賀林波 李燕凌

論公共服務(wù)視野下的公私法關(guān)系

賀林波 李燕凌

現(xiàn)代社會(huì)中，公私法關(guān)系存在著否認(rèn)論與肯定論兩種基本觀點(diǎn)。從邏輯與事實(shí)的層面來考察，公私法關(guān)系否定論者大都或多或少地混淆了法律定義與法律分類的問題，進(jìn)而否定法律可劃分為公私法的可能性；而肯定論者大多以法律的外在形式特征作為劃分公私法關(guān)系的標(biāo)簽，導(dǎo)致許多新出現(xiàn)的法律難以歸屬到公私法的范疇之中。在公共服務(wù)的范疇下，不僅公私法關(guān)系可以獲得較好的理解，而且也可以更好地應(yīng)對(duì)公私法發(fā)展新趨勢對(duì)現(xiàn)有公私法關(guān)系理論形成的挑戰(zhàn)。

公共服務(wù)；公法；私法；法律關(guān)系

賀林波，男，湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師；

李燕凌，男，湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。（湖南長沙 410128）

一、邏輯與事實(shí)：公私法關(guān)系的方法論基礎(chǔ)

公私法劃分的傳統(tǒng)源自古羅馬法。古羅馬著名法學(xué)家烏爾比安認(rèn)為：“法律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個(gè)人利益。”[1](P6)近現(xiàn)代以來，隨著羅馬法的復(fù)興，公私法劃分的傳統(tǒng)在大陸法系國家得以延續(xù)。盡管英美法系國家并未采用公私法的觀念，但是英美法系中的許多法律范疇，如“有限政府”、“公民自由”和“分權(quán)制衡”等，都隱含著公法與私法劃分的邏輯前提。

探討公私法關(guān)系，首先要研究其劃分標(biāo)準(zhǔn)，以確定何為公法，何為私法；其次要研究兩者的相互關(guān)系。作為一個(gè)法律體系的兩個(gè)組成部分，不可能是相互獨(dú)立且無涉的。當(dāng)然，這兩個(gè)方面的研究也不是相互獨(dú)立的，對(duì)劃分標(biāo)準(zhǔn)的研究，必須考慮公私法之間的關(guān)系，反之亦然。事實(shí)上，我們需要一種理論，用于建構(gòu)公私法關(guān)系，并對(duì)公私法現(xiàn)象進(jìn)行解釋。由于邏輯與事實(shí)是建構(gòu)一種理論最基本的方法要素，因此，從方法論上而言，公私法關(guān)系理論研究應(yīng)當(dāng)從邏輯與事實(shí)入手。盡管萊布尼茨認(rèn)為，邏輯真理與事實(shí)真理是完全不同的，“有兩種真理，推理的真理和事實(shí)的真理。推理的真理是必然的，他們的反面是不可能的”[2](P489)。但是，康德卻認(rèn)為，科學(xué)命題為“真”的判斷是“邏輯真”與“事實(shí)真”的結(jié)合,即所謂“先天綜合命題”，“經(jīng)驗(yàn)性”事實(shí)判斷以“先驗(yàn)性”邏輯判斷為前提，否則將是盲目的，反之，“先驗(yàn)性”邏輯判斷也須結(jié)合“經(jīng)驗(yàn)性”事實(shí)判斷，否則將是空洞的。[3](P324－367)如果承認(rèn)康德的判斷是合理的，那么這就意味著，一種公私法關(guān)系理論，不僅應(yīng)當(dāng)在邏輯上為真，而且也應(yīng)當(dāng)在事實(shí)上為真。邏輯上“為真”是指“人們單是從符號(hào)中就知道其為真”[4](P54)，事實(shí)上“為真”則意味著命題“已經(jīng)被觀察和實(shí)驗(yàn)證實(shí)”[5](P105)。

大部分公私法關(guān)系理論并未詳盡討論其邏輯與事實(shí)基礎(chǔ)，盡管如此，通過仔細(xì)甄別，從中分析出這兩個(gè)部分卻并非難事。對(duì)公私法關(guān)系理論在邏輯與事實(shí)上進(jìn)行分析，有助于更好地理解公私法關(guān)系理論，也有助于將其置于一種清晰的框架中進(jìn)行批判，更為重要的是，它有助于我們建構(gòu)一種更為合理的公私法關(guān)系理論。正因?yàn)槿绱耍瑢?duì)傳統(tǒng)公私法關(guān)系理論的解構(gòu)與批判，對(duì)公共服務(wù)視野下公私法關(guān)系理論的建構(gòu)、分析與證明，必須遵循邏輯與事實(shí)相結(jié)合的徑路。

