīng)處徒刑的不享有用贖的權(quán)利[8]。

第三，符合條件的老、幼、病殘。在唐朝，七十歲以上、十五歲以下以及廢疾，犯流罪以下，除加役流、反逆緣坐流、會赦猶流外，都可以適用贖刑；八十歲以上、十歲以下和達到“篤疾”程度的病殘人，犯了盜罪及殺傷人罪的，也可以適用贖刑。

第四，疑罪。據(jù)律的規(guī)定，諸疑罪，各依所疑，以贖論。這是西周時期“疑罪許贖”規(guī)定的延續(xù)。

2．排除適用情況

第一，五流⑤五流是指加役流、反逆緣坐流、子孫犯過失流、不孝流、會赦猶流.中的加役流、反逆緣坐流和會赦猶流這三種流罪比一般的情況要嚴重，即便是老小廢疾也不適用贖刑。

第二，十惡。對于謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內(nèi)亂十惡犯罪，具有嚴重的社會危害性，因而處罰重于常法。

第三，其他。依據(jù)唐律規(guī)定，子孫對期以上尊長過失殺傷應(yīng)處徒刑的，故意毆打致人重傷應(yīng)處流刑的，男人犯盜罪應(yīng)處徒刑的，婦女犯奸罪的，都不適用贖刑。

3．贖金數(shù)量

據(jù)《唐律疏議》第1至5條規(guī)定，自笞一十，贖銅一斤開始，笞數(shù)以十為差，銅數(shù)以一斤為差遞加，至杖一百，贖銅十斤，共十等。徒刑，自徒一年，贖銅二十斤始，年以半年為差，銅以十斤為差遞加，至徒三年，贖銅六十斤，共五等。贖流罪，分別為八十、九十、一百斤三等。死刑不分斬、絞，均贖銅一百二十斤①轉(zhuǎn)引自: 參考文獻[8].。

（四）宋代之贖刑

宋代贖刑制度有一些重要的規(guī)定。其一，折杖贖金法。與唐律“其本應(yīng)徒已決杖答者，即以杖答贖直準(zhǔn)減徒年”[9]之計已決罪贖直，以減余罪，而不贖余罪的規(guī)定不同，宋贖法是贖余罪的。其法規(guī)定：“犯加役流而下，一罪先發(fā)，已經(jīng)論罰，余罪后發(fā)，??止贖金以滿余數(shù)。”[9]其二，朝廷命官可以納官贖他人罪。嘉佑時，李抃納官贖其父死罪，其父免死，編管湖南；碭山縣尉王存立納官贖其父配隸罪。其三，凡因誣告、傷害人，法當(dāng)治罪而可贖罪者，所贖銅則給被誣告人或被傷害人之家。其四，贖罪者必須在規(guī)定的時間內(nèi)將所贖銅或錢送交官府。死罪限八十天，流罪限六十夫，徒罪限五十天，杖罪四十天，答罪及罰棒、罰直、罰直食錢三十天。如果犯人已死或在規(guī)定的期限內(nèi)遇朝廷大赦，可以免交銅、錢。此外，犯人如因家貧無銅、錢可贖者，由本州負責(zé)官員取保釋放[9]?？梢姡谔坡蓪H刑已經(jīng)規(guī)定得比較詳盡的基礎(chǔ)上，宋代亦有一些特色之處，從而使得贖刑制度日臻完善。

（五）明清之贖刑

贖刑在明代得到了廣泛的適用，贖刑制度也得到了極大地豐富。首先，在贖刑方式上，除了以錢贖刑外，還可以以米、灰、磚、碎磚、水和炭及石來贖罪，亦可以勞役贖罪?！洞竺髀伞穼８健凹{贖諸例圖”詳列贖刑的種種具體情況，大抵說來，贖項有納紗、納錢、納銀、納馬、納草、納米。罰役有屯田、種樹、做工、運糧、運瓦、運磚、運灰、運炭、運水、煎鹽炒鐵以及其他勞役。每種勞役所抵刑罰都依不同情形而有具體規(guī)定。其次，以罪犯的經(jīng)濟條件為標(biāo)準(zhǔn)將其分為無力、有力、稍有力、稍次有力，無力者依律的決，有力者照例折銀上庫或折谷上倉，稍有力和稍次有力納工價和以做工贖罪。

