■李 響

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的逐漸普及，人們對互聯(lián)網(wǎng)的依賴性逐漸增強(qiáng)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為也日漸增多。由于網(wǎng)絡(luò)具有很強(qiáng)的互交性，任何人在任何時間都能夠與任何想要交流的對象發(fā)生聯(lián)系，因此侵權(quán)發(fā)生的概率大大增加。由于網(wǎng)絡(luò)世界的虛擬性，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)也表現(xiàn)出與傳統(tǒng)侵權(quán)行為不同的特征;加上社會發(fā)展中新事物的未知性，我國的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法遲遲得不到完善，因此討論立法的可行性成為當(dāng)務(wù)之急。[1]隨著各種網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的不斷發(fā)生，人們對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)也有了進(jìn)一步的認(rèn)識，這對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為立法產(chǎn)生了積極的推動作用。

一、我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為立法現(xiàn)狀及存在的問題

信息技術(shù)的迅猛發(fā)展給人類的生活帶來了巨大變化，除了更加方便更加快捷之外，還產(chǎn)生了許多新的社會問題，伴隨著網(wǎng)絡(luò)化的進(jìn)一步加深，世界各國都開始嘗試立法以解決網(wǎng)絡(luò)發(fā)展帶來的新問題。從法律角度研究網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全，還需要一個過程，而我們正處在這個探索階段。

(一)我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為立法現(xiàn)狀

我國沒有一部完善的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法。目前我國的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為界定，主要依據(jù)《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)等幾部基本法律。作為專門性的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法條，上述法律皆不能達(dá)到良好的效果，甚至在某些情況下會產(chǎn)生誤導(dǎo)作用。在我國追究侵權(quán)行為的主要法律依據(jù)是《侵權(quán)責(zé)任法》，這部法律屬于《民法通則》的補(bǔ)充法，不具有獨(dú)立的法律判決效力，但也存在一些適用性的問題，尤其在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為判定上判例不足。隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的范疇已經(jīng)超越了民事權(quán)益范疇，故而這部法律也不足以完全涵蓋網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法的全部內(nèi)容。

于2000年12月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》(簡稱《決定》)是目前我國層級最高的一部網(wǎng)絡(luò)立法，由于在網(wǎng)絡(luò)犯罪方面研究不足，該《決定》主要闡述了幾種侵害互聯(lián)網(wǎng)安全的行為以及依據(jù)《刑法》、《治安管理處罰法》等法律該如何判定侵權(quán)行為，至于量責(zé)、判定等方面該法均無涉及，所以在法律效力上明顯不足，而且其本身還不能算一部嚴(yán)格意義上的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法。

此外，還有一些如國務(wù)院1996年2月1日頒布、1997年5月20日修正的《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》(簡稱《規(guī)定》)，浙江省人大常委會2009年5月1日審議通過的《杭州市計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)管理?xiàng)l例》(簡稱《條例》)等行政法規(guī)、部門規(guī)章。作為行政法規(guī)，這些《條例》和《規(guī)定》是沒有獨(dú)立的法律效力的。

(二)存在的問題

總體上來說，我國的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法分布散、面大點(diǎn)少、判例不足，法條交叉嚴(yán)重。導(dǎo)致司法實(shí)踐中大部分網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案例或者不了了之，或者以侵權(quán)法案以及其他非網(wǎng)絡(luò)管理性質(zhì)的法律進(jìn)行參照判決，使大部分網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為面臨著無法可依、概念不清、權(quán)責(zé)不明等多種問題。[2]具體表現(xiàn)在三個方面。

1．網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的界定困難

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為是指在具有傳播性和聯(lián)結(jié)性的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)生的故意侵害他人權(quán)益的不法行為，這里的網(wǎng)絡(luò)指的是不同地區(qū)之間，通過獨(dú)立的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)終端，利用通信設(shè)備和通信線路連接的網(wǎng)絡(luò)軟件以及網(wǎng)絡(luò)操作系統(tǒng)。在該系統(tǒng)中，資源的共享導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的發(fā)生。行為人界定困難是由于網(wǎng)絡(luò)主體的復(fù)雜性造成的，在某一網(wǎng)絡(luò)中發(fā)生侵權(quán)事件涉及侵權(quán)者、被侵權(quán)者以及網(wǎng)絡(luò)提供商等多個主體。[3]由于侵權(quán)事件的偶然性和隨機(jī)性，網(wǎng)絡(luò)提供商所提供的平臺未必刻意侵權(quán)。侵權(quán)行為人在進(jìn)行侵權(quán)的同時無法預(yù)料到事件后果，該過程中過失侵權(quán)和故意侵權(quán)交叉，導(dǎo)致侵權(quán)行為人的主觀意志、身份特征無法判定，在進(jìn)行行為人界定時往往混淆不清。

