練育強(qiáng)

（華東政法大學(xué)，上海200042）

行政處罰與刑事制裁銜接研究之檢視*

練育強(qiáng)

（華東政法大學(xué)，上海200042）

自90年代初起至今，我國(guó)學(xué)界關(guān)于行政處罰與刑事制裁之間銜接的研究可以分為三個(gè)階段：第一階段從20世紀(jì)90年代初期至2001年；第二階段從2001年至2011年；第三階段為2011年至今。該研究的內(nèi)容主要包括行政處罰與刑事制裁銜接難的表現(xiàn)及原因、銜接適用的規(guī)則及原則、銜接的制度設(shè)置等方面；研究不足主要體現(xiàn)在實(shí)證研究不足、反思性研究不足、持續(xù)性關(guān)注不足等方面。下一步研究的重點(diǎn)應(yīng)是立足于實(shí)證與理論反思，就銜接過(guò)程中可能出現(xiàn)的各種情況、銜接不暢的原因、解決路徑以及人民檢察院在銜接中地位與作用等方面展開(kāi)深入細(xì)致的研究。

行政處罰；刑事制裁；銜接研究；檢視

對(duì)于行政處罰與刑事制裁銜接中存在的問(wèn)題，理論界自上世紀(jì)90年代初就予以了關(guān)注，產(chǎn)生了不少研究成果，提出了多種解決方案，但是這些理論似乎并沒(méi)有能夠解決實(shí)踐中存在的問(wèn)題，對(duì)于相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)范性文件的制定似乎也沒(méi)有起到指引作用，而且有些理論闡述彼此之間還存在直接的沖突。為了促使理論研究更好地指導(dǎo)實(shí)踐工作，本文擬就二十多年來(lái)理論界針對(duì)這一問(wèn)題的研究作出系統(tǒng)的回顧與思考。1

一、既有研究階段劃分

根據(jù)規(guī)范行政處罰與刑事制裁銜接的法律、行政法規(guī)以及規(guī)范性文件制定的時(shí)間，筆者將學(xué)者的研究分為三個(gè)階段：第一階段從20世紀(jì)90年代初期至2001年；第二階段從2001年至2011年；第三階段為2011年至今。

第一階段定位于20世紀(jì)90年代初至2001年，即從學(xué)界開(kāi)始關(guān)注行政處罰與刑事制裁之間的銜接起至2001年國(guó)務(wù)院制定銜接的行政法規(guī)止。這一時(shí)期里，有關(guān)行政處罰與刑事制裁銜接的重要的法律是1996年制定的《行政處罰法》，該法中共有5個(gè)條文涉及兩者之間的銜接問(wèn)題。2這一階段的研究特點(diǎn)非常明顯，主要就是為了服務(wù)于《行政處罰法》的制定及具體適用而提出行政處罰與刑事制裁的競(jìng)合、銜接等問(wèn)題及解決方法。此外，基于對(duì)德國(guó)行政刑法的研究，學(xué)者們初步提出了行政刑法的概念。

第二階段定位于2001年國(guó)務(wù)院《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》的制定至2011年新的規(guī)范性文件出臺(tái)。這期間，為了落實(shí)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，最高人民檢察院分別于2001年12月、2004年3月、2006年1月單獨(dú)或與其他部門(mén)共同發(fā)布了三部規(guī)范性文件《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》、《最高人民檢察院、全國(guó)整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)、人民檢察院工作聯(lián)系的意見(jiàn)》、《最高人民檢察院、全國(guó)整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部、監(jiān)察部關(guān)于在行政執(zhí)法中及時(shí)移送涉嫌犯罪案件的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱四部門(mén)規(guī)范性文件）以督促行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及時(shí)移送涉嫌犯罪的案件。由于上述行政法規(guī)與規(guī)范性文件賦予了人民檢察院在行政處罰與刑事制裁銜接中的監(jiān)督職責(zé)。這一時(shí)期研究的主要內(nèi)容除了繼續(xù)關(guān)注行政處罰與刑事制裁之間的競(jìng)合與適用外，其顯著的特點(diǎn)就是大量的有關(guān)檢察機(jī)關(guān)移送監(jiān)督、立案監(jiān)督等文章予以公開(kāi)發(fā)表，探討了人民檢察院在兩者銜接中的地位與作用。行政刑法學(xué)科的建構(gòu)問(wèn)題也成為這一時(shí)期理論研究關(guān)注的重點(diǎn)之一。

第三階段定位于2011年至今，即起始于2011年2月9日中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）的發(fā)布。此前除2001年國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)以及最高人民檢察院?jiǎn)为?dú)制定的司法業(yè)務(wù)文件外，另外兩部規(guī)范性文件制定的主體是最高人民檢察院、全國(guó)整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室以及公安部，2006年的規(guī)范性文件還包括監(jiān)察部?！兑庖?jiàn)》制定主體極為廣泛，包括國(guó)務(wù)院法制辦、中央紀(jì)委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部、人力資源和社會(huì)保障部，而且還通過(guò)中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)。因此，雖然無(wú)法從嚴(yán)格意義上的“法”的視角就其主體進(jìn)行分析，但是該文件頒布的重要性是毋庸置疑的。另外，《意見(jiàn)》發(fā)布后，2012年3月14日新修訂的《刑事訴訟法》第52條第2款增加規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過(guò)程中收集的物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。”這一階段雖然時(shí)間不長(zhǎng)，但研究的特點(diǎn)還是非常顯著的，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。第一，進(jìn)行了更加務(wù)實(shí)的規(guī)范分析與實(shí)證分析。就規(guī)范分析而言，既有立足于《行政處罰法》與《刑法》之間的因銜接而產(chǎn)生的具體條文的分析，也有立足于新修訂的《刑事訴訟法》中相關(guān)條文所作的規(guī)范分析。就實(shí)證分析而言，既有立足于檢察部門(mén)監(jiān)督視角下的實(shí)證分析，也有以一個(gè)地區(qū)內(nèi)兩者之間銜接為視角的研究。第二，基于多年來(lái)行政處罰與刑事制裁銜接不太暢通這一現(xiàn)象，學(xué)界開(kāi)始對(duì)銜接的有關(guān)理論以及制度建構(gòu)進(jìn)行了初步的反思，包括對(duì)銜接中的“一事不二罰原則”、“刑事優(yōu)先原則”以及“檢察監(jiān)督的憲法依據(jù)”等進(jìn)行了反思。

二、既有研究的主要內(nèi)容

（一）有關(guān)行政處罰與刑事制裁銜接難的表現(xiàn)及原因的研究

針對(duì)行政處罰與刑事制裁銜接難的具體表現(xiàn)，有研究指出：“從目前情況來(lái)看，三方面的銜接關(guān)系存在不同程度的問(wèn)題：一是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)無(wú)法實(shí)現(xiàn)有效銜接。具體包括行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不移送涉罪案件、公安機(jī)關(guān)不接受移送的涉罪案件、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)協(xié)商不移送；二是公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)無(wú)法實(shí)現(xiàn)有效銜接。具體包括公安機(jī)關(guān)不移送外部接受的涉罪案件、公安機(jī)關(guān)不移送內(nèi)部接受的涉罪案件；三是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)無(wú)法實(shí)現(xiàn)有效銜接。具體包括兩類案件，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)所管轄的國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位中的國(guó)家工作人員涉嫌職務(wù)犯罪的案件、行政機(jī)關(guān)所屬部門(mén)或下級(jí)單位的國(guó)家工作人員涉嫌職務(wù)犯罪的案件。”3有研究指出：“目前在處理行政犯罪行為的實(shí)踐中，存在著諸‘以罰代刑’或者‘只刑不罰’等不合理的現(xiàn)象。”4還有研究在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步指出：“盡管‘以罰代刑’多指經(jīng)濟(jì)類案件中，以行政處罰來(lái)解決，而不做刑事案件處理。然而，倘若對(duì)現(xiàn)象進(jìn)行觀察，會(huì)發(fā)現(xiàn)在治安、公共安全、社會(huì)管理等諸多方面都存在這類問(wèn)題?！?