二、解構(gòu)與批判：傳統(tǒng)公私法關(guān)系的主要理論

傳統(tǒng)公私法關(guān)系理論有兩種主要類型，一種是否定論，認(rèn)為法律沒有必要也不能劃分為公法與私法，一種是肯定論，認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)劃分為公法與私法。否定論的大多與法律實(shí)證主義有關(guān)，而肯定論則種類繁多，存在多種不同的理論分支。

（一）公私法關(guān)系否定論

公私法關(guān)系否定論者，典型代表是凱爾森，其后的法律實(shí)證主義者，如哈特和拉茲等，也支持凱爾森的觀點(diǎn)。凱爾森是法律實(shí)證主義者中第一個(gè)明確主張法律不應(yīng)當(dāng)劃分為公法與私法的學(xué)者，他的觀點(diǎn)在公私法否定論中最具代表性。他說：“通說認(rèn)為，國家與其他主體之間的關(guān)系為法律上的統(tǒng)治關(guān)系，因之對(duì)公法與私法加以區(qū)別，但我卻相反，把這兩者的區(qū)別概行拋棄。通說在對(duì)等的權(quán)利主體之外，承認(rèn)國家為優(yōu)越的主體，因而分為兩個(gè)法域而構(gòu)成其理論。反之，我卻盡量把觀念構(gòu)成加以節(jié)約，我的理論構(gòu)成只限于單一的法域。我以為國家與人民間之事實(shí)上的支配關(guān)系是不能 ‘法律的’地去尋求的，所以我否認(rèn)那是‘法律的’地構(gòu)成。對(duì)于我這種主張，亦許有人非難，以為我只偏于私法的觀察。但事實(shí)上正相反，我并不是站在把一切的法都視為私法的立場，反而我是主張一切的法都屬國家法的立場。 ”[6]（P345）

（二）公私法關(guān)系肯定論

公私法關(guān)系肯定論者，一般認(rèn)同公私法的劃分。但是，對(duì)于公私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，卻難以形成統(tǒng)一意見，據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，公私法之間存在多達(dá)十七種不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)。[7](P34)本文將主要討論四種最有影響力的公私法關(guān)系肯定論。

1.主體論

主體論是指將法律主體的特征作為公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)的公私法關(guān)系理論。如果法律主體是私人或私團(tuán)體，那么就是私法，如果法律主體是國家或政府，那就是公法。但是，由于公主體有進(jìn)行私行為的可能性，私主體也有接受委托進(jìn)行公行為的可能性，這種劃分標(biāo)準(zhǔn)還必須增加一些限制才具有足夠的包容性，比如 “非私或非公行為”、“為公益或私益”或“有支配權(quán)或無支配權(quán)”等。[7](P36－38)

2.法律關(guān)系論

法律關(guān)系論與主體論的關(guān)系緊密，一般認(rèn)為，調(diào)整權(quán)力與服從關(guān)系的法律是公法，調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)與人身關(guān)系的法律是私法。也就是說，如果在一種法律關(guān)系中，一方主體可以向另一方主體下達(dá)命令，而另一方主體必須服從這種命令，那么這種法律就是公法。反之，如果雙方?jīng)]有出現(xiàn)這樣的主體，則是私法。法律關(guān)系說的一種變形是 “意思表示說”，即在一種法律關(guān)系中，如果一方可以單方進(jìn)行意思表示，無須與他方協(xié)商，他方必須服從這種意思表示，否則就施以強(qiáng)制以保證服從，那么這種法律就是公法，反之則是私法。

3.利益論

利益論是將法律目的作為公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)的公私法關(guān)系理論。服務(wù)于公共利益的法律即為公法，服務(wù)于私人利益的法律即為私法。龐德認(rèn)為，利益是“人們在社會(huì)生活中的主張、需求與愿望”[8](P231)。據(jù)此，公共利益似乎是指 “社會(huì)共同的主張、需求與愿望”，以區(qū)別于私人利益，即個(gè)人的“主張、需求和愿望”。相應(yīng)的，調(diào)整“社會(huì)共同的主張、需求與愿望”的法律為公法，調(diào)整個(gè)人的“主張、需求和愿望”的法律為私法。