由于網(wǎng)絡(luò)主體的多元化，同一網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為很可能有多人參與，以至于無法找出責(zé)任人以及責(zé)任主體，網(wǎng)絡(luò)提供商、運(yùn)營商以及其他中間人的侵權(quán)行為也無法得到有效量化。依據(jù)現(xiàn)有法律，在進(jìn)行侵權(quán)行為界定時，由于概念差異以及法律上缺乏有效的邏輯推導(dǎo)，必然造成網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)執(zhí)法的不公。受害人由于社會資源不足，無法挽回?fù)p失，由此可見，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的界定，不僅僅關(guān)乎網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法本身的運(yùn)作，更是維護(hù)社會穩(wěn)定和完善我國現(xiàn)有法律的一項(xiàng)重要工作。

2．法制不健全，管理權(quán)責(zé)不完善

在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，由于法制不足帶來的管轄權(quán)問題既是對理論的追責(zé)，更是對實(shí)踐提出的迫切需求。在傳統(tǒng)的私法里，管轄權(quán)是針對民事訴訟中按照法條對特定案件的審判權(quán)限和資格，由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的跨地域、跨國界性，傳統(tǒng)管轄權(quán)理論明顯已經(jīng)不適用。解決這一問題，是一國一地區(qū)依據(jù)本地區(qū)法條法規(guī)進(jìn)行，還是必須進(jìn)行地方與地方之間的管轄妥協(xié)，這本就是應(yīng)該考慮的問題。即便在一國之內(nèi)，如果沒有相關(guān)的法律，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為一旦發(fā)生，應(yīng)該由誰負(fù)責(zé)調(diào)查和審理，是一個很大的問題。這個問題是由于法制不健全帶來的，同時跟網(wǎng)絡(luò)空間的非中性化傾向有極大的關(guān)系。

司法管理區(qū)域界限的模糊化，是執(zhí)法管理權(quán)責(zé)界定困難的一大重要表現(xiàn)，在傳統(tǒng)的侵權(quán)糾紛案件中，大部分案件發(fā)生在物理空間當(dāng)中，地理界限可以作為界定某一法院或執(zhí)法審判機(jī)關(guān)對該地區(qū)是否擁有管轄權(quán)力的主要依據(jù)。在我國，地方法院管轄與行政區(qū)劃設(shè)置基本一致，傳統(tǒng)侵權(quán)行為可以通過行政區(qū)劃加以限制，但網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為卻缺乏物理空間的概念，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件應(yīng)該由誰審理，在什么地方審理，這些問題很可能會導(dǎo)致各個地方法院之間對管理權(quán)的爭奪和沖突，同時跨地區(qū)取證調(diào)查也會造成一定的司法難度，界限的模糊，導(dǎo)致法院受理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件時，管轄權(quán)也變得模糊化。

3．法律適用范圍狹窄，立法問責(zé)困難

由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的復(fù)雜性，發(fā)生過程中可能會與多個主體有關(guān)，主體追責(zé)必然涉及管轄權(quán)的問題，按傳統(tǒng)管轄理論，網(wǎng)絡(luò)空間作為一個新的管轄空間，應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的管轄部門，并依據(jù)管轄范圍進(jìn)行調(diào)查取證和審判。[4]在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生侵權(quán)行為，當(dāng)事人可以根據(jù)侵權(quán)范圍以及被告住所所在地實(shí)施有效的法律維權(quán)，這種做法本身沿襲了《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，但網(wǎng)絡(luò)空間并非實(shí)體空間，在一定程度上，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的管轄范圍導(dǎo)致了法律適用范圍的無區(qū)域化。在不同的區(qū)域內(nèi)，其對適用法律的選擇必然會有偏差，這也會導(dǎo)致執(zhí)法不公正，更有可能因?yàn)楣茌牂?quán)無法界定而導(dǎo)致取證不足和判決混亂。[5]