針對(duì)行政處罰與刑事制裁產(chǎn)生銜接的原因，早在上世紀(jì)90年代初，就有研究指出兩者之所以會(huì)需要銜接在于“行政不法與刑事不法雖然存在社會(huì)危害性程度上的根本差別，但兩者又有著不可分割的內(nèi)在聯(lián)系，這主要是指刑事不法中的行政犯，這種犯罪是一種禁止惡，其惡性系源自法律的禁止規(guī)定，因而不同于自體惡的自然犯，因此，行政犯實(shí)際上是由行政不法轉(zhuǎn)化為刑事不法，它具有行政不法與刑事不法的雙重屬性”。6

針對(duì)兩者之間銜接難的原因，有研究指出：“最根本的原因是未能在立法上使行政處罰和刑罰處罰很好地銜接起來(lái)。在立法內(nèi)容上，行政處罰和刑罰處罰各自適用的范圍還不夠清晰，責(zé)任的輕重也不夠協(xié)調(diào)；在立法的形式上，目前我國(guó)主要采用依附性的散在型立法方式，分散設(shè)置在行政法律中的刑事罰則往往只規(guī)定‘依法追究刑事責(zé)任’，而沒(méi)有直接規(guī)定罪名和法定刑，結(jié)果刑事罰則不具體，不明確，以致有法難依，使用混亂，難以從總體上使行政處罰和刑罰處罰很好地銜接，在一定程度上造成了‘以罰代刑’?！?有研究則認(rèn)為：“銜接機(jī)制的問(wèn)題實(shí)質(zhì)是檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)沒(méi)有得到落實(shí)，或者說(shuō)是檢察權(quán)與行政權(quán)之間的分權(quán)制衡關(guān)系還不夠完善?！?還有研究指出：“除去其中存在的腐敗原因，從制度上、從權(quán)力上進(jìn)行分析，可以初步找到以下三個(gè)因由:1.法律原因，最典型的例子恐怕就是《治安管理處罰法》和《刑法》的關(guān)系；2.職能的重疊，這主要指公安機(jī)關(guān)職能重疊問(wèn)題；3.行政處罰的主動(dòng)性和刑罰權(quán)的被動(dòng)性?！?該作者進(jìn)一步指出，行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)之間存在糾葛的原因，如果作簡(jiǎn)單的斷語(yǔ)，那就是權(quán)力劃分、配置以及彼此協(xié)調(diào)方面出現(xiàn)了問(wèn)題。

（二）有關(guān)行政處罰與刑事制裁銜接適用的規(guī)則及原則的研究

行政處罰與刑事制裁的銜接適用上可能出現(xiàn)三種情況。其一，互為代替，理論上稱“代替主義”，認(rèn)為對(duì)違法行為的制裁，只能在行政處罰與刑罰中，選擇一種。至于是選擇刑罰，還是選擇行政處罰，又有兩種觀點(diǎn)：一是根據(jù)適用法律責(zé)任的“重者吸收輕者”的原則，選擇刑罰；一是根據(jù)從輕的原則或有利于行為者的原則，選擇行政處罰。其二，并列適用，理論上稱“二元主義”，主張對(duì)同一違法行為既要適用刑罰，又要適用行政處罰。其三，附條件并科，也稱“免除代替”，認(rèn)為行政處罰與刑罰可以并科，但任何一個(gè)執(zhí)行后，認(rèn)為沒(méi)有必要再執(zhí)行另一個(gè)時(shí)，可以免除執(zhí)行。對(duì)此，有研究指出：“處理行政處罰與刑罰的競(jìng)合問(wèn)題，既要維護(hù)社會(huì)的整體利益，又要維護(hù)個(gè)人的合法權(quán)益，既要注意行政處罰與刑罰的共同點(diǎn)，有可以代替的一面，又要注意二者在目的、種類和適用范圍等方面的不同，有可以并列適用的一面?！?0也有研究指出：“當(dāng)同一違法行為既違反行政法規(guī)又觸犯刑律而發(fā)生行政處罰與刑罰處罰的競(jìng)合時(shí)，應(yīng)該予以合并適用。但是由于實(shí)際情況復(fù)雜，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)某些不能合并或者無(wú)需合并適用的情況，因此，行政處罰與刑罰處罰的合并適用只是個(gè)一般原則，在具體合并適用時(shí)應(yīng)視不同情況采用不同的方法予以銜接?！?1對(duì)于合并適用的條件，有研究指出：“合并適用包括四個(gè)條件：一是主體、行為的唯一性；二是違法構(gòu)成的雙重性；三是處罰種類的異質(zhì)性；四是追究程序的雙軌性。”12

在行政處罰與刑事制裁銜接適用時(shí)所涉及的原則有“一事不再理”原則和“刑事優(yōu)先”原則。“一事不再理”原則，是指針對(duì)同一違法行為，不應(yīng)給于兩次以上的處罰。該原則源自古羅馬，在羅馬共和國(guó)時(shí)期，法院實(shí)行一審終審，因而實(shí)行一事不再理的原則，是指對(duì)于已發(fā)生法律效力的案件，除法律另有規(guī)定外，不得再行起訴和處理。這個(gè)原則普遍適用于民事案件的審判，同時(shí)也適用于刑事案件。13有研究指出：“目前司法中的主要障礙就是‘一事不再理’原則?！?4在2006年四部門(mén)規(guī)范性文件的修改過(guò)程中，也有一種意見(jiàn)認(rèn)為“一事不能兩罰，對(duì)涉嫌犯罪的案件經(jīng)行政處罰后不應(yīng)再移送司法機(jī)關(guān)處理”。15對(duì)此，相關(guān)的研究意見(jiàn)較為一致，就是行政處罰與刑事制裁的銜接并不違反“一事不再理”原則，只是在闡述理由方面不太一致。有研究指出：“一事不再理中所說(shuō)的兩次處分一般是指性質(zhì)相同的兩次處分，同時(shí)給予罪犯以刑罰處罰和行政處罰則是兩種性質(zhì)不同的處罰，對(duì)于行政犯罪實(shí)行雙重處罰具有理論與法律上的根據(jù)：理論上的根據(jù)是指行政犯罪是構(gòu)成犯罪的行政不法，具有行政違法與刑事違法的雙重違法性，這種雙重違法性決定了應(yīng)受雙重處罰；法律上的根據(jù)即包括了直接的法律規(guī)定，又包括了間接的法律規(guī)定?！?6有研究從行政犯罪的角度指出：“由于行政犯罪既違反了行政法，又違反了行政刑法規(guī)范，這就導(dǎo)致行政刑法規(guī)范中的法律后果部分具有自身的特點(diǎn)，即許多行政刑法規(guī)范在法律后果部分規(guī)定了法定刑以外，還同時(shí)規(guī)定按行政法的規(guī)定追究行政法律責(zé)任。從理論上講，只有全面追究犯罪分子的法律責(zé)任，才能有效地打擊犯罪。而行政犯罪的雙重違法性決定了其責(zé)任的雙重性，即既要追究刑事責(zé)任，又要追究行政責(zé)任?！?7有研究指出：“一事不能兩罰是指一種行為不能作出兩次同種類的處罰，而對(duì)涉嫌犯罪的案件作行政處罰后又予以刑事追究，是兩種不同性質(zhì)的處罰，所以并不違反一事不能兩罰的原則?！?8