4.社會(huì)論

社會(huì)論是將社會(huì)結(jié)構(gòu)作為公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)的公私法關(guān)系理論。調(diào)整社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的法律為公法，調(diào)整私人關(guān)系的法律為私法。社會(huì)論有“合作論”和“沖突論”兩種基本理論方向?！昂献髡摗卑恕吧鐣?huì)契約論”和“社會(huì)團(tuán)結(jié)關(guān)系論”等經(jīng)典理論，而“沖突論”則有經(jīng)典馬克思主義提出的“階級(jí)斗爭論”等。

（三）傳統(tǒng)公私法關(guān)系理論批判

1.公私法關(guān)系否定論批判

公私法關(guān)系否定論的邏輯基礎(chǔ)是形式與內(nèi)容的區(qū)分，認(rèn)為法律的形式具有統(tǒng)一性，而內(nèi)容則存在多樣性，因此形式才是決定法律身份的標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)容只具有社會(huì)學(xué)上的意義，不具有“法律上”的意義。在凱爾森的觀念中，“基本規(guī)范”是所有法律的基礎(chǔ)，只有經(jīng)過“基本規(guī)范”承認(rèn)的規(guī)范才是法律。公法的統(tǒng)治性特征與私法的平等性特征，都不是“法律上”的特征，而是法律表現(xiàn)出的“事實(shí)性”特征，它本身不能決定何為法律，只有根據(jù)“基本規(guī)范”決定何為法律的前提下，才能對(duì)法律的內(nèi)容進(jìn)行概括，總結(jié)出上述“事實(shí)性”特征。[9](P178－190)

在公私法關(guān)系否定論的理論邏輯中，沒有區(qū)分 “法律的定義”和“法律的類型”這兩個(gè)不同的問題。從“法律的定義”來看，公私法確實(shí)都屬于國家法。私主體在日常生活中可以適用自己創(chuàng)造的規(guī)則，這些規(guī)則不能稱為“私法”，但可以稱為 “私法淵源”，即私主體發(fā)生糾紛之后法院可以承認(rèn)并適用的規(guī)則。因此，與其說“私法”是約束私主體的法律，不如說是約束法官裁決私主體糾紛的法律。在這個(gè)意義上，公私法都屬于國家法律體系的一部分。至于如何將所有的國家法納入一個(gè)完整而具有普遍性的定義之中，凱爾森提供了一個(gè)形式主義的 “純粹法”方案。這個(gè)方案在邏輯上存在的問題不屬于本文討論的范圍，在此略過不論。

但是，公私法可歸于統(tǒng)一的法律定義之中，并不否認(rèn)法律可以劃分為公法與私法，因?yàn)楹笳邔儆诜傻姆诸悊栴}，并不涉及法律的定義問題。定義問題僅僅是分類問題的邏輯前提，因?yàn)樵诓淮_定何為法律的情況下，沒有辦法對(duì)法律進(jìn)行相應(yīng)的分類。在確定了何為法律的前提下，根據(jù)法律所表現(xiàn)出的事實(shí)性特征對(duì)法律進(jìn)行分類，概括總結(jié)法律的一般規(guī)律，與公私法可歸于統(tǒng)一法律定義的結(jié)論并不矛盾。以法律定義的統(tǒng)一性為理由，否認(rèn)法律分類的可能性和可行性，是不尊重理論邏輯的做法，同時(shí)對(duì)法律理論的研究也沒有益處。眾所周知，自然科學(xué)研究是從分類開始的，分類的標(biāo)準(zhǔn)一般是物質(zhì)所表現(xiàn)出的現(xiàn)象特征。在此基礎(chǔ)上，人們可以概括出自然世界運(yùn)轉(zhuǎn)的一般規(guī)律，以更好的理解和解釋自然世界。公私法的劃分也是如此，公私法的事實(shí)特征也許不能作為法律定義的標(biāo)準(zhǔn)，但是對(duì)于理解法律運(yùn)轉(zhuǎn)的一般規(guī)律，更好的理解和解釋法律現(xiàn)象卻有非常重要的作用。相反，否認(rèn)公私法劃分在邏輯上的可能性，斷定公私法關(guān)系研究不屬于“法律的”研究，而屬于社會(huì)學(xué)研究，并不會(huì)對(duì)人們理解和解釋法律現(xiàn)象有更多的意義。

