張 玲，張 楠

（南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300071）

技術(shù)分攤規(guī)則是指按照專利因素對產(chǎn)品利潤的貢獻比率來計算專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額。具體而言，就是在專利權(quán)人實施專利技術(shù)的產(chǎn)品的所失利潤總額或侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品獲利總額中，扣除不是由專利因素貢獻的利潤。我國專利法中沒有規(guī)定技術(shù)分攤規(guī)則，只是最高人民法院在法釋[2009]21號中給予了確認（第十六條），司法實踐中也出現(xiàn)了適用的案例。但不論是理論研究成果，還是司法實踐經(jīng)驗，均處于初期的粗放階段，亟待深入研究。

一、技術(shù)分攤規(guī)則的必要性

（一）技術(shù)分攤規(guī)則與全部市場價值規(guī)則之爭

在發(fā)生專利侵權(quán)后，如何確定損害賠償?shù)臄?shù)額是專利法領(lǐng)域的世界難題。究竟應(yīng)該以全部市場價值規(guī)則，還是以技術(shù)分攤規(guī)則為基礎(chǔ)確定賠償額一直以來存在爭議。全部市場價值規(guī)則是以涉案專利產(chǎn)品的全部市場價值計算賠償額，技術(shù)分攤規(guī)則是以涉案專利在整個產(chǎn)品中的貢獻率計算賠償額。

美國最高法院在1884年Garretson案中闡明了技術(shù)分攤規(guī)則。19世紀后期，美國法院對技術(shù)分攤問題給予了極大重視。據(jù)統(tǒng)計,自1853年到1915年間,最高法院在至少35起專利賠償?shù)呐袥Q中提及分攤問題。但是，技術(shù)分攤始終是困擾當事人和法院的一個難題。1922年美國專利法修改增加了合理許可費計算方式。由此，原告在無法完成技術(shù)分攤的舉證責任時，法院可以按照合理許可費進行判決。20世紀30年代，美國法院對技術(shù)分攤規(guī)則產(chǎn)生了懷疑。第二巡回上訴法院法官勒尼德?漢德（Learned Hand）提出了技術(shù)分攤的不可能性命題，主張一項專利技術(shù)特征對整個產(chǎn)品的貢獻比例是難以量化的，即使量化了也未必符合市場的評價。1946年美國專利法修改取消了侵權(quán)人非法獲利計算方式。美國眾議院專利委員會對此的解釋：一是侵權(quán)人所獲利益在多大比例上是由侵權(quán)行為所引起的，往往難以準確地認定；二是侵權(quán)人非法獲利賠償往往造成訴訟上的附帶支出和遲延。因此，技術(shù)分攤難題是美國取消侵權(quán)人獲利計算方法的主要原因[1]。20世紀后半期，美國法院逐漸拋棄了以技術(shù)特征決定因果關(guān)系的做法，代之以市場價值決定因果關(guān)系。1964年美國最高法院在阿羅案中提出了“若非”標準：假設(shè)侵權(quán)人沒有侵權(quán)，專利權(quán)人會獲利多少？之后，許多法院認為已經(jīng)不再需要技術(shù)分攤規(guī)則。由此，全部市場價值規(guī)則取而代之，在20世紀八、九十年代得到廣泛適用[2]。美國法院采用全部市場價值規(guī)則，判決支持原告高額的賠償金，對于威懾侵權(quán)起到了重要作用。但是，不斷刷新的天價賠償額，也逐漸受到業(yè)界、學(xué)者的質(zhì)疑。在朗訊訴微軟案[3]中，加利福尼亞聯(lián)邦地區(qū)法院一審適用全部市場價值規(guī)則裁定了賠償金。微軟提出上訴，Apple、Yahoo等十二家公司聯(lián)名支持微軟，認為：陪審團以O(shè)utlook軟件的總成本，而不是Date—Picker專利功能的成本為基點計算賠償額是極其不妥的。要求法院禁止陪審團以產(chǎn)品的總成本作為計算損害賠償金的基礎(chǔ)。而應(yīng)以侵權(quán)訴訟涉及到的專利技術(shù)的功能價值作為判定損害賠償金的唯一依據(jù)。針對微軟及其盟友的訴求，3M、Exxon Mobil等十三家公司表明支持朗訊[4]。