“刑事優(yōu)先”原則是指，針對(duì)同一不法行為，需要同時(shí)予以行政處罰與刑事處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先追究其刑事責(zé)任。因此，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在處理行政違法案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)相關(guān)行為已涉嫌構(gòu)成違法犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件移送司法機(jī)關(guān)立案追究。對(duì)于該原則，大多數(shù)的研究成果都予以了認(rèn)可，如有觀點(diǎn)提出：“在對(duì)行政犯罪實(shí)行雙重處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先追究其刑事責(zé)任，在追究刑事責(zé)任以后，除刑事處罰吸收行政處罰的情形外，可以再行由行政機(jī)關(guān)予以行政處罰?！?9有觀點(diǎn)提出：“在適用程序上銜接行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系，首先必須遵循刑事優(yōu)先原則?！?0還有觀點(diǎn)提出：“銜接機(jī)制的目的在于依法追究犯罪分子的刑事責(zé)任。這一目的決定了銜接機(jī)制必須以刑事執(zhí)法機(jī)關(guān)為中心來(lái)建立?！?1但是也有研究成果提出了疑問(wèn)，指出：“將‘刑事優(yōu)先原則’適用于行政處罰與刑罰處罰競(jìng)合的案件中，是對(duì)‘刑事優(yōu)先原則’錯(cuò)誤理解和不適當(dāng)?shù)臑E用。”22之所以提出必須刑事優(yōu)先，有研究指出：“實(shí)行刑事優(yōu)先原則有利于打擊犯罪，實(shí)行刑法的防衛(wèi)機(jī)能。當(dāng)然對(duì)于個(gè)別在追究刑事責(zé)任的同時(shí)需要及時(shí)追究行政責(zé)任的，可以采取刑事附帶行政的方式解決?！?3有研究指出：“第一，行政犯罪與行政違法行為相比，社會(huì)危害性更嚴(yán)重，應(yīng)優(yōu)先審查；第二，刑罰處罰與行政處罰相比，制裁程度更為嚴(yán)厲，應(yīng)優(yōu)先施行；第三，行政機(jī)關(guān)先作出行政處罰，并不是司法機(jī)關(guān)審理行政犯罪案件的必經(jīng)程序，作為行政處罰的事實(shí)和證據(jù)依據(jù)，對(duì)司法機(jī)關(guān)并不具有當(dāng)然的效力，還需經(jīng)司法機(jī)關(guān)重新調(diào)查、核實(shí)和認(rèn)定，而司法機(jī)關(guān)認(rèn)定的犯罪事實(shí)和審查的證據(jù)，對(duì)行政機(jī)關(guān)具有當(dāng)然的效力?！?4

（三）有關(guān)行政處罰與刑事制裁銜接的制度設(shè)置研究

行政處罰與刑事制裁銜接的制度設(shè)置在立法領(lǐng)域的研究，主要集中在立法內(nèi)容、立法形式以及檢察機(jī)關(guān)的地位等三個(gè)方面。關(guān)于立法內(nèi)容，有研究認(rèn)為，首先應(yīng)根據(jù)違法行為的性質(zhì)和類別，確定哪些領(lǐng)域的行為應(yīng)側(cè)重于考慮行政刑罰，哪些領(lǐng)域的行為應(yīng)側(cè)重于考慮行政處罰；其次要考慮違法行為在情節(jié)、數(shù)額和后果方面量上的因素，行政處罰與刑罰處罰之間在輕重上應(yīng)當(dāng)互相銜接、協(xié)調(diào)一致，勞動(dòng)教養(yǎng)應(yīng)作為一種保安刑引入刑罰體系，行政處罰中的人身刑僅應(yīng)限于行政拘留；再次要考量處罰的對(duì)象和種類，如果主要是對(duì)法人或者其他組織實(shí)施制裁，或者是對(duì)物實(shí)施制裁（如強(qiáng)制報(bào)廢汽車、扣押船舶等），或者主要是實(shí)施能力罰（如對(duì)不按排污條件排污）等，就應(yīng)設(shè)立行政處罰而不是刑罰；最后應(yīng)把握制裁違法行為所需成本，實(shí)施行政處罰的成本包括行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定、裁決、復(fù)議和法院的行政審判，而刑罰的成本只有經(jīng)過(guò)刑事訴訟程序，因此當(dāng)某一行政處罰的嚴(yán)厲程度與刑罰相當(dāng)時(shí)，從國(guó)家的角度，其成本就大于刑罰的成本，對(duì)違法行為就應(yīng)當(dāng)設(shè)立刑罰而不是行政處罰，如巨額罰款超過(guò)罰金以及勞動(dòng)教養(yǎng)等不僅容易造成對(duì)公民合法權(quán)益事實(shí)上的侵害，對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)，也并不合算。25關(guān)于立法形式，有研究指出：“我國(guó)現(xiàn)行采用的是依附性的散在型立法方式，主要分為三種情況：一是原則性規(guī)定刑事罰則，即在行政法律中籠統(tǒng)規(guī)定對(duì)某種行為依法追究刑事責(zé)任；二是援引性規(guī)定刑事罰則，即直接援引刑法中的某個(gè)具體條款；三是比照性規(guī)定刑事罰則，即類推規(guī)定對(duì)某種行為比照刑法某一條款追究刑事責(zé)任?！?6對(duì)于此種立法形式的缺陷，有研究指出：“一是原則性規(guī)定的刑事罰則，一般無(wú)法在刑法典中找到相對(duì)應(yīng)的罪刑規(guī)定，往往導(dǎo)致它們難以甚至不能適用而形同虛設(shè)；二是援引性或者比照性規(guī)定的刑事罰則，又往往顯得十分牽強(qiáng)、不合理，使得它們與刑法典不協(xié)調(diào)，并導(dǎo)致刑法典失去規(guī)范性，犯罪的構(gòu)成要件失去統(tǒng)一性?！?7因此，不少研究指出：“應(yīng)采用獨(dú)立性、散在型立法方式，直接在行政法的刑事法律規(guī)范中規(guī)定罪名、法定刑。”28有研究又進(jìn)一步指出：“在獨(dú)立的散在型立法方式下，具體的立法上的銜接包括了適用范圍上的銜接和制裁種類上的銜接。適用范圍上的銜接，既要考慮行為的情節(jié)、數(shù)量、后果等量上的要素，更要考慮促成行為轉(zhuǎn)化的質(zhì)上的要素，即應(yīng)根據(jù)違法行為的性質(zhì)和類別，確定哪些領(lǐng)域的行為應(yīng)側(cè)重于考慮行政刑罰，哪些領(lǐng)域的行為應(yīng)側(cè)重于考慮行政處罰。制裁種類上的銜接包括：短期自由刑與人身自由罰的銜接；罰款與罰金數(shù)額的銜接；沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑與沒(méi)收財(cái)產(chǎn)罰的銜接；暫扣許可證、暫扣執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)與吊銷許可證、吊銷執(zhí)照、剝奪從事特定職業(yè)或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)權(quán)利的銜接。”29但是，也有研究提出不同的看法，認(rèn)為“采取何種行政刑法的立法模式并不是問(wèn)題的關(guān)鍵，需要明確的是在行政刑法的構(gòu)建過(guò)程中如何實(shí)現(xiàn)行政違法與刑事犯罪的銜接，在行政刑法的構(gòu)建中如何實(shí)現(xiàn)刑罰權(quán)的司法化，而不是給行政權(quán)向司法權(quán)的擴(kuò)張和侵襲留下空隙，從而在達(dá)到維持秩序目的的同時(shí)實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的有效控制，保障公民的權(quán)利不被侵犯”。30關(guān)于檢察機(jī)關(guān)的地位，有研究指出：“法律層面的立法完善包括：通過(guò)立法提升檢察機(jī)關(guān)的法律地位；通過(guò)立法賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法的監(jiān)督權(quán)；通過(guò)立法增強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)的剛性和力度；制定統(tǒng)一的銜接機(jī)制單行法律。”31