2.公私法關(guān)系肯定論批判

公私法關(guān)系肯定論的邏輯基礎(chǔ)是事實(shí)與規(guī)范的區(qū)分，認(rèn)為法律的事實(shí)是可感知、可觀察和可概括的，而法律的規(guī)范是神秘的、主觀的和任意的，從“是什么”可以總結(jié)出法律的一般規(guī)律，從“應(yīng)當(dāng)是什么”只能得出“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的具有主觀偏見性的結(jié)論。公私法關(guān)系肯定論都具有從法律的外在特征來劃分法律類型的傾向，選取的外在特征都具有可感知、可觀察和可概括的特點(diǎn)，沒有從預(yù)先設(shè)定的某些合理觀念出發(fā)，來推論應(yīng)當(dāng)可以被劃分的法律類型。在這一點(diǎn)上，公私法關(guān)系肯定論秉承了，“能夠說的就一定能說清楚，說不清楚的請保持沉默”[10](P145)的科學(xué)研究箴言，將法律作為科學(xué)研究的對(duì)象之一。但是，公私法關(guān)系肯定論無論在邏輯上還是事實(shí)上都存在著一些難解的問題。

首先，公私法關(guān)系肯定論存在著邏輯前提不清的問題。在對(duì)法律的事實(shí)性特征進(jìn)行歸納概括時(shí)，先要確定歸納對(duì)象是否為法律，也就是說，法律的身份問題應(yīng)當(dāng)先于法律的事實(shí)問題得到解決，在前者沒有獲得解決的情況下，就不可能知道正在被歸納的對(duì)象是否為法律。比如，在主體論中，調(diào)整主體的規(guī)范是否為法律必須先行解決，否則我們就不可能知道概括出的主體特征是否為法律所具有的特征。

其次，公私法關(guān)系肯定論也存在著難以精確化的問題?；谑聦?shí)特征的分類，總是難以避免出現(xiàn)無法涵攝、重復(fù)涵攝和涵攝模糊的情況。比如：公私法劃分的主體論，有可能出現(xiàn)公主體從事私行為的情況；公私法劃分的法律關(guān)系論，有可能出現(xiàn)公主體以合意形式行使公行為的情況，等等。這些情況也就是哈特所言的“開放性問題”，即詞語定義所涵攝的對(duì)象，有一些對(duì)象處于定義的核心區(qū)域，有一些對(duì)象處于定義的邊緣區(qū)域，處于邊緣區(qū)域的對(duì)象經(jīng)常表現(xiàn)出“開放性”，可以為其他近似定義所涵攝，也可能為本身定義所拋棄。比如，在水果的定義中，蘋果是處于定義核心區(qū)域的對(duì)象，而西紅柿則處于邊緣區(qū)域，可以歸屬于水果，也有可以歸屬于蔬菜，甚至也可以被水果的定義排除在外。

最后，公私法關(guān)系肯定論還存在著選擇劃分標(biāo)準(zhǔn)任意性的問題。無論何種公私關(guān)系肯定論，都無法證明自身的選擇是唯一的或具有優(yōu)先性的。比如，選擇主體作為劃分標(biāo)準(zhǔn)的理論，不能證明選擇法律關(guān)系作為劃分標(biāo)準(zhǔn)的理論是錯(cuò)誤的，也不能證明主體論相對(duì)于法律關(guān)系論具有優(yōu)先性。兩種理論都是基于事實(shí)特征進(jìn)行概括的結(jié)果，而既然兩者都無法精確到可以避免來自事實(shí)層面的反例，那么就不能肯定地說，一種理論必然優(yōu)于另一種。也就是說，公私法關(guān)系肯定論缺乏一種規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，在某種意義上其是直覺性標(biāo)準(zhǔn)。