我國專利法只是規(guī)定了專利侵權(quán)賠償?shù)挠嬎惴绞?，沒有具體涉及技術(shù)分攤規(guī)則或全部市場價值規(guī)則。2001年，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（法釋[2001]21號），對專利侵權(quán)賠償問題出臺了一系列新規(guī)定。其中第20條第2款規(guī)定：權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失。第3款規(guī)定：侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。據(jù)此，全部市場價值規(guī)則有了明確的法律依據(jù)。司法實踐中，法院依據(jù)全部市場價值規(guī)則裁決了一些糾紛。其中比較典型的是正泰集團股份有限公司訴施耐德電氣低壓（天津）有限公司等實用新型專利侵權(quán)案。一審法院將施耐德公司銷售全部產(chǎn)品的平均營業(yè)利潤率認定為侵權(quán)產(chǎn)品的營業(yè)利潤率，然后乘以侵權(quán)產(chǎn)品的銷售額，得出侵權(quán)產(chǎn)品的營業(yè)利潤為3.559億元。該數(shù)額大于原告的請求額3.348億元，因此，一審判決施耐德公司賠償3.348億元。二審雙方達成協(xié)議：施耐德公司支付補償金1.575億元。①該案創(chuàng)造了中國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件最高補償額，引起了國內(nèi)外各界廣泛關(guān)注，并入選浙江法院2009年知識產(chǎn)權(quán)訴訟十大案例以及中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護10大案件。但是，該案的過度賠償也成為全部市場價值規(guī)則的轉(zhuǎn)折點。

（二）技術(shù)分攤規(guī)則的合理性

在突飛猛進的科技進步推動下，現(xiàn)代技術(shù)孕育的產(chǎn)品已不再是對單一專利實施的成果，絕大多數(shù)產(chǎn)品集合了若干專利技術(shù)或現(xiàn)有技術(shù)。特別是在計算機、通訊技術(shù)、生物技術(shù)等高科技領(lǐng)域，一個產(chǎn)品可能會包含成百上千的專利，形成了“專利叢林”。當這種涵蓋“專利叢林”的產(chǎn)品發(fā)生侵權(quán)時，如果被告僅侵犯了眾多技術(shù)特征中的某一項或幾項專利技術(shù)，那么在大多數(shù)情形下，原告獲得由眾多技術(shù)特征共同決定的整個產(chǎn)品的利潤就顯失公平。將非由系爭專利技術(shù)產(chǎn)生的收益排除在損害賠償之外，方符合專利侵權(quán)損害賠償?shù)摹疤钇健痹瓌t。因為，專利的價值體現(xiàn)在實施了該專利的產(chǎn)品因此而增長的利潤上，當侵權(quán)發(fā)生時，權(quán)利人受到的損失正是由其專利技術(shù)帶來的增利[5]。因此，專利侵權(quán)賠償?shù)膽?yīng)是權(quán)利人因侵權(quán)而喪失的或侵權(quán)人因侵權(quán)而獲得的增利。