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法問責(zé)困難的主要原因在于四個方面:一是舊有法律法條參考價值不足，新法立法尺度存在很大的爭議;二是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件多判例少，大部分網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)不了了之或被作為一般民事侵權(quán)行為判處，其判例不足以作為立法借鑒;三是立法者對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)認(rèn)知不足，嚴(yán)重低估網(wǎng)絡(luò)變化以及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)帶來的影響，忽視網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法的重要性;四是網(wǎng)絡(luò)參與者對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)不重視，在受到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的時候?qū)幙上⑹聦幦耍@對是否有立法的必要產(chǎn)生了較大阻力。[6]這四個方面的原因也導(dǎo)致了我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法的行為人以及行為界定困難、執(zhí)法管理權(quán)責(zé)界定困難、立法量責(zé)困難等三方面的問題。

二、國外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為立法借鑒

盡管我國法學(xué)界學(xué)者已經(jīng)開始關(guān)注網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，并有不少全新的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄理論，這些理論可以作為一種參考，無論是從理論的完善程度還是從可實(shí)現(xiàn)性來講，這些理論都不夠成熟，不可能為司法實(shí)踐所采用，只能作為立法參考和理論研究。而目前，美國、法國、日本等國家已經(jīng)擁有相對完善的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法體系，這是值得我國借鑒的。

(一)美國

美國對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的打擊以及對網(wǎng)絡(luò)權(quán)益的保護(hù)相當(dāng)重視，在法律體系中，對互聯(lián)網(wǎng)實(shí)行聯(lián)邦和州兩級管理，通過立法和行政條例規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)行為。在1977年美國國會高票通過了《聯(lián)邦計(jì)算機(jī)系統(tǒng)保護(hù)法案》，第一次將網(wǎng)絡(luò)使用權(quán)限和個人的網(wǎng)絡(luò)權(quán)益納入法律保護(hù)的范疇。1981年，佛羅里達(dá)州制定的《計(jì)算機(jī)犯罪法》，則是美國地方政府制定的第一部針對計(jì)算機(jī)犯罪的法律。1984年，在參考借鑒《計(jì)算機(jī)犯罪法》的基礎(chǔ)上，美國國會通過了《偽裝進(jìn)入設(shè)施和計(jì)算機(jī)欺詐及濫用法》，這是美國聯(lián)邦的第一部聯(lián)邦計(jì)算機(jī)犯罪的成文法[7]。這部法律正式通過聯(lián)邦法律的形式，確定了美國互聯(lián)網(wǎng)安全的第一道防火墻。1987年出臺的《計(jì)算機(jī)安全法》被稱為美國的“計(jì)算機(jī)憲法”，在這部法律的指導(dǎo)下，美國聯(lián)邦政府又相繼制定了《電子通信秘密法》、《計(jì)算機(jī)使用安全法》等70余部法律，切實(shí)保障了美國的互聯(lián)網(wǎng)安全。

從立法層次上來說，美國的司法、立法、行政三個體系是相對獨(dú)立的，各自在其權(quán)限范圍內(nèi)運(yùn)作，而此外也會有一些特殊的職能部門出現(xiàn)，以執(zhí)行特殊的領(lǐng)域管理和部門責(zé)任。隨著美國網(wǎng)絡(luò)犯罪的逐步凸顯，美國判決委員會成立了互聯(lián)網(wǎng)安全保障部門，以專門職能的形式保障互聯(lián)網(wǎng)安全。這是美國互聯(lián)網(wǎng)立法取得的一項(xiàng)重大成果，對美國的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的打擊產(chǎn)生了重要的作用。而且值得關(guān)注的是，在地方立法與聯(lián)邦立法之間，美國人建立起了一個聯(lián)系帶，即地方政府立法是在聯(lián)邦立法的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，既保證了國家法律的權(quán)威性，又使地方與中央立法齊頭并進(jìn)且相互促進(jìn)，有效促進(jìn)了美國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法的發(fā)展。