三、建構(gòu)與解釋：公共服務(wù)范疇與公私法價(jià)值排序

(一)公共服務(wù)范疇

公私法關(guān)系否定論的優(yōu)勢在于，它提供了一種識(shí)別法律身份的較好標(biāo)準(zhǔn)，并且將公私法融合在統(tǒng)一的范疇之中。但是，它只承認(rèn)公私法劃分的社會(huì)學(xué)意義，否認(rèn)公私法劃分的法律意義，無助于人們深入理解和解釋法律現(xiàn)象；公私法關(guān)系肯定論的優(yōu)勢在于，它提供了歸納法律現(xiàn)象一般規(guī)律的具體范疇。但是，它卻存在著缺乏邏輯前提、不能精確化和選擇任意性的問題。真理似乎在兩者之間。建構(gòu)一種合理的公私法關(guān)系理論，首先必須要有一種識(shí)別何為法律的理論，這是討論公私法關(guān)系的邏輯前提。這個(gè)問題是法理學(xué)中的核心問題之一，分析實(shí)證主義的觀點(diǎn)為主流觀點(diǎn)，獲得了學(xué)界的廣泛認(rèn)同，因此我們將直接采用分析實(shí)證主義的觀點(diǎn)，認(rèn)為所有的法律都可以根據(jù)統(tǒng)一的形式標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行識(shí)別；其次，要提出一個(gè)具體的范疇，作為劃分公私法的標(biāo)準(zhǔn)，可以描述公私法的關(guān)系，也可以規(guī)范公私法的關(guān)系，同時(shí)還能在某種程度上解決傳統(tǒng)公私法關(guān)系理論存在的問題。

公共服務(wù)是一個(gè)能夠滿足上述要求的范疇。在公共管理活動(dòng)中，公共服務(wù)一般被理解為公共組織提供公共產(chǎn)品的活動(dòng)，是一項(xiàng)重要的政府職能，可以從不同的角度進(jìn)行定義。比如，“公共服務(wù)是指公共部門與準(zhǔn)公共部門為滿足社會(huì)公共需要，共同提供公共產(chǎn)品的服務(wù)行為的總稱”[11](P21)；或者“公共服務(wù)主要是指由法律授權(quán)的政府和非政府公共組織以及有關(guān)工商企業(yè)在純粹公共物品、混合性公共物品以及特殊私人物品的生產(chǎn)和供給中所承擔(dān)的責(zé)任”[12](P45)；或者“公共服務(wù)可以界定為以公共利益為目的提供各種物品 （包括有形物和無形物）的活動(dòng)。公共利益是判定公共服務(wù)的內(nèi)在依據(jù)，物品只有與公共利益聯(lián)系才具有公共服務(wù)的特性”[13](P56)。

但是，作為公私法關(guān)系理論的公共服務(wù)，不僅是指公共組織提供公共產(chǎn)品的活動(dòng)，而且折射一種法律價(jià)值或精神，是立法、執(zhí)法和司法活動(dòng)的規(guī)范和指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，在一個(gè)國家的法律體系中，私法有自存的目的，一般是維護(hù)私主體之間的意思自治，在價(jià)值序列上處于優(yōu)位。然而，完全的私法自治存在著許多自身難以解決的問題，比如法律理解上的爭議、法律實(shí)施過程中的道德風(fēng)險(xiǎn)等，需要借助于公法制度來彌補(bǔ)私法自治的缺陷。在這個(gè)意義上，公法制度并不具有自存的目的，它的目的是服務(wù)于私法制度，此即公法的 “服務(wù)性”；私法自治不能解決的問題，也是社會(huì)面臨的共同問題，只有公法治理才能解決，此即公法的“公共性”。

(二)公私法價(jià)值排序

私法自治在價(jià)值序列上的優(yōu)先是直覺性的，也是事實(shí)性的。私主體根據(jù)自己的意志處理與己相關(guān)的事務(wù)，除非受到外在強(qiáng)制的限制，這符合任意理性人的直覺。在國家出現(xiàn)之前，人類長期處于私法自治的原初狀態(tài)，直到私法自治面臨著危機(jī)時(shí)，才出現(xiàn)公法的治理，這也符合人類社會(huì)發(fā)展的一般事實(shí)。這個(gè)事實(shí)也說明，公法的“公共性”是毫無疑問的，即公法治理是為了解決私法自治的危機(jī)而存在的。公法的“服務(wù)性”可能會(huì)受到一些挑戰(zhàn)。比如，歷史上統(tǒng)治階級(jí)的殘酷統(tǒng)治、近現(xiàn)代社會(huì)中的極權(quán)政治等，都可能使公法的“服務(wù)性”存疑。對(duì)此，我們可以作兩個(gè)層面的解釋。