從產(chǎn)品的利潤構(gòu)成角度分析，對于被侵權(quán)產(chǎn)品來說，其市場價值一般歸因于兩部分技術(shù)特征，一為涉案專利的技術(shù)特征，另一部分則是非涉案專利技術(shù)特征。對于前者，由于專利權(quán)人對該技術(shù)特征擁有排他性權(quán)利，因此由它創(chuàng)造的價值，理應(yīng)屬于專利權(quán)人所有。如果因?qū)＠謾?quán)行為導(dǎo)致專利權(quán)人未獲得由該涉案專利技術(shù)特征帶來的利潤，那么專利權(quán)人當然應(yīng)就此獲得賠償。而對于后者，由于其并未處在專利權(quán)人排他性權(quán)利覆蓋的范圍之內(nèi)，因此其產(chǎn)生的價值，專利權(quán)人無權(quán)獲取。所以，“若涉案專利僅為相關(guān)產(chǎn)品的部件或該專利對相關(guān)產(chǎn)品而言是改進專利，在計算侵權(quán)賠償數(shù)額時，與專利構(gòu)成整個產(chǎn)品是不同的。如果專利侵權(quán)僅僅涉及所售產(chǎn)品的一部分，那么賠償也應(yīng)當和必須地被課以相應(yīng)的限制”[6]。我們可以通過具體例子的分析，來對此獲得一個比較清晰的認識。假設(shè)某汽車生產(chǎn)商擁有十項專利技術(shù)，另有十個汽車制造商未經(jīng)許可分別將其中一項專利使用在自己制造的汽車上。如果專利權(quán)人可以對每一個侵權(quán)人都要求整車利潤賠償?shù)脑?，將?dǎo)致原告獲得十次整車利潤賠償；反之，對于侵權(quán)人來說，假如其生產(chǎn)的某一型號汽車侵犯了十個分屬于不同主體的專利，如果每個專利權(quán)人都可以向其主張整車利潤賠償，該侵權(quán)人將對十個專利權(quán)人分別承擔整車的所失利潤或侵權(quán)獲利賠償，這會引發(fā)對侵權(quán)人的過度懲罰，也將導(dǎo)致專利權(quán)人獲得額外的不當利益，這無疑是有失公正的。因此，賠償數(shù)額的確定，無論是采用所失利潤還是侵權(quán)獲利的計算方式，都必須考慮技術(shù)分攤的問題。

從不同專利類型來看，在發(fā)明和實用新型專利侵權(quán)糾紛中，大多數(shù)情況下，原告據(jù)以計算所失利潤的產(chǎn)品往往只是某一部分實施了專利技術(shù)，或者被告侵犯原告專利權(quán)的僅僅是據(jù)以計算被告侵權(quán)獲利的產(chǎn)品上的某一個部件，那么在確定賠償數(shù)額時應(yīng)當考慮該部分在整體中所起的作用，“只是起到輔助性作用的一般部件應(yīng)當參照該部件的價值和在實現(xiàn)整個產(chǎn)品利潤中所起的作用來合理確定賠償數(shù)額”，才符合侵權(quán)損害賠償?shù)谋疽?；在外觀設(shè)計專利侵權(quán)案件中，適用技術(shù)分攤的需要就更為迫切。消費者完全基于產(chǎn)品外觀而做出購買決定的現(xiàn)象十分少見，尤其是高端、價值額較大的物品或機器設(shè)備等生產(chǎn)工具，購買者極少會有完全出于對一部電腦、一輛汽車或者一條生產(chǎn)線的外觀的偏愛，而決定購買的。因此，對權(quán)利人使用該外觀設(shè)計專利生產(chǎn)的產(chǎn)品的利潤損失全部給予賠償，或者讓侵權(quán)人將其銷售侵犯外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的利潤所得全部返還給權(quán)利人，其不合理性是顯而易見的。尤其是在外觀設(shè)計專利僅僅作為產(chǎn)品包裝物時，如欽料瓶，如果按照原告瓶裝飲料的整體利潤損失確定賠償金非常不妥，一般應(yīng)“參照包裝物本身的價值及其在實現(xiàn)被包裝產(chǎn)品利潤中所起的作用等因素確定賠償數(shù)額”[7]，而且，當包裝物在影響整體產(chǎn)品銷售中的作用并不顯著時，應(yīng)單純以包裝物的利潤計算賠償數(shù)額，方為合理。

綜上所述，由于專利構(gòu)成的復(fù)雜性，進而決定了產(chǎn)品市場價值的多樣化，因此，確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額時理應(yīng)考慮專利因素對產(chǎn)品整體市場價值的貢獻率，將產(chǎn)品利潤在專利技術(shù)特征與非專利技術(shù)特征之間進行分攤。