行政處罰與刑事制裁銜接的制度設(shè)置在適用領(lǐng)域的研究，主要集中在適用方法、適用程序以及檢察機(jī)關(guān)的作用等三個(gè)方面。關(guān)于適用方法。有研究指出：“適用方法上的銜接分為先刑后罰與先罰后刑兩種情況。在先刑后罰的情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)采用的具體方法是：第一，類似罰則不得再處罰。其一是人民法院已處罰金后，行政機(jī)關(guān)不得再處罰款，其二是人民法院已經(jīng)適用了拘役或者有期徒刑后，行政機(jī)關(guān)也不得再適用目的和內(nèi)容相同的行政拘留等限制人身自由的行政處罰；第二，不同罰則可予再處罰。其一是人民法院已適用了管制、拘役、有期徒刑后，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要可依法處以吊銷許可證或執(zhí)照等能力罰，人民法院沒(méi)有適用罰金的，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要還可依法予以罰款，其二是法人或其他組織有違法犯罪行為的，如果人民法院只追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，行政機(jī)關(guān)還可對(duì)該法人或其他組織依法適用行政處罰，包括財(cái)產(chǎn)罰和能力罰；第三，免刑后應(yīng)予再處罰。在先罰后刑的情況下：人民法院應(yīng)采用的具體方法是：第一，類似罰則相折抵；第二，不同罰則各自適用?！?2關(guān)于適用程序。有研究指出：“行政執(zhí)法與刑事司法相銜接的主要程序機(jī)制包括：行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送的程序；司法機(jī)關(guān)對(duì)移送案件的受理及處理程序；行政執(zhí)法與刑事司法銜接程序中的證據(jù)收集與轉(zhuǎn)化。”33關(guān)于檢察機(jī)關(guān)的作用。有研究指出：“檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的監(jiān)督，不僅是必要的，而且是可行的；既有充分的法律依據(jù)，又有堅(jiān)實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)?！?4還有研究指出：“除個(gè)別省份外，全國(guó)絕大部分省級(jí)院（檢察院）及一大批市、縣級(jí)院（檢察院），與相應(yīng)的行政執(zhí)法部門(mén)聯(lián)合會(huì)簽了加強(qiáng)工作聯(lián)系的文件，初步建立起行政執(zhí)法與刑事司法相銜接的工作機(jī)制?！?5此外，德國(guó)將違反行政管理活動(dòng)的行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范統(tǒng)稱為行政刑法，為此，自90年代初起，行政刑法的概念、行政刑法的性質(zhì)、行政刑法規(guī)范及學(xué)科構(gòu)建等也成為了學(xué)者們研究的主要內(nèi)容，但至第二階段后半期，尤其是第三階段幾乎沒(méi)有什么研究成果。

三、既有研究中存在的問(wèn)題

（一）實(shí)證研究不足

就實(shí)證研究而言，自第二階段后半期起，尤其是第三階段，有少許關(guān)于行政處罰與刑事制裁銜接方面的實(shí)證研究文章問(wèn)世。36但是，由于行政處罰與刑事制裁的銜接是一個(gè)實(shí)踐性很強(qiáng)的課題，相關(guān)的實(shí)證研究還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能說(shuō)明實(shí)務(wù)中存在的問(wèn)題。

第一，理論與實(shí)務(wù)的對(duì)接不足。自本世紀(jì)初起，理論界也曾就行政處罰與刑事制裁銜接的問(wèn)題主動(dòng)對(duì)接實(shí)務(wù)部門(mén)，如2005年由山東大學(xué)刑事司法與刑事政策研究中心與山東即墨市人民檢察院聯(lián)合舉辦了“行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法銜接機(jī)制理論研討會(huì)”；2008年由中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心舉行了“犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機(jī)制的協(xié)調(diào)”學(xué)術(shù)研討會(huì)，該研討會(huì)邀請(qǐng)了全國(guó)人大法工委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等實(shí)務(wù)部門(mén)以及各大院校和科研單位的刑事法學(xué)者100多人參加；2010年由中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)、最高人民法院、浙江工商大學(xué)法學(xué)院共同主辦的“行政爭(zhēng)端解決機(jī)制論壇”也是以行政與刑事之間交叉問(wèn)題的解決為主要論題。然而，這些理論研討似乎對(duì)實(shí)踐沒(méi)有產(chǎn)生多大的影響。從相關(guān)的法律以及規(guī)范性文件的頒布的頻率來(lái)看，自1996年《行政處罰法》的制定到2012年《刑事訴訟法》的修改，在十多年間共有兩部法律、四部規(guī)范性文件，其中四部規(guī)范性文件則更是為專門(mén)規(guī)范兩者之間銜接而制定。之所以會(huì)如此頻繁地頒布法律、規(guī)范性文件來(lái)調(diào)整兩者之間的銜接，就是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中存在著迫切需要解決的問(wèn)題。依此來(lái)看，相關(guān)的對(duì)接研討會(huì)顯得數(shù)量較少。就影響而言，除理論界關(guān)于“行政執(zhí)法過(guò)程中的證據(jù)應(yīng)能在刑事訴訟中使用”得到了新修訂的《刑事訴訟法》的認(rèn)可外，其他的研究成果似乎都沒(méi)有能在相關(guān)的規(guī)范性文件得以體現(xiàn)。