其一，公法的“服務(wù)性”具有實(shí)踐性。歷史上殘酷統(tǒng)治的事實(shí)要放在特定社會(huì)歷史條件的語境下來考察，以現(xiàn)代人的視角來觀察，當(dāng)時(shí)的公法治理確實(shí)是殘酷的，但是這可能是在當(dāng)時(shí)的社會(huì)歷史條件下最合適的選擇，唯有如此，才能在相互競爭的社會(huì)中存續(xù)下來，否則人們將失去生命與財(cái)產(chǎn)。相比之下，接受殘酷的統(tǒng)治相對(duì)于失去生命和財(cái)產(chǎn)而言是更優(yōu)的選擇。因此，我們發(fā)現(xiàn)公法的“服務(wù)性”并不是一個(gè)純粹理論的概念，而是一個(gè)實(shí)踐性范疇，我們并不能提供一個(gè)永恒的、普遍有效的公法服務(wù)于私法的模式，我們只能通過社會(huì)實(shí)踐找到在特定社會(huì)歷史條件下較優(yōu)的模式，而且這種模式也不是固定不變的，隨著社會(huì)歷史條件的變化，它也必須隨之調(diào)整，以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的新需要。

其二，公法的“服務(wù)性”具有規(guī)范性。公法治理在價(jià)值序列上必須處于私法自治之后，必須以更好地保障私法自治為終極目標(biāo)，堅(jiān)持這一點(diǎn)，既是對(duì)人類理性直覺的尊重，也符合人類社會(huì)發(fā)展的一般規(guī)律。但是，堅(jiān)持這一點(diǎn)，只是保證了公法治理發(fā)展的目標(biāo)，無法保證公法治理在任何情況下都符合這一目標(biāo)。公法治理如何以最好的方式服務(wù)于私法自治是實(shí)踐性的課題，不可能以預(yù)先設(shè)定的方式來實(shí)現(xiàn)，只能通過試錯(cuò)的方式才能發(fā)現(xiàn)。在這個(gè)過程中，可能會(huì)出現(xiàn)殘酷統(tǒng)治的事實(shí)，但這是人們在發(fā)現(xiàn)公法服務(wù)于私法的最好方式的過程中必須要付出的代價(jià)。然而，我們相信，只要堅(jiān)持了公法的“服務(wù)性”，人類社會(huì)就一定會(huì)變得越來越好。

因此，公私法關(guān)系的公共服務(wù)論以法律目的作為公私法劃分的基本邏輯。公法與私法具有不同的目的，私法目的在于維護(hù)私主體的意思自治，公法目的在于更好地保證私法目的的實(shí)現(xiàn)。公共服務(wù) “公共性”可以界定為，私主體意思自治無力解決出現(xiàn)社會(huì)危機(jī)的領(lǐng)域，公法治理必須限制在這一領(lǐng)域之內(nèi)；“服務(wù)性”可以界定為，公法必須以最好的方式保證私法自治目的的實(shí)現(xiàn)，公法治理不能在價(jià)值序列上優(yōu)于私法自治。公共服務(wù)論具有足夠的清晰性和靈活性，能夠有效避免傳統(tǒng)公私法關(guān)系理論不能精確化和選擇任意性的問題。

四、分析與證明：公共服務(wù)視野下的公私法關(guān)系

公共服務(wù)論從法律目的來判斷公私法劃分及關(guān)系，判斷標(biāo)準(zhǔn)源自于法律之外，因而在邏輯上能夠避免循環(huán)自證的問題。同時(shí)，公私法發(fā)展過程中表現(xiàn)出的新趨勢，也能在公共服務(wù)論的視角下獲得比較完美地解釋，而這一點(diǎn)是傳統(tǒng)公私法肯定論面臨的主要問題與困難。

（一）公私法發(fā)展的新趨勢

1.公私法的外在特征有一定程度的混同。在傳統(tǒng)公法中，公主體意思表示的單方性、命令性和強(qiáng)制性是公法的標(biāo)準(zhǔn)特征，而在傳統(tǒng)私法中，私主體意思表示的自治性為私法的基本特征。然而，隨著社會(huì)的發(fā)展，某些公法行為也逐漸具備了意思自治的特征，如行政合同、行政指導(dǎo)和辯訴交易等，而某些私法行為也具備了單方性、命令性和強(qiáng)制性，如格式合同、留置和勞動(dòng)管理等。