二、技術(shù)分攤規(guī)則的比較法考察

技術(shù)分攤規(guī)則是兩大法系計算專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額時均采用的規(guī)則，在英美法系的美國和大陸法系的日本，技術(shù)分攤規(guī)則的理論研究和司法運用都有著悠久的歷史，形成了許多闡述技術(shù)分攤規(guī)則的經(jīng)典判詞和理論學(xué)說，頗具借鑒意義。

（一）技術(shù)分攤規(guī)則在美國

在美國的專利侵權(quán)訴訟中，專利權(quán)人應(yīng)首先證明被告所侵犯的專利技術(shù)是構(gòu)成該產(chǎn)品市場需求、形成產(chǎn)品利潤的核心之所在，此時技術(shù)分攤比例為100%，即適用全面市場價值規(guī)則，專利權(quán)人不僅對實施該專利的部件所應(yīng)獲的利益能夠得到賠償，其對整個產(chǎn)品，甚至對獨立于專利實施物之外的、與專利實施物通常一同銷售的非專利實施物的利潤，也可主張賠償。

在Eimco Corporation v.Peterson Filters and Engineering Company一案中，涉案專利是一個用于排污設(shè)施和工業(yè)領(lǐng)域的過濾傳送帶，屬于旋轉(zhuǎn)式過濾機器的一部分。第十巡回上訴法庭認為：過濾傳送帶優(yōu)化了整個產(chǎn)品的性能，對于過濾設(shè)備的市場價值具有決定性影響，因此侵權(quán)人應(yīng)當賠償權(quán)利人過濾器的全部利潤，而非僅賠償傳送帶的價值[8]。在Bendix Corporation v.United States案中，原告的專利能夠根據(jù)發(fā)動機運轉(zhuǎn)速度、大氣壓力和氣體循環(huán)產(chǎn)生的溫度來監(jiān)測燃料用量的燃料測量儀表控制裝置。Woodward GovernorCompany,General Electric Company等企業(yè)未經(jīng)許可，將涉案專利用于為政府采購而制造的渦輪式發(fā)動機等設(shè)備上。法院認為政府采購的發(fā)動機如果未安裝原告的燃料控制裝置就不能發(fā)揮其功能，無法滿足政府采購該發(fā)動機的特定使用需要，即未安裝專利產(chǎn)品的發(fā)動機設(shè)備對于政府這一購買者來說毫無價值，因此專利設(shè)備決定了整個發(fā)動機的功能，故對原告的損害賠償金應(yīng)當按照安裝有該燃料控制裝置的、包含與之不可分割的所有連接器的整套發(fā)動機的全部價值計算[9]。在Paper Converting Machine Company v.Magna-Graphics Corporation案中，涉案專利是用于衛(wèi)生紙重繞生產(chǎn)線的衛(wèi)生紙高密度自動纏繞機，聯(lián)邦巡回上訴法院支持了地區(qū)法院作出的賠償權(quán)利人整個衛(wèi)生紙生產(chǎn)線所失利潤的判決。其理由是，雖然該部件可以單獨銷售并獨立計算利潤，但通過市場調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在該產(chǎn)業(yè)中，為使銷售企業(yè)對整個生產(chǎn)線承擔質(zhì)量責任，生產(chǎn)企業(yè)的采購慣例是購買整條生產(chǎn)線，而不是單獨購買自動纏繞機。自動纏繞機是整個生產(chǎn)線的核心價值所在，因此，原告的所失利潤應(yīng)當按照整個生產(chǎn)線的利潤來計算[10]。在LeesonaCorporation v.the Unite States案中專利技術(shù)是一種通過更換電池陽極片來實現(xiàn)充電的電池，法院在判決中不僅要求被告賠償了原告電池的所失利潤，同時也支持了原告“賠償用于更換的電池陽極片的所失利潤”的請求，因為法院認為，如果不是作為專利產(chǎn)品的必要配件，消費者購買電池陽極片將毫無用處，而將陽極片與電池相分離是該專利最為顯著的技術(shù)特征，該電池的市場營銷優(yōu)勢在于其充電的便利性，在實現(xiàn)該功能的過程中，陽極片是不可或缺的，因此，陽極片雖然未為專利技術(shù)特征所覆蓋，但其利潤損失也應(yīng)納入賠償范圍[11]。