從研究成果來(lái)看，理論界關(guān)注的重點(diǎn)主要集中在從宏觀視角分析行政處罰與刑事制裁銜接難的表現(xiàn)及原因、銜接適用的規(guī)則及原則、有關(guān)銜接的立法與適用的制度設(shè)置，尤其在第二階段關(guān)注較多的是行政刑法的概念、性質(zhì)、規(guī)范及學(xué)科的構(gòu)建等方面的內(nèi)容。在這些研究里，除行政法學(xué)者周佑勇與刑法學(xué)者劉艷紅合作從多個(gè)角度對(duì)行政處罰與刑事制裁的銜接進(jìn)行的研究外，行政法學(xué)者關(guān)注得較多的是行政處罰與刑事制裁銜接的適用范圍、競(jìng)合以及競(jìng)合時(shí)適用的原則等；刑法學(xué)者關(guān)注的較多的是行政刑法的概念、性質(zhì)、規(guī)范以及行政刑法學(xué)科的構(gòu)建問(wèn)題，如刑法學(xué)者李曉明先后出版了兩本行政刑法學(xué)的專著《行政刑法學(xué)導(dǎo)論》和《行政刑法學(xué)》。而實(shí)踐部門(mén)的研究，除江西省國(guó)家稅務(wù)局課題組曾就稅收領(lǐng)域的行政執(zhí)法與刑事司法程序的銜接進(jìn)行了研究外，37絕大多數(shù)實(shí)踐部門(mén)的研究成果都是來(lái)自于檢察系統(tǒng)，關(guān)注的對(duì)象是檢察機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法與刑事司法銜接中的地位與作用，如希望通過(guò)立法提升檢察機(jī)關(guān)的法律地位，通過(guò)立法賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法的監(jiān)督權(quán)，通過(guò)立法增強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)的剛性和力度。從這些研究的內(nèi)容來(lái)看，要么是與已有的制度沒(méi)有什么太大的聯(lián)系，比如行政刑法的性質(zhì)與學(xué)科建構(gòu)，要么是為已有制度做注解，為制度搖旗吶喊，沒(méi)有為制度的完善作出太大貢獻(xiàn)。

第二，具體執(zhí)法領(lǐng)域的實(shí)證研究不足。自上世紀(jì)90年代中期起，就有關(guān)于具體行政執(zhí)法領(lǐng)域銜接的研究成果，涉及稅務(wù)、食品安全、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、環(huán)境、衛(wèi)生、海事、安全生產(chǎn)等領(lǐng)域的行政處罰與刑事制裁的銜接問(wèn)題，如《涉稅刑事執(zhí)法與行政執(zhí)法銜接若干問(wèn)題思考》、《我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制研究》、《制售假藥行為之行政處罰與刑罰適用研究》、《我國(guó)環(huán)境行政執(zhí)法與司法銜接研究》、《兩次衛(wèi)生行政處罰后再次非法行醫(yī)司法移送問(wèn)題探究》、《海事行政執(zhí)法中以罰代刑問(wèn)題初探》、《困境與出路：安全生產(chǎn)行政執(zhí)法與刑事司法的銜接》等研究成果。然而，大多數(shù)的研究比較簡(jiǎn)單，基本上就是三段論的模式——銜接的概念界定、存在的問(wèn)題、解決的路徑，它們只是將某一領(lǐng)域的行政處罰與刑事制裁的種類作簡(jiǎn)單的對(duì)應(yīng)，然后得出如何從思想上、立法上、司法上進(jìn)行解決，缺乏對(duì)某一領(lǐng)域進(jìn)行深入研究的成果，如從違法（犯罪）主體、主觀方面、行為、結(jié)果等多方面深入研究，以及就某一執(zhí)法領(lǐng)域，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)究竟有多少涉及犯罪的行為而未移送及未及時(shí)移送的原因。此外，還缺乏針對(duì)不同執(zhí)法體制下行政處罰與刑事制裁銜接的研究。在我國(guó)，當(dāng)前行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在體制上既有中央垂直領(lǐng)導(dǎo)的執(zhí)法部門(mén)，如證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)等，也有省以下垂直管理的執(zhí)法部門(mén)，如地稅、氣象、食品藥品監(jiān)督等，還有不少地方分級(jí)管理的執(zhí)法部門(mén)，如衛(wèi)生、教育等。對(duì)于不同的執(zhí)法部門(mén)，尤其是中央垂直管理以及省以下垂直管理部門(mén)，其執(zhí)法過(guò)程中如涉及犯罪行為如何移送，檢察機(jī)關(guān)如何監(jiān)督以及存在的問(wèn)題等都缺乏相應(yīng)的研究成果。

（二）反思性研究不足

雖然自第三階段以來(lái)有個(gè)別學(xué)者開(kāi)始就行政處罰與刑事制裁之間的銜接進(jìn)行了一定的反思，但是總體而言，還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這主要體現(xiàn)為制度構(gòu)建的反思不足和理論研究的反思不足兩個(gè)方面。

雖然1996年《行政處罰法》中有多個(gè)條文涉及到行政處罰與刑事制裁的銜接問(wèn)題，但直至2000年10月在國(guó)務(wù)院組織開(kāi)展的打假聯(lián)合行動(dòng)中，才首次提出“兩法銜接”問(wèn)題。2001年4月，國(guó)務(wù)院在《關(guān)于整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的決定》中才明確要求“加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的銜接，建立信息共享、溝通便捷、防范有力、查處及時(shí)地打擊經(jīng)濟(jì)犯罪的協(xié)作機(jī)制，對(duì)破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序構(gòu)成犯罪行為的，及時(shí)移送司法機(jī)關(guān)處理”。由于沒(méi)有相應(yīng)文章就現(xiàn)實(shí)需求究竟是什么進(jìn)行研究，因此很難說(shuō)這段話就是現(xiàn)實(shí)中各方主體迫切需要解決的問(wèn)題，但這段話確是制度建立的現(xiàn)實(shí)需求，是隨后一部行政法規(guī)、四部規(guī)范性文件制定的現(xiàn)實(shí)需求。需要反思的是，在短短的十多年間，國(guó)家通過(guò)制定多層次的規(guī)范就同一問(wèn)題進(jìn)行調(diào)整的現(xiàn)象是否值得學(xué)界關(guān)注，即制度建構(gòu)本身是否值得研究。對(duì)此，章劍生的《違反行政法義務(wù)的責(zé)任：在行政處罰與刑罰之間——基于〈行政處罰法〉第7條第2款之規(guī)定而展開(kāi)的分析》、四川省人民檢察院“兩法”銜接課題組的《促進(jìn)行政執(zhí)法與刑事司法有效銜接須由全國(guó)人大常委會(huì)立法解決》、黃世斌的《行政執(zhí)法與刑事司法銜接中的證據(jù)轉(zhuǎn)化問(wèn)題初探——基于修正后的〈刑事訴訟法〉第52條第2款的思考》等論文都是基于法律條文或者制度進(jìn)行的研究；尤其是謝治東的《行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制中若干問(wèn)題理論探究》一文對(duì)當(dāng)時(shí)銜接的相關(guān)理論提出了的不少創(chuàng)新觀點(diǎn)，指出了現(xiàn)行制度中存在的問(wèn)題。然而，它們尚不能回答國(guó)家出臺(tái)多項(xiàng)行政處罰與刑事制裁銜接舉措?yún)s難以奏效的根本原因，因此，制度本身是否存在需要反思的地方呢？銜接過(guò)程中的現(xiàn)實(shí)需求究竟是什么呢？尤其是人民檢察院的地位與作用問(wèn)題，雖然國(guó)務(wù)院行政法規(guī)與人民檢察院?jiǎn)为?dú)以及聯(lián)合其他部門(mén)共同發(fā)布的文件賦予了人民檢察院在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件過(guò)程中的監(jiān)督主體的地位，但是這一監(jiān)督機(jī)制的設(shè)置是否符合憲法、組織法的要求呢？