美國在判決委員會通過的立法中規(guī)定，對一切通過點(diǎn)對點(diǎn)傳輸實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)分享而侵犯了“將用于商業(yè)開發(fā)”的版權(quán)作品者，將提高40%的監(jiān)禁率，這充分遏制了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。[8]條例規(guī)定，法官有權(quán)對共享文件的數(shù)量進(jìn)行一定的評估，最終處以罰款或者監(jiān)禁判決。對于上傳的文件，法律明確規(guī)定只允許擁有版權(quán)的共享文件下載，判決委員會可以根據(jù)侵權(quán)行為的惡劣程度迅速調(diào)整法規(guī)，以保證對所有侵權(quán)行為具有法律上的靈活性，雖然各州在網(wǎng)絡(luò)立法以及對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的約束上各有不同，但是出于電信業(yè)務(wù)的特殊性考慮，各州管理電信事物時必須跟聯(lián)邦通信委員會等部門合作，當(dāng)雙方發(fā)生分歧的時候著重考慮聯(lián)邦政府的管理優(yōu)先權(quán)，這就保證了聯(lián)邦網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法的統(tǒng)一性和至高性。

(二)法國

由于法國知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)非常完善，其網(wǎng)絡(luò)立法并不需要劃歸獨(dú)立的執(zhí)法范圍，故其網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法案是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的新情況而附加建立的，一直到2006年，法國國民議會才以正式立法的形式，通過了有關(guān)“在信息社會中的著作權(quán)及鏈接權(quán)”的法律草案。[9]該法律草案共設(shè)有30條，首先確認(rèn)了歐盟網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)條例的有效性，其次根據(jù)法國在此之前在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)以及網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保護(hù)方面的經(jīng)驗(yàn)，對法案的具體操作問題做出了規(guī)定。法國的網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保障法律體系完善程度號稱世界之最，其對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的處罰，也是世界各國中最為嚴(yán)厲的。

在原先網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為管理法律體系的基礎(chǔ)上，2006年的新法案采用了量化問責(zé)的具體辦法，首先是確定了對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為可進(jìn)行刑事處罰。譬如其第12條第2款:對于任何有意編輯并向公眾提供或者傳播，使公眾獲得不具備相關(guān)知曉資格的作品的行為都必須禁止;通過有意唆使(包括通過廣告宣傳)，非法使用能達(dá)成上述目的的軟件的行為，都要處以3年監(jiān)禁和30萬歐元的罰金。其次則是針對利用有效的技術(shù)實(shí)施提供人的義務(wù)，針對擁有著作權(quán)的人 (在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中表現(xiàn)為被侵權(quán)者)，尤其是影視文學(xué)作品(包括非公開藝術(shù)作品)的制作者，為了保證其合法權(quán)益不受他人侵害，政府在其頒布和發(fā)行的作品上，往往會采取一些技術(shù)保護(hù)措施，以防止其作品和信息被非法復(fù)制。

從法國的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法可以擴(kuò)展到整個歐盟的網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)，在2001年歐盟通過了采用技術(shù)鑒定和鑒別行為人責(zé)任的相關(guān)法律草案。歐洲理事會在《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》中則明確指出:本公約設(shè)立的宗旨是通過敦促締約國通過適當(dāng)?shù)牧⒎ê驼邤M定，建立有效的跨國區(qū)域合作，以達(dá)成共同地的刑事政策，起到加強(qiáng)社會防衛(wèi)，打擊網(wǎng)絡(luò)欺詐、盜版和危害網(wǎng)絡(luò)安全等嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)犯罪的作用。[10]通過這些一環(huán)扣一環(huán)的法律設(shè)置，法國設(shè)立起了強(qiáng)大的互聯(lián)網(wǎng)權(quán)益保護(hù)網(wǎng)。從2006年開始，在《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》的基礎(chǔ)上，法國又相繼出臺了《網(wǎng)絡(luò)通信安全法》、《網(wǎng)絡(luò)管理細(xì)則法案》等一系列重要法案，建立了法國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為立法體系。

(三)日本

日本對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的立法，也是值得參考的。就目前而言，日本并無一部完善的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法，其關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為管理的法律散見于其他法律當(dāng)中，譬如其《著作權(quán)法》、《知識產(chǎn)權(quán)法》等法律都能夠獨(dú)立地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為管理的適用法條。依據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織頒布的兩個新條約，1997年6月10日和1999年6月15日日本兩度修改了著作權(quán)法，修改內(nèi)容主要集中在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)保護(hù)以及信息安全。通過這兩次修改，日本的著作權(quán)法加入了網(wǎng)絡(luò)安全的新元素，與世界知識產(chǎn)權(quán)組織的兩個條約幾乎完全一致。