但是，當原告無法達到全面市場價值規(guī)則的證明標準時，法院將考慮涉案專利本身所帶來的利潤或特別貢獻在多大程度上影響了產(chǎn)品整體價值，并進一步區(qū)分被控侵權(quán)產(chǎn)品的哪些價值是由侵權(quán)人自身的研發(fā)所增加的價值或是自身的改進所提升的利潤[12]。美國法院在進行技術(shù)分攤時，不僅僅局限于對技術(shù)特征本身的分析上，還注重從市場的角度進行考察。專利因素對消費者選購的影響程度、專利特征給權(quán)利人市場收益做出的貢獻度是美國法院決定技術(shù)分攤比例的主要因素。

1884年最高法院在Garretson v.Clark and others案中，第一次詳盡地闡述了技術(shù)分攤規(guī)則。原告擁有一項拖把頭的改進專利，但未能充分舉證證明拖把頭的技術(shù)特征在多大程度上影響了整個拖把的價值，最后僅獲得名義賠償。最高法院認為，專利權(quán)人“必須在每個案件中提供證據(jù)，在專利特征與非專利特征之間，來分攤被告的獲利與專利權(quán)人損害賠償，而且這樣的證據(jù)必須是可信的和令人滿意的，而不能是推測的或想象的；或者他必須以同樣可信的和令人滿意的證據(jù)表明，由于作為商品的整個機器的全部價值適當?shù)睾秃戏ǖ貧w因于專利技術(shù)特征，因此利潤和賠償按整個機器來計算”[13]。在1886年的Dobson v.Hartford Carpet Corporation案中，最高法院再次論述了技術(shù)分攤問題。該案涉及一種地毯外觀設(shè)計專利，初審法院推定被告制造、銷售的地毯造成原告的銷售流失，并按原告整個地毯的邊際利潤乘以被告地毯銷量計算所失利潤。最高法院否定了該判決，認為，“對編織或印在地毯上的裝飾圖案的外觀設(shè)計專利，我們從來沒有確定這樣的規(guī)則，即允許將制造、銷售地毯的全部利潤——包括梳理、紡紗、染色、編織而產(chǎn)生的利潤——作為損害賠償，因為這樣的規(guī)則意味著地毯的全部利潤是由于圖案樣式所產(chǎn)生的；當然，如果原告能夠提供可靠證據(jù)證明全部利潤是由圖案樣式所產(chǎn)生的，則可以按全部利潤計算損害賠償。對于發(fā)明專利也采取同樣的原則。證明責任在于原告，如果他不能提供必要證據(jù)而只是憑借推測和估計，他必將由于缺少證據(jù)而敗訴”[14]在。Hughes Tool Company v.G.W.Murphy Industries Inc.一案中，原告的專利是用于巖位間的軸承密封件，而侵權(quán)產(chǎn)品幾乎與原告的專利實施物完全相同，但第五巡回法院認為“顯然，專利部分不是決定整個產(chǎn)品銷售的必不可少的部分，所以侵權(quán)者不應(yīng)當為超出專利部分的價值承擔責任”[15]。在Medtronic Inc.v.Catalyst Research Corporation案中，專利是心臟起搏器的電池，但原告據(jù)以主張計算賠償數(shù)額的利潤卻是整個心臟起搏器的利潤，法院認為“起搏器的全部市場價值并非由電池決定，故將起搏器的整體利潤認定為賠償數(shù)額不夠合理”，應(yīng)當分別確定心臟起搏器各部件的利潤情況，進而確定賠償金額[16]。