2.公私法的治理范圍有一定程度交叉。在傳統(tǒng)觀念中，政府活動(dòng)局限于立法、執(zhí)法和司法活動(dòng)，私主體從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，享有自治的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，履行相應(yīng)的義務(wù)。在現(xiàn)代社會(huì)中，政府大量介入經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，政府不僅擁有相應(yīng)的資產(chǎn)，而且還直接經(jīng)營企業(yè)；在社會(huì)生活中，政府直接介入私人自治的領(lǐng)域，替代私主體履行義務(wù)，如贍養(yǎng)老人和保護(hù)兒童權(quán)利等。私主體也存在直接介入公法治理范圍的情形，如經(jīng)營監(jiān)獄、基層自治和社區(qū)治安管理等。

3.公私法在一定程度上相互結(jié)合。在現(xiàn)代社會(huì)中，公私法的相互結(jié)合主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是公法行為作為私法行為的原因。如法院宣告限制民事行為能力人、宣告死亡和失蹤、破產(chǎn)宣告及清算，以及政府對(duì)收養(yǎng)的認(rèn)證等。此類行為在性質(zhì)上是公法，但行為的法律效果卻是私法性的；另外，公法行為還可以作為私法行為的要件。如政府實(shí)施的登記、認(rèn)可、公證和確認(rèn)等行為，性質(zhì)上都屬于公法，但是卻是相關(guān)私法行為發(fā)生相應(yīng)法律效力的構(gòu)成要件。

4.公私法原則在一定程度上相互借用。產(chǎn)權(quán)清晰、契約自由與過錯(cuò)責(zé)任是私法的三條基本原則，傳統(tǒng)公法一般不適用這些原則。然而，現(xiàn)代公法治理的許多領(lǐng)域，也逐漸借用了私法的這些原則，比如政府提供基本公共服務(wù)的活動(dòng)。民主、自由和法治是傳統(tǒng)公法的基本原則，在現(xiàn)代私法治理中，尤其是在一些大公司、大企業(yè)中，公司治理借用了公法中的這些原則，治理模式逐漸具有了民主性、社會(huì)性和公共性的特征。[7](P112－119)

（二）公私法發(fā)展新趨勢對(duì)傳統(tǒng)公私法關(guān)系理論的挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)公私法關(guān)系理論不僅在邏輯上的存在問題，而且公私法發(fā)展的新趨勢也在事實(shí)上對(duì)其構(gòu)成了挑戰(zhàn)。公私法外在特征的混同以及公私法治理范圍的交叉，構(gòu)成了對(duì)主體論和法律關(guān)系論的證偽。主體論無法解釋公主體從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)從而受私法約束的事實(shí)，也難以解釋私主體參與基層社會(huì)治理或接受委托參與公共組織管理的事實(shí)；法律關(guān)系論也面臨著同樣的難題，以意思自治作為私法標(biāo)準(zhǔn)特征，不能解釋某些公法行為的意思自治性，以單方、命令和強(qiáng)制作為公法的標(biāo)準(zhǔn)特征，也不能解釋具有這些特征的某些私法行為。

公私法在一定程度上的相互結(jié)合以及公私法原則的相互借用，構(gòu)成了對(duì)利益論和社會(huì)論的證偽。以公共利益和私人利益作為劃分公私法的標(biāo)準(zhǔn)，難以解釋公法行為作為私法行為原因的現(xiàn)象，也難以解釋公法行為作為私法行為的構(gòu)成要件的事實(shí)。公私法結(jié)合的行為最終是為了私人利益，而非公共利益，根據(jù)公共標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)，這些行為應(yīng)當(dāng)為私法行為，但是，這明顯與常識(shí)不符。公私法之間相互借用原則的事實(shí)，使具有功能主義色彩的社會(huì)合作與社會(huì)沖突論，面臨著解釋上的困境。既然公私法各自具有不同的功能，那為何還需要相互借用指導(dǎo)性原則呢？