從現(xiàn)有研究成果來(lái)看，理論反思性研究成果也嚴(yán)重不足。自上世紀(jì)90年代初起，在行政處罰與刑事制裁銜接的問(wèn)題上，學(xué)界就提出了“刑事優(yōu)先原則”和“一事不再理原則”，對(duì)此學(xué)界很快就達(dá)成了一致意見(jiàn)。尤其是“刑事優(yōu)先原則”明確了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法過(guò)程中一旦發(fā)現(xiàn)相關(guān)的違法行為涉及犯罪就必須移送公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院追究刑事制裁，而不能再自行實(shí)施行政處罰，只有待刑事制裁后或不構(gòu)成犯罪退回行政執(zhí)法機(jī)關(guān)后方能進(jìn)行行政處罰。這一原則本來(lái)是在刑事與民事之間產(chǎn)生沖突時(shí)的解決思路，立足于公益優(yōu)于私益這一理論基礎(chǔ)?，F(xiàn)在的問(wèn)題是，進(jìn)入到新世紀(jì)的中國(guó)社會(huì)，公益是否就必然優(yōu)先于私益呢？而且，這一原則為什么就能直接適用到行政與刑事之間的關(guān)系中來(lái)呢？對(duì)此，相關(guān)研究還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。

此外，理論研究不足還體現(xiàn)在理論交鋒不夠。僅有的理論爭(zhēng)鋒集中在行政刑法的性質(zhì)、行政刑法的立法方式以及行政刑法學(xué)科的建構(gòu)方面，而主要集中的領(lǐng)域就是行政刑法的性質(zhì)。就行政刑法的性質(zhì)有研究提出行政刑法屬于行政法后，不少研究提出了反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為行政行為應(yīng)屬于刑法，還有研究指出行政刑法兼容了行政法和刑法的雙重性質(zhì)。對(duì)此也有研究明確提出了反對(duì)，認(rèn)為行政刑法只屬于刑法學(xué)科，還有研究認(rèn)為行政刑法的定位是行政法、刑法或是雙重屬性都并不重要，重要的是行政刑法所要解決的問(wèn)題是什么。就行政刑法的立法方式，不少研究均指出，我國(guó)應(yīng)采用獨(dú)立性、散在型立法方式，但也有少數(shù)研究成果認(rèn)為采取何種行政刑法的立法模式并不是問(wèn)題的關(guān)鍵。此外，就行政刑法學(xué)科的建構(gòu)問(wèn)題，除不少文章在論證需要建構(gòu)行政刑法學(xué)外，也有部分研究成果認(rèn)為行政刑法屬于刑法學(xué)科，不需要再單獨(dú)設(shè)立。從現(xiàn)有研究來(lái)看，它們雖有交鋒但不激烈，而且討論并不持續(xù)，如關(guān)于行政刑法在性質(zhì)上屬于行政法以及雙重屬性的提法在遭遇反對(duì)意見(jiàn)后，都沒(méi)有后續(xù)的反駁意見(jiàn)，各方都是立足于自己的論證方法來(lái)反駁對(duì)方意見(jiàn)，而沒(méi)有從對(duì)方論證的視角分析其不合理性。此外，僅有的這些爭(zhēng)鋒更多還是在理論層面，并沒(méi)有能夠應(yīng)用到實(shí)踐中去，如行政刑法在性質(zhì)上是屬于行政法、刑法還是具有雙重屬性，在實(shí)際制度建構(gòu)中會(huì)受到什么樣的影響則沒(méi)有深入研究。

（三）持續(xù)性研究不足

研究成果的不足還體現(xiàn)在持續(xù)關(guān)注的研究成果不多。當(dāng)前，理論界持續(xù)關(guān)注這一領(lǐng)域并有相應(yīng)研究成果的學(xué)者有：周佑勇與劉艷紅最屬典型，其發(fā)表的論文超過(guò)六篇，同時(shí)出版專著一部；李曉明持續(xù)關(guān)注的是行政刑法及學(xué)科建構(gòu)問(wèn)題，先后發(fā)表的論文超過(guò)四篇，并出版專著兩部；張明楷先后在高水平學(xué)術(shù)期刊上發(fā)表至少兩篇以上的論文，并主編著作一部；黃明儒、時(shí)延安、郭華等人發(fā)表的論文，從現(xiàn)有的統(tǒng)計(jì)來(lái)看已超過(guò)兩篇。實(shí)踐部門(mén)中持續(xù)關(guān)注這一領(lǐng)域的主要就是最高人民檢察院偵查監(jiān)督廳的元明，先后發(fā)表數(shù)篇文章強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法與刑事司法銜接中的地位與作用。之所以認(rèn)為持續(xù)關(guān)注的研究成果較少是一個(gè)問(wèn)題，是由于行政處罰與刑事制裁的銜接是實(shí)踐中產(chǎn)生的問(wèn)題，自20年前開(kāi)始引起學(xué)界的關(guān)注，其最初引起學(xué)界重視的原因是為了解決行政處罰領(lǐng)域里“軟”和“濫”的問(wèn)題，以維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建立初期的健康有序地發(fā)展。38經(jīng)過(guò)20多年的發(fā)展，尤其是我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)從建立初期到逐步完善的過(guò)程中，不同的發(fā)展階段面臨的問(wèn)題是不同的，反映到行政處罰與刑事制裁的銜接難的原因也是不同，如現(xiàn)在行政處罰與刑事制裁銜接難的原因就不僅僅是行政處罰領(lǐng)域的“軟”和“濫”的問(wèn)題，在不同執(zhí)法領(lǐng)域，如工商與稅務(wù)、土地等領(lǐng)域中的銜接難的問(wèn)題就有不同，以及不同的執(zhí)法方式下，如金融等中央垂直執(zhí)法方式與教育衛(wèi)生等地方分級(jí)管理執(zhí)法方式下的銜接難的原因及處理方式都有著不同。因此，理論研究的持續(xù)關(guān)注就顯得非常緊迫和關(guān)鍵。

四、進(jìn)一步的思考

（一）銜接的步驟架構(gòu)

對(duì)于不移送的問(wèn)題，除了一部行政法規(guī)和四部門(mén)規(guī)范性文件規(guī)定了相關(guān)責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政紀(jì)律處分外，最高人民檢察院于2012年頒布的第7號(hào)指導(dǎo)性案例“胡某、鄭某徇私舞弊不移交刑事案件案”，明確了檢察機(jī)關(guān)應(yīng)如何追究不移送的相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。而對(duì)于如何移送的問(wèn)題，既涉及到移送的時(shí)機(jī)問(wèn)題，即行政機(jī)關(guān)一旦認(rèn)定相關(guān)違法行為涉嫌犯罪后，是立即中止案件審理及時(shí)移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，還是可以在移送的同時(shí)繼續(xù)調(diào)查處理并作出行政處罰決定；也涉及當(dāng)一個(gè)案件有多個(gè)違法行為以及違法主體時(shí)，有些違法行為或違法主體涉及犯罪，有些行為不涉及犯罪，是全案移送，還是僅僅將涉嫌犯罪的違法行為、違法主體移送。針對(duì)移送時(shí)機(jī)的問(wèn)題，最高人民法院行政審判庭在其編著的《中國(guó)行政審判指導(dǎo)案例》第1卷第14號(hào)案例“棗莊永幫橡膠有限公司訴山東省棗莊市國(guó)家稅務(wù)局稅務(wù)行政處罰案”中明確表示，行政機(jī)關(guān)將案件移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任后一般不宜再對(duì)行政相對(duì)人作出行政處罰。而就一個(gè)案件中多個(gè)違法行為或違法主體如何移送的問(wèn)題，目前相關(guān)理論研究較少，卻是實(shí)踐中面臨的一個(gè)難題，如中國(guó)證監(jiān)會(huì)在2001年至2011年共作出428份行政處罰決定書(shū)，其中有10份含有“涉嫌犯罪移送公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任”的表述，這10份行政處罰決定就大體遵循了兩種思路。第一種思路是將案件中涉及的多種違法行為及違法主體，區(qū)分行政違法行為與犯罪行為，針對(duì)犯罪行為則移送司法機(jī)關(guān)予以追究刑事責(zé)任，然后再根據(jù)情況予以行政處罰，而針對(duì)不構(gòu)成犯罪的一般違法行為，則直接予以行政處罰。39第二種思路是將案件作為一個(gè)整體，無(wú)論有多少種違法行為，只要其中有違法行為涉嫌犯罪，則先移送追究刑事責(zé)任，然后根據(jù)刑事制裁的結(jié)果再實(shí)施行政處罰。40當(dāng)前，這兩種思路都應(yīng)在理論上接受合法性評(píng)估，至于移送后司法機(jī)關(guān)如何處理的問(wèn)題也需探討。因此，面對(duì)銜接過(guò)程中出現(xiàn)的各種情況，學(xué)界應(yīng)當(dāng)加大實(shí)證研究的力度，尤其是要深入研究?jī)蓚€(gè)涉及移送銜接的案例，這無(wú)論是對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的移送工作，還是對(duì)規(guī)范司法機(jī)關(guān)針對(duì)同類案件的處理都有非常重要的意義。