綜上可見，美國法院是從技術(shù)和市場雙視角來確定技術(shù)分攤比例。如果未實施專利的產(chǎn)品毫無價值，或者當涉案專利的價值達到了能夠決定整個產(chǎn)品的市場價值或決定性地影響消費者的購買選擇時，權(quán)利人可以按照整個產(chǎn)品利潤要求賠償，否則將按照專利技術(shù)在產(chǎn)品市場盈利中所占的比例來確定賠償數(shù)額[17]。

（二）技術(shù)分攤規(guī)則在日本

在日本，專利侵權(quán)賠償計算方式的規(guī)范經(jīng)歷了一個由民法到專利法的發(fā)展過程。1959年，日本在參考借鑒國外立法的基礎(chǔ)上，對專利法進行了全面修訂，成為現(xiàn)行法的基礎(chǔ)。此次修訂中增加了專利侵權(quán)民事救濟的條款。此后，為了解決賠償額過低，減輕權(quán)利人對侵權(quán)與損害之間因果關(guān)系的舉證困難，使專利權(quán)人獲得充分而有效的救濟，日本對專利侵權(quán)救濟條款又進行了修改，1998年側(cè)重于實體規(guī)范[18]，1999年側(cè)重于程序規(guī)范[19]。形成了現(xiàn)行專利法第102條關(guān)于專利侵權(quán)賠償計算方式的規(guī)定。其中第1款是權(quán)利人損失計算方式；第2款是侵權(quán)人獲利計算方式；第3款是許可使用費計算方式。在此之外，第105條第3款規(guī)定了“相當損害額的認定”，即法官自由裁量酌定賠償額。由于日本第102條設(shè)計的基點是民法第709條，有著濃厚的民法理念蘊含其中。按照填平原則計算賠償額符合侵權(quán)責任法的實質(zhì)。侵權(quán)人侵犯專利權(quán)實際上是侵犯了專利權(quán)人本應(yīng)獨占的市場份額，因此，應(yīng)該將份額對應(yīng)的利益歸還給權(quán)利人。所以，作為控制賠償數(shù)額的有效手段，技術(shù)分攤規(guī)則在日本專利保護中有著廣泛的適用，稱為“專利寄與率”，即專利在整個產(chǎn)品中所占的百分比。日本政府相關(guān)部門對專利侵權(quán)損害賠償制度的介紹，如日本經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省官方網(wǎng)站上對專利侵權(quán)救濟手續(xù)的介紹中幾乎每一項都提到了寄與率問題；而在日本司法實踐中，法官們幾乎都傾向于在判定專利侵權(quán)損害賠償額時考慮寄與率。據(jù)日本知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會的統(tǒng)計，在1998年至2007年間，無論是按照權(quán)利人損失、侵權(quán)者獲益還是許可費的損失計算，都有當事人主張考慮寄與率并得到法院支持的案例[20]。

與美國法院考察技術(shù)因素對產(chǎn)品市場價值的影響時首先考慮全面市場價值規(guī)則的做法不同，日本法院是先考慮寄與率，全面市場價值規(guī)則是寄與率適用的例外。大多數(shù)案件中，都會在10%—95%之間確定一個比例，只有在充足證據(jù)證明，雖然專利技術(shù)特征僅構(gòu)成涉案產(chǎn)品的一部分，但卻是影響消費者購買的決定性因素時，才將寄與率確定為100%。不過，不同于美國法院在每份判決中都會詳盡表述確定技術(shù)分攤比例的理由，大多日本法院只是簡單地闡釋專利技術(shù)對整個產(chǎn)品的影響，而后直接確定一個比例。例如，東京地方法院在一個關(guān)于液體灌裝設(shè)備噴嘴專利侵權(quán)的案件中，認為原告的專利所涉及的噴嘴角度有利于液體的灌裝，其對整個設(shè)備灌裝能力的提高作出的貢獻約為20%，應(yīng)以此計算損害賠償額；隨后，日本知識產(chǎn)權(quán)高等法院在此案的上訴判決中認為專利僅是液體灌裝設(shè)備的部件，因此不宜以整個設(shè)備的價格來計算，而是應(yīng)當考慮噴嘴對整個設(shè)備的貢獻度，以10%的比例來計算為妥[21]。