傳統(tǒng)公私法關(guān)系理論面臨的挑戰(zhàn)說明，以固定的特征作為劃分事物的唯一標(biāo)準(zhǔn)，不可避免地會(huì)面臨著來自例外事實(shí)的詰難。維特根斯坦認(rèn)為，事物的歸類采用任何單一標(biāo)準(zhǔn)，都有可能出現(xiàn)例外情況，導(dǎo)致分類標(biāo)準(zhǔn)的無效。對(duì)此，維特根斯坦提出了“家族相似性”的看法，認(rèn)為在某一分類之下的所有事物中，不可能存在所有事物都具有的特征，只可能是某些事物具有某些相同的特征，另一些事物具有另一些相同的特征。將所有事物歸屬于同一類，要依賴于使用語言的環(huán)境，即語境。[10](P234－245)很明顯，傳統(tǒng)公私法關(guān)系理論沒有考慮語境問題，將公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)絕對(duì)化，意圖從邏輯上一勞永逸地解決公私法劃分及關(guān)系問題。邏輯清晰僅僅是建構(gòu)公私法關(guān)系理論的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，盡管這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)很重要，但是，我們還需要考慮公私法運(yùn)用的特殊語境，即社會(huì)條件或環(huán)境對(duì)公私法的限制或提出的新要求。否則，任何公私法關(guān)系理論都無法應(yīng)對(duì)公私法發(fā)展新趨勢帶來的挑戰(zhàn)。

（三）公共服務(wù)視野下的公私法關(guān)系

公共服務(wù)論的劃分標(biāo)準(zhǔn)，并不是固定且絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，而是結(jié)合了特定社會(huì)與時(shí)代發(fā)展需要的綜合標(biāo)準(zhǔn)。公共服務(wù)論認(rèn)為，私法自治具有優(yōu)先性，只有當(dāng)私法自治不能自助解決問題時(shí)，才有公法治理介入的必要性。判斷公法治理介入程度的標(biāo)準(zhǔn)是，相對(duì)于私法自治，公法治理是否解決了私法自治所不能解決的問題，是否使每個(gè)人的狀態(tài)變得比以前更好。在這個(gè)意義上，公共服務(wù)論并非純粹邏輯上的劃分標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)合了特定事實(shí)或條件的要求，它既考慮了邏輯上的合理性，也考慮了特殊語境的限制，同時(shí)還擁有根據(jù)語境變化進(jìn)行調(diào)整的靈活性。

傳統(tǒng)公私法關(guān)系理論所支持的公私法特征、治理范圍和基本原則，如公法的單方性、命令性和強(qiáng)制性，主要涉及國家政體，以及民主、自由和分權(quán)制衡等原則，私法的意思自治性、主要涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的治理，以及財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過錯(cuò)責(zé)任等原則，公共服務(wù)論可以提供很好的解釋。在公共服務(wù)論看來，公私法特征、治理范圍與原則之所以會(huì)表現(xiàn)出上述狀態(tài)，是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的社會(huì)歷史條件下，公法以這種方式治理能夠滿足私法自治的需要，同時(shí)也沒有其他公法治理方式能夠進(jìn)一步改善私法自治下人們的福利水平。

公共服務(wù)論也可以為公私法發(fā)展的新趨勢提供良好的解釋。公私法特征、治理范圍和原則的變化，說明社會(huì)歷史條件發(fā)生了變化（也即是語境發(fā)生了變化），公私法的這些變化是適應(yīng)新社會(huì)歷史條件的結(jié)果。在公共服務(wù)論看來，隨著社會(huì)歷史條件的變化，私法自治面臨著越來越多的自助無法解決的問題，比如貧富懸殊、環(huán)境污染和其他社會(huì)不平等問題等。這些問題的存在，不僅私法自治無力解決，也影響到了社會(huì)整體福利水平的提高。只有針對(duì)變化了的私法自治條件或環(huán)境，采用新的公法治理方式，才能保障私法自治的有效性。因此，可以說公私法發(fā)展的新趨勢都是公法治理應(yīng)對(duì)私法自治無能而出現(xiàn)的?？梢灶A(yù)見，隨著社會(huì)歷史條件的變化，公私法關(guān)系還會(huì)出現(xiàn)調(diào)整，但人們無法預(yù)測調(diào)整的具體內(nèi)容。因?yàn)楣卜?wù)論僅僅是判斷公私法關(guān)系的一般標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于判斷所依據(jù)的事實(shí)，即社會(huì)歷史條件會(huì)發(fā)生何種變化，公法治理方式的變化是否能夠解決私法自治的問題等，都無法在事先做出任何預(yù)測，我們唯一所能夠做的，是在相關(guān)事實(shí)發(fā)生變化之后，運(yùn)用公共服務(wù)論的相關(guān)原理進(jìn)行判斷與評(píng)估，并據(jù)此對(duì)公私法關(guān)系進(jìn)行相應(yīng)地調(diào)整。

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