明朝贖罪制度有一個重要特點——“律得收贖”與“例得納贖”相輔而行[10]。所謂“律得收贖”指的是按照《大明律》的條文，某些犯徒流罪者，除杖一百外，徒、流刑部分按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)折成杖數(shù)，然后照杖數(shù)贖罪。所謂“例得納贖”，是指依例的規(guī)定，以財物或服役贖罪。兩者區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個方面。第一，贖罪的內(nèi)容不同。收贖是贖余罪，納贖是贖全罪。第二，適用的對象不同。律得收贖適用于天文生，老幼廢疾及婦女犯徒流刑者。例得納贖適用面較廣，包括軍民官吏人等。第三，穩(wěn)定性不同。例得納贖因時權(quán)宜，經(jīng)常變化，律得收贖比較穩(wěn)定。

到了清代，滿漢異制，《大清律》規(guī)定，滿人犯罪，不由一般司法機關(guān)審理。宗室貴族及其親屬犯罪，均享有“八議”特權(quán)，依例“減等”、“換刑”。例如，以罰養(yǎng)贍銀換笞杖，以圈禁代徒流，以枷號代充軍等。一般官吏犯罪，也有以官當(dāng)罪，以錢贖罪之法，卻不見漢人贖罪之例。到光緒年間，清朝修訂了當(dāng)時的刑法，廢除了收贖、納贖、贖罪各條。此外，仿照西方國家刑法體例，改笞杖刑為罰金刑，使贖刑制度進一步失去了適用的前提。其后的《大清新刑律》，在體例、篇目、內(nèi)容上均按照西方資產(chǎn)階級刑法典，完全廢除了贖罪之制。至此，時逾二千年的中國古代贖刑制度遂告終結(jié)。贖刑制度由此經(jīng)歷了一個由產(chǎn)生到逐漸完善，由完善到取消的過程。

三、贖刑制度之評價

對贖刑制度的存廢歷代就存有爭議，反對者主要基于以下原因主張應(yīng)取消贖刑制度：第一，贖刑制度公開和露骨地確定了統(tǒng)治階級的特殊法律地位，使統(tǒng)治集團成員得以在該項制度庇護之下任意作惡，這種特權(quán)甚至還可蔭及親屬。第二，贖刑是在國家“財匱民勞”之際為“斂民財”而施予的“權(quán)宜之術(shù)”，無利于民生?！澳峦跹灿螣o度，財匱民勞，至其末年，無以為計，乃為此一切權(quán)宜之術(shù)，以斂民財?！雹俎D(zhuǎn)引自: 參考文獻[1].既然是特定時期的“權(quán)宜之術(shù)”，就不能視為持續(xù)、穩(wěn)定的制度設(shè)計。第三，贖刑會導(dǎo)致“犯法死者皆貧民，而富者不復(fù)死矣”，造成“富者得生，貧者獨死”的不公正社會狀況，贖刑制度的存在會造成“重義輕利”、“貧富異刑”局面的出現(xiàn)。

不可否認，生長在以身份為基點，彌漫著特權(quán)和等級氣氛的社會環(huán)境里的贖刑制度從產(chǎn)生之初就天然地具有它的弊端，贖刑是為維護等級身份和特權(quán)服務(wù)的，帶有不平等的色彩。隨著“從身份到契約”運動的進行，平等自由的觀念給社會大眾帶來了新的氣息，與等級社會有著密切關(guān)聯(lián)的贖刑制度必然會受到人們的詬病。繳納一定數(shù)量的財產(chǎn)而贖免其刑罰的制度形式上是針對一切人，但由于人們擁有財富的不均，實際上贖刑制度的受惠者更多的是富人，“貧富異刑”的擔(dān)憂也在所難免。