（二）銜接難的體制原因

對(duì)于行政處罰與刑事制裁銜接難的原因，除了學(xué)者們已經(jīng)從立法內(nèi)容、立法形式以及權(quán)力劃分、配置等角度進(jìn)行分析外，還應(yīng)該再深入研究行政處罰與刑事制裁的不同構(gòu)成要件、適用時(shí)應(yīng)遵循的法律原則等對(duì)于兩者銜接難的影響。如違法行為中“主觀方面”是否行政處罰的必要構(gòu)成要件，學(xué)界還沒(méi)有達(dá)成共識(shí)，但它是刑事制裁的必要要件，如行為人沒(méi)有主觀上的故意或過(guò)失則不構(gòu)成犯罪，但是否需要接受行政處罰呢，還應(yīng)進(jìn)行研究。此外，還應(yīng)深入到具體的執(zhí)法領(lǐng)域分析立法、執(zhí)法上的銜接難的原因。如在證券立法領(lǐng)域，根據(jù)2006《證券法》第11章“法律責(zé)任”中的規(guī)定，涉及行政處罰的違法行為有47種，而根據(jù)《刑法》中的規(guī)定涉及犯罪的違法行為只有19種，由于在《證券法》中只是籠統(tǒng)規(guī)定了“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，因此，對(duì)于涉及犯罪的19種違法行為，應(yīng)從受行政處罰和應(yīng)受刑事制裁認(rèn)定上的不同標(biāo)準(zhǔn)，處罰的不同種類等方面分析其銜接難的原因。而在證券執(zhí)法領(lǐng)域，由于實(shí)行的是中央垂直領(lǐng)導(dǎo)的執(zhí)法體制，行政處罰決定的作出主體是中國(guó)證監(jiān)會(huì)，而刑事責(zé)任的追究主體則較為復(fù)雜，根據(jù)2005年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安部證券犯罪偵查局直屬分局辦理證券期貨領(lǐng)域刑事案件適用刑事訴訟程序若干問(wèn)題的通知》（公通字[2005]11號(hào)）中的規(guī)定，涉及到4類案件由公安部直屬證券犯罪偵查局偵查，41而其他案件則由地方公安局偵查。這種情況下如一個(gè)案件涉及多個(gè)違法犯罪行為，有些是屬于證券犯罪偵查局偵查，有些是屬于地方公安局偵查，此時(shí)應(yīng)如何移送；此外，偵查結(jié)束后移送起訴還必須要移送到犯罪行為地的地方人民檢察院，最后由地方人民法院審判，這樣一個(gè)過(guò)程又必然要受到地方利益的保護(hù)等干擾。從這可以看出，不同執(zhí)法領(lǐng)域，行政處罰與刑事制裁銜接難的原因是各不相同，因此應(yīng)深入具體執(zhí)法領(lǐng)域?qū)嵶C分析其銜接困難的原因。

（三）銜接不暢的解決路徑

對(duì)于解決銜接不暢的路徑，學(xué)界首先需要思考的就是已有銜接中的相關(guān)理論，如“刑事優(yōu)先原則”的合法性與可行性?！缎姓幜P法》只是規(guī)定了違法行為構(gòu)成犯罪時(shí)，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任，但并未規(guī)定何時(shí)移送，為什么學(xué)界就能夠得出“刑事優(yōu)先原則”呢？一部行政法規(guī)和四部門(mén)規(guī)范性文件也都強(qiáng)調(diào)了這一原則，尤其是2006年《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時(shí)移送涉嫌犯罪案件的意見(jiàn)》中規(guī)定“現(xiàn)場(chǎng)查獲的涉案貨值或者案件其他情節(jié)明顯達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)、涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)立即移送公安機(jī)關(guān)查處”。不知這1部行政法規(guī)4部規(guī)范性文件的規(guī)定這一原則的合法性來(lái)源何在，可操作性何在？其次，對(duì)于具體執(zhí)法領(lǐng)域的銜接，立法上如在短期內(nèi)無(wú)法實(shí)現(xiàn)學(xué)者們所主張的“采用獨(dú)立性、散在型立法方式，直接在行政法的刑事法律規(guī)范中規(guī)定罪名、法定刑”，那么就應(yīng)立足于具體分析法律中關(guān)于行政違法行為與刑事違法行為之間銜接，如在證券執(zhí)法領(lǐng)域，1998年的《證券法》是在每一條可能涉及犯罪的條文中規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，2005年修改時(shí)則改變了在具體條文后表述的方法，而是用一個(gè)單獨(dú)的條文，即第231條來(lái)具體規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。這兩種規(guī)定有無(wú)差異，對(duì)實(shí)踐中銜接產(chǎn)生何種影響都需要進(jìn)行實(shí)證分析，從而對(duì)于又再次即將啟動(dòng)的《證券法》的修改有所借鑒。

（四）銜接的監(jiān)督主體

自2001年國(guó)務(wù)院《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第9條和第14條分別授予人民檢察院對(duì)于公安機(jī)關(guān)對(duì)于移送案件的立案監(jiān)督和針對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的移送涉嫌犯罪案件的移送監(jiān)督等職責(zé)后，最高人民檢察院又分別于2001年、2004年、2006年單獨(dú)或者聯(lián)合其他部門(mén)制定和發(fā)布了三部規(guī)范性文件，以規(guī)范行政處罰與刑事制裁的銜接。對(duì)于銜接工作中“聯(lián)席會(huì)議制度”、“案件咨詢制度”、“銜接工作信息共享平臺(tái)”等制度建設(shè)也是各地檢察機(jī)關(guān)在大力推動(dòng)?？陀^地講，人民檢察院在行政處罰與刑事制裁銜接工作的推動(dòng)中做了大量的工作，也發(fā)揮了重要的作用。但從數(shù)據(jù)分析來(lái)看，在行政處罰與刑事制裁銜接的工作中，無(wú)論是移送率還是立案率，似乎都不太理想，其原因何在？42究竟是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的原因，還是公安機(jī)關(guān)的原因，抑或是人民檢察院的原因呢？人民檢察院是否有效地行使了立案監(jiān)督以及移送監(jiān)督等職，或者是人民檢察院根本就無(wú)權(quán)行使相關(guān)的監(jiān)督職權(quán)呢？有研究者指出，對(duì)于行政處罰與刑事制裁之間的銜接，“檢察院不是不想監(jiān)督，而實(shí)在是沒(méi)有監(jiān)督的法律依據(jù)，不能越權(quán)行使監(jiān)督權(quán)”。43因此，從憲法和組織法的角度就人民檢察院是否具有一般行政執(zhí)法監(jiān)督的職權(quán)進(jìn)行研究，也就成為了當(dāng)前解決行政處罰與刑事制裁銜接難的關(guān)鍵要素，從而也能發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)中相關(guān)工作無(wú)法真正有效推進(jìn)的原因。