針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，日本的做法主要是制定嚴(yán)格法律控制侵權(quán)行為，以及對已構(gòu)成侵權(quán)事實(shí)的行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，主要內(nèi)容為:其一，保障版權(quán)所有人作品在網(wǎng)絡(luò)中傳播的權(quán)力;其二，通過技術(shù)措施和版權(quán)措施明確網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)力;其三，對刻意規(guī)避技術(shù)措施和改變或除去版權(quán)管理信息提供相關(guān)法律救濟(jì);其四，明確網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的權(quán)利限制。根據(jù)具體的侵權(quán)情節(jié)和嚴(yán)重程度，規(guī)定了責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，采取侵權(quán)預(yù)防措施，對于那些因?yàn)閺U棄而構(gòu)成侵權(quán)行為之物、通過侵犯行為復(fù)制或制成之物，以及提供給侵權(quán)行為使用的機(jī)械以及器具。侵權(quán)人必須承擔(dān)賠償損失，原價償還版權(quán)人非法獲利等民事責(zé)任，在法律懲戒上，法院可以判處其最高10年以下有期徒刑或最高100萬日元以下罰金。這樣的規(guī)定增加了侵權(quán)人的違法成本和風(fēng)險，保護(hù)了版權(quán)所有人的權(quán)益，同時對侵權(quán)人具有巨大的威懾作用。

另一方面，日本的相關(guān)權(quán)利人組織也積極參與到網(wǎng)絡(luò)權(quán)益維護(hù)的工作中來，與執(zhí)法部門聯(lián)手應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)盜版行為，打擊互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)?；谌毡镜膰伊⒎ㄒ约吧鐣芾頇C(jī)制，日本的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為立法主要為參考世界條例立法，依據(jù)社會力量執(zhí)法。[11]

三、我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法立法設(shè)計(jì)

由于缺乏對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的法律鑒定和技術(shù)鑒定，多數(shù)判決很可能已經(jīng)超出了互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)的法律適用范圍，故而制定一部行之有效的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法是值得探討的問題。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法的設(shè)計(jì)目的是為了更好地解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛，由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為不同于一般侵權(quán)行為，故而在其立法設(shè)計(jì)思考中也應(yīng)該有所區(qū)別，至少概念界定、管轄權(quán)責(zé)劃分以及歸責(zé)立法三個部分應(yīng)更加受重視。通過這三大板塊的協(xié)調(diào)，形成統(tǒng)一的合力，為推進(jìn)我國的法制建設(shè)，盡快建立一部完善的、可靠的、可執(zhí)行的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法做出積極的貢獻(xiàn)。在此本文也對三大板塊進(jìn)行詳細(xì)的闡述和劃分，以便于立法者參考。

(一)侵權(quán)行為的界定

界定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為人，應(yīng)該采用直接責(zé)任與間接責(zé)任相結(jié)合的界定原則。由于在網(wǎng)絡(luò)世界中，各個元素的分工不同，針對大部分網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，網(wǎng)絡(luò)提供商并沒有起到幫助、教唆的作用，更多時候是當(dāng)事人通過網(wǎng)絡(luò)提供商提供的平臺發(fā)生的侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)提供商屬于間接責(zé)任人。在網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)布以及傳播當(dāng)中，網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商則承擔(dān)著重大責(zé)任，傳播他人隱私、制造恐慌、發(fā)布不良信息等情況下，網(wǎng)絡(luò)提供商則為直接責(zé)任人。直接責(zé)任人和間接責(zé)任人的劃分，是為了在調(diào)查取證和判決中能夠保證公平公正，同時依據(jù)《民法通則》、《商法》、《著作權(quán)法》等法律，可以初步界定行為人的身份和責(zé)任。