但是，任何一項制度的存在都不是盡善盡美的，贖刑制度古已有之，能夠在中國歷史上存在這么多年必然有它的合理性，贖刑制度在中國古代刑罰的執(zhí)行中扮演了重要的角色，贖刑制度所散發(fā)出的光芒不應(yīng)該被遮蔽。筆者認為，贖刑制度具有以下優(yōu)點：第一，一定程度上適當(dāng)減緩國家的財政負擔(dān)，對特權(quán)階層的保護可以鞏固其統(tǒng)治。第二，以金錢或勞役來取代肉刑，在一定程度上緩和了刑罰的殘酷性。贖刑的沿用構(gòu)建了一種由“懲罰一元化”體系轉(zhuǎn)向“懲罰+賠償”的多元化解決社會糾紛機制的進路，與“由報復(fù)轉(zhuǎn)向關(guān)注對被破壞的社會關(guān)系的修復(fù)”的刑罰理念相吻合。第三，贖刑作為刑罰執(zhí)行替代方式的制度性安排還可解決監(jiān)禁刑的一些困境。當(dāng)代監(jiān)禁刑費用高昂、容易導(dǎo)致交叉感染和使人產(chǎn)生挫折感的弊端不斷暴露，從我國傳統(tǒng)贖刑文化中受到某些啟示，以贖刑的方式解決監(jiān)禁刑困境不妨是一種思路。第四，贖刑中所包含的罪過觀念值得肯定。贖刑適用于過失犯以及十惡不赦的規(guī)定?？梢钥闯?，贖刑制度的這些優(yōu)點對現(xiàn)代的刑罰改革有著重要的啟示，贖刑制度中體現(xiàn)的恢復(fù)性司法、刑罰輕緩化、重視對犯罪人的主觀罪過和人身危險性的考量、對未成年人犯罪和老年人犯罪從輕處罰的恤刑精神等理念值得深思和借鑒。

筆者認為，對贖刑制度進行批評的最大原因在于其容易造成“貧富異刑”，如果沒有一套合理的適用機制，贖刑制度很容易異化為特權(quán)階級“尋租”的工具。對于已經(jīng)終結(jié)的贖刑制度如果在當(dāng)代進行平等化改造，去除贖刑制度中的一切特權(quán)因素仍然可以為今所用。欲使古代的贖刑制度在當(dāng)下發(fā)揮作用，筆者建議從如下幾個方面進行完善：第一，贖刑制度的適用范圍應(yīng)以輕微刑事案件和主要侵犯個人或較小法益的案件為主，包括輕傷害，普通交通肇事，財產(chǎn)犯罪如盜竊、數(shù)額不大的詐騙、搶奪、敲詐勒索以及涉及到家庭親友、社區(qū)鄉(xiāng)鄰等關(guān)系的案件，此類案件適用贖刑制度不至于造成對被害人、犯罪人利益保護和公共利益保護的失衡。如果不分輕罪重罪，不分犯罪客體是個人法益還是社會、國家利益，大范圍地適用贖刑制度無疑會極大地挑戰(zhàn)民眾傳統(tǒng)的刑罰觀。古代“十惡不贖”的規(guī)定就已經(jīng)考慮到了贖刑不適用于嚴重的犯罪。第二，在有被害人的場合，贖刑制度的適用須建立在被害人同意的基礎(chǔ)上。贖刑制度在某種程度上來說是一種功利性的考量，減輕了監(jiān)禁刑帶來的較重負擔(dān)的司法成本，但是這種功利性的考量不能以犧牲被害人樸素的報應(yīng)情感的滿足為代價。所以，在有被害人的場合，應(yīng)充分考慮被害人是否愿意對犯罪人實施贖刑的意愿，只有建立在被害人同意基礎(chǔ)上的贖刑的適用才不至于漠視被害人的平復(fù)心理。第三，贖刑的方式應(yīng)當(dāng)多樣化。除了以錢贖刑這種最傳統(tǒng)的贖刑方式外，還可采用以物贖刑、以有價證券贖刑的方式，另外還可采用社區(qū)服務(wù)、勞務(wù)補償?shù)纫晕镖H刑的方式。多樣化的贖刑手段可以降低贖刑為富人提供逃避刑事追究的可能性。

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