注：

1理論界就兩者之間銜接的概念表述不盡一致，有采用“行政處罰與刑罰處罰”的，有采用“行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法”的，有采用“行政執(zhí)法與刑事司法”的，有的采用“行政責(zé)任與刑事責(zé)任”，有的采用“行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)”，有的采用“行政法與刑法”，有的采用“行政違法與行政犯罪”，還有的采用“行政刑法以及行政刑罰”；此外，實(shí)務(wù)界常簡(jiǎn)化為“兩法銜接”，筆者認(rèn)為雖然表述有差別，并且行政執(zhí)法與行政處罰也是不完全相同，但關(guān)注點(diǎn)都是行政和刑事之間的銜接問(wèn)題，因此，只要是涉及兩者之間銜接的研究都是筆者研究的對(duì)象。

2《行政處罰法》第7條、第22條、第28條、第38條、第61條。

3、8、21、31劉遠(yuǎn)、汪雷、趙瑋：《行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法銜接機(jī)制立法完善研究》，《政法論叢》2006年第5期。

4、7、11、26、27周佑勇、劉艷紅：《試論行政處罰與刑罰處罰的立法銜接》，《法律科學(xué)》1996年第3期。

5、9時(shí)延安：《行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)的糾葛及其厘清》，《東方法學(xué)》2008年第4期。

6、14、16、19、23陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，《中國(guó)法學(xué)》1992年第4期。

10汪永清：《行政處罰與刑罰的適用范圍和競(jìng)合問(wèn)題》，《政治與法律》1993年第2期。

12葉群聲：《行政處罰與刑罰的適用銜接》，《江西社會(huì)科學(xué)》2004年第3期。

13參見(jiàn)周枬等：《羅馬法》，群眾出版社1983年版，第334頁(yè)。

15、18、35元明：《行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接工作機(jī)制總結(jié)》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第2期。

17張明楷：《行政刑法概論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第103頁(yè)。

20、24、32周佑勇、劉艷紅：《論行政處罰與刑罰處罰適用銜接》，《法律科學(xué)》1997年第2期。

22謝治東：《行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制中若干問(wèn)題理論探究》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2011年第4期。

25汪永清：《行政處罰與刑罰的適用范圍和競(jìng)合問(wèn)題》，《政治與法律》1993年第2期；賈宇、舒洪水：《論行政刑罰》，《中國(guó)法學(xué)》2005年第1期；周佑勇、劉艷紅：《試論行政處罰與刑罰處罰的立法銜接》，《法律科學(xué)》1996年第3期。

28參見(jiàn)劉莘：《行政刑罰——行政法與刑法的銜接》，《法商研究——中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1995年第6期；陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，《中國(guó)法學(xué)》1992年第4期；周佑勇、劉艷紅：《試論行政處罰與刑罰處罰的立法銜接》，《法律科學(xué)》1996年第3期。

29賈宇、舒洪水：《論行政刑罰》，《中國(guó)法學(xué)》2005年第1期。

30孫國(guó)祥、劉偉：《反思行政刑法》，《人民檢察》2008年第15期。

33周佑勇、劉艷紅：《行政執(zhí)法與刑事司法相銜接的程序機(jī)制研究》，《東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第1期。

34元明、黃琳：《試析對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的立案監(jiān)督》，《人民檢察》2005年3月（下）。

36郭華：《行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制的立法問(wèn)題研究——以公安機(jī)關(guān)的經(jīng)濟(jì)犯罪偵查為中心》，《犯罪研究》2009年第1期；王敏遠(yuǎn)、郭華：《行政執(zhí)法與刑事司法銜接問(wèn)題實(shí)證研究》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第1期等。

37江西省國(guó)家稅務(wù)局課題組：《稅收行政執(zhí)法與刑事司法程序銜接》，《稅務(wù)研究》2006年第10期。

38劉莘：《行政刑罰——行政法與刑法的銜接》，《法商研究》1995年第6期。

39這一思路涉及到的行政處罰決定書(shū)是2002年第10號(hào)；2004年第31號(hào)；2005年第43號(hào)；2006年第16號(hào)；2009年第20號(hào)；2010年第46號(hào)，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/。

40這一思路涉及到的行政處罰決定書(shū)是2008年第25號(hào)；2010年第13號(hào)；2011年第29號(hào)；2011年第52號(hào)。

41這四類案件是：（一）欺詐發(fā)行股票、債券案件；（二）上市公司提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告案件；（三）內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案件；（四）操縱證券、期貨交易價(jià)格案件；（五）公安部交辦的其他經(jīng)濟(jì)犯罪案件。

422006年至2008年，據(jù)四川省人民檢察院的調(diào)研，四川省行政執(zhí)法部門(mén)受理行政處罰案件326068件165680人，作出行政處罰的達(dá)321586件159671人，移送公安機(jī)關(guān)1195件1337人，占受理案件總數(shù)的0.37%和0.81%，公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?69人，占50.04%。四川省人民檢察院“兩法”銜接課題組：《促進(jìn)行政執(zhí)法與刑事司法有效銜接須由全國(guó)人大常委會(huì)立法解決》，《中國(guó)檢察官》2011年第11期。2008年至2010年，據(jù)湖南省人民檢察院的調(diào)研，湖南省各級(jí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)共立案查處各類行政處罰案件323526件，作出行政處罰316891件，向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件4179件，移送率1.29%，公安機(jī)關(guān)立案2070件，移送后立案率為49.53%。此外，2010年10月至2011年6月，在全國(guó)開(kāi)展“打擊侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項(xiàng)行動(dòng)”期間，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)共立案155948件，移送司法機(jī)關(guān)1702件，移送率為1.1%。劉福謙：《行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的幾個(gè)問(wèn)題》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。

43王大海：《行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法銜接機(jī)制的理性思考——以檢察監(jiān)督權(quán)為視角》，載劉遠(yuǎn)、王大海主編：《行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法銜接機(jī)制論要》，中國(guó)檢察出版社2006年版，第56頁(yè)。

（責(zé)任編輯：姚魏）

啟事

因排版技術(shù)原因，本刊2013年第11期蔡曦蕾：《克服量刑失衡二元體系之構(gòu)建——基于對(duì)我國(guó)量刑失衡現(xiàn)象的實(shí)證分析》一文中的圖2（見(jiàn)第84頁(yè)）“二元的量刑失衡克服體系”印刷模糊，無(wú)法看清該圖中的文字。在此特予以重新刊印。給讀者帶來(lái)不便，懇請(qǐng)諒解。

圖2 二元的量刑失衡克服體系

D F3

A

1005-9512（2013）12-0126-12

練育強(qiáng)，華東政法大學(xué)法律學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

*本文系作者主持的2011年國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“證券行政處罰與刑事制裁銜接問(wèn)題研究”（編號(hào)：11CFX 048）的成果之一。