界定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，應(yīng)采用行為依據(jù)原則。對于所有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為來說，造成的損失是既定的，具有不可復(fù)制性，在調(diào)查處理時，法院通常會以案底、舊案例等作為參考依據(jù)，但真正判斷一次網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是否屬實(shí)，應(yīng)該依據(jù)行為本身，而且應(yīng)該考慮各個主體的行為。[12]首先，考慮侵權(quán)者是有意侵權(quán)還是過失侵權(quán)，這可以作為量責(zé)的一個標(biāo)準(zhǔn);其次，考慮侵權(quán)本身造成的直接損失以及社會影響。而直接損失、間接損失和社會影響是界定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為嚴(yán)重程度的一個重要依據(jù)。

界定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，應(yīng)該遵循公法、私法以及網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用相結(jié)合的原則。公法應(yīng)該規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)糾紛進(jìn)行裁決的訴訟內(nèi)容以及對網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行規(guī)制和追究的刑法、刑事訴訟法內(nèi)容。私法應(yīng)該從民法的角度，對網(wǎng)絡(luò)主體本身以及網(wǎng)絡(luò)主體的義務(wù)與權(quán)利、網(wǎng)絡(luò)違法行為的民事責(zé)任做出規(guī)定。公法、私法與網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用相結(jié)合，就是要考慮網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)造成的直接結(jié)果以及外部效應(yīng)，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中，造成嚴(yán)重社會影響的部分也應(yīng)該有所規(guī)制。只有這樣才能夠確立起權(quán)利與義務(wù)的對等，保證法律裁決的公平，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)社會的進(jìn)步與發(fā)展。

(二)地域管轄的確定

首先，就屬人管轄而言，應(yīng)考慮侵權(quán)行為主體的具體身份。由于網(wǎng)絡(luò)世界里的虛擬性，被告通常會使用虛假身份地址信息，增加了調(diào)查取證的難度，也提高了訴訟成本，最終受害人獲得的司法救濟(jì)頗有得不償失之處。網(wǎng)絡(luò)發(fā)展新時期出現(xiàn)的超文本鏈接程序，在進(jìn)行不同的網(wǎng)絡(luò)交換時，可以不考慮被鏈接者的意愿，那么鏈接設(shè)置者、鏈接點(diǎn)擊者都應(yīng)對此負(fù)有重大責(zé)任，鏈接設(shè)置者的侵權(quán)人身份是難以界定的，在執(zhí)法管理中這種權(quán)責(zé)就會不清楚。要確定管轄權(quán)責(zé)，就必須先解決這些問題。

其次，就屬地管轄而言，在處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為案件時，必須對一定的地域性和物理空間性進(jìn)行劃分。這是為了保證法律干預(yù)的及時性和有效性，也是一種頗為合理的劃分依據(jù)，在確定一定的物理空間后，根據(jù)相關(guān)資料調(diào)查取證并判決，能夠在有限時間內(nèi)盡快解決相關(guān)問題，為受害者伸張正義、挽回?fù)p失。依據(jù)不同地區(qū)的不同判例，我國應(yīng)該建立一個網(wǎng)絡(luò)空間管轄分配制度，針對不同地區(qū)不同行業(yè)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)都應(yīng)有相關(guān)規(guī)定，針對不同的網(wǎng)絡(luò)提供商身份及其所在地進(jìn)行司法干預(yù)，同時也可以逐漸消除“原告就被告”理論的消極影響，這樣才能保證網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法的有效實(shí)施。

管理權(quán)責(zé)劃分必須明確各個責(zé)任部門的職能。權(quán)責(zé)劃分的目的并非管理權(quán)的大小，而是管轄的有效性，就管轄權(quán)限劃定的作用來講，能夠在很大程度上避免各個執(zhí)法部門、各個地方法院之間相互推卸責(zé)任，從而導(dǎo)致司法不公。故而地方法院和執(zhí)法機(jī)關(guān)既必須有管轄和執(zhí)法之權(quán)，更應(yīng)該有管轄和執(zhí)法之責(zé)。權(quán)與責(zé)的統(tǒng)一是侵權(quán)行為法的實(shí)施以及相關(guān)部門必須完成的工作。只有這樣才能將管轄權(quán)責(zé)劃分清楚，才可以糾正概念混亂導(dǎo)致的執(zhí)法不力、判決不公、罪無可罰、損無可補(bǔ)的不利局面。

(三)歸責(zé)原則的調(diào)整

侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，是指據(jù)以確定侵權(quán)民事責(zé)任由行為人承擔(dān)的理由或標(biāo)準(zhǔn)。我國現(xiàn)行的侵權(quán)責(zé)任法體系是建立在三項(xiàng)歸責(zé)原則的基礎(chǔ)上的，即是過錯責(zé)任原則、過錯推定原則和嚴(yán)格責(zé)任原則也就是無過錯責(zé)任原則，其分別在我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款、第2款和第7條作出明文規(guī)定。但是，由于過錯推定的歸責(zé)的依據(jù)還是過錯，所以過錯原則和過錯推定原則都是以過錯作為歸責(zé)依據(jù)，且在法條上也體現(xiàn)在同一條規(guī)定當(dāng)中。這樣的話，歸責(zé)原則實(shí)際上可以按照是否有過錯分為兩大類，一是過錯責(zé)任，二是無過錯責(zé)任。

在侵權(quán)責(zé)任法中，過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任的歸責(zé)方式不同。由于所謂“過錯”指的是某種行為在法律和道德上有一種可歸責(zé)性，所以過錯責(zé)任的歸責(zé)更多地體現(xiàn)出了主觀性。與之相較，無過錯責(zé)任的歸責(zé)則更多地體現(xiàn)了客觀的特點(diǎn)，其歸責(zé)的依據(jù)是以人的主觀過錯以外的某種客觀事實(shí)，也就是說，危險才是無過錯責(zé)任的主要?dú)w責(zé)依據(jù)，所以，無過錯責(zé)任所適用的情形大多是在高度危險活動的情況下。

在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為案件中，如果根據(jù)過錯責(zé)任，那么在行為人無主觀過錯的情況下可以不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也不用賠償損失或者賠禮道歉，甚至無需停止“侵害”，因?yàn)榍趾φ弑旧淼男袨椴⒎菒阂?，可只承?dān)過失責(zé)任，但這樣就會出現(xiàn)對受害人保護(hù)不足的情況。所以，為了對網(wǎng)絡(luò)行為人的權(quán)利進(jìn)行全面保護(hù)，所有網(wǎng)絡(luò)參與者都必須承擔(dān)一定的責(zé)任，并且在保護(hù)受害者權(quán)益的同時，也要為過失侵權(quán)者尋找新的信息共享和合法獲取利益的途徑。法律救濟(jì)的第一要務(wù)是必須停止依舊存在的對受害人權(quán)益的侵害行為，其次才是恢復(fù)其權(quán)利。所以在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為案件中，對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)采用無過錯責(zé)任作為歸責(zé)依據(jù)，只有這樣才能切實(shí)保護(hù)受害者的權(quán)益，同時杜絕大部分網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的發(fā)生。

目前我國已經(jīng)有一些關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的相關(guān)立法，盡管并非獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法，但是對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法的立法具有借鑒意義。美國在這一方面已經(jīng)有了很好的經(jīng)驗(yàn)，其于1995年9月公布《IITF知識產(chǎn)權(quán)組1995年白皮書》，1996年頒布了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》。并且，美國在1998年通過了《數(shù)字千年版權(quán)法》(Digita1 Mi11ennium Copyright Act，以下簡稱DMCA)，延續(xù)了前述三項(xiàng)立法的規(guī)定，并有所發(fā)展。這種法律的延續(xù)性對國家法制建設(shè)具有重大意義，因?yàn)楸M管歸責(zé)主體在不同的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中可能發(fā)生變化，但是保證已有法律的有效性，可以保證法律適用的連貫性，在司法具體實(shí)踐中也更容易操作。

四、結(jié)語

總之，設(shè)立一部完善的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法是十分有必要的，其從理論、技術(shù)上都是可行的，盡管在很多時候，管轄權(quán)、關(guān)系界定、概念界定、立法等方面都存在著許多困難，但是這并不代表網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法不能制定和實(shí)施。當(dāng)今的網(wǎng)絡(luò)是全球性的網(wǎng)絡(luò)，我國的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為立法，應(yīng)該更多考慮網(wǎng)絡(luò)的特殊性，參考?xì)W美國家處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的一些案例和經(jīng)驗(yàn)，培養(yǎng)一批對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)非常熟悉的立法者和執(zhí)法者，通過各個方面的努力，盡快出臺一部行之有效的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法案。這不僅有利于凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、維護(hù)網(wǎng)民權(quán)益，也將是我國司法史上的一次重大進(jìn)步。

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