三、技術(shù)分攤規(guī)則在中國

我國專利司法保護中，賠償數(shù)額低、計算缺乏科學(xué)性、法定賠償適用過多等，一直廣受詬病。為了克服上述弊端，更加合理地計算侵權(quán)賠償數(shù)額，技術(shù)分攤規(guī)則正在逐漸受到重視。

首先，從裁判規(guī)則層面看，一些高級法院在總結(jié)審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，出臺司法文件明確要求在計算賠償數(shù)額時要考慮專利因素。2005年江蘇高院在《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害適用定額賠償辦法若干問題的指導(dǎo)意見》②中規(guī)定，在專利侵權(quán)案件中應(yīng)區(qū)分起輔助作用的一般部件和體現(xiàn)產(chǎn)品技術(shù)功能的關(guān)鍵部件，對前者應(yīng)參照部件價值和在實現(xiàn)產(chǎn)品利潤中的作用確定賠償數(shù)額，對后者則可以按產(chǎn)品整體利潤計算賠償金。2007年重慶高院也做出了類似規(guī)定③。2009年最高法院在地方法院有益探索的基礎(chǔ)上，以司法解釋的形式認可了技術(shù)分攤規(guī)則。《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2009]21號）第16條規(guī)定：人民法院依據(jù)專利法第65條第1款的規(guī)定確定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，應(yīng)當限于侵權(quán)人因侵犯專利權(quán)行為所獲得的利益；因其他權(quán)利所產(chǎn)生的利益，應(yīng)當合理扣除。侵犯發(fā)明、實用新型專利權(quán)的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品的零部件的，人民法院應(yīng)當根據(jù)該零部件本身的價值及其在實現(xiàn)成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的產(chǎn)品為包裝物的，人民法院應(yīng)當按照包裝物本身的價值及其在實現(xiàn)被包裝產(chǎn)品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。

其次，從裁判實踐層面看，在一些具體案件審理中，法官運用了技術(shù)分攤規(guī)則，如上海中院在本田訴宗申“小型摩托車外觀設(shè)計專利”侵權(quán)糾紛案的判決主文中就指出，應(yīng)考慮“專利占整個產(chǎn)品的價值比重”確定法定賠償金額。④在金童公司訴金鹿日化“蚊香盒實用新型專利”侵權(quán)糾紛中，雖然原告堅持認為被告的獲利應(yīng)為整個產(chǎn)品的利潤，但浙江高院在判決中認為“被告侵權(quán)產(chǎn)品的利潤包括了蚊香盒及蚊香兩部分，應(yīng)排除蚊香盒中所包含的蚊香利潤比例確定被告侵權(quán)獲利”。⑤在所失利潤計算中，法院同樣考慮技術(shù)分攤規(guī)則。例如在中集通華專用車公司與環(huán)達汽車裝配公司“車輛運輸車上層踏板舉升機構(gòu)實用新型專利”侵權(quán)案中，原告主張按照自己銷售運輸車的利潤乘以被告侵權(quán)運輸車的506輛的銷量計算其所失利潤，北京一中院認可了該計算方法，但同時指出由于涉案專利產(chǎn)品并非運輸車，而是運輸車上裝置的上層踏板舉升機構(gòu)，所以在計算賠償額時“要考慮本專利產(chǎn)品在整個車輛運輸車中所占的價值比例”，進而根據(jù)“涉案專利在實現(xiàn)車輛運輸車用途中所起到的作用，以及安裝本專利產(chǎn)品的車輛運輸車相對于其他車輛運輸車而言具有的市場競爭優(yōu)勢”，確定因安裝涉案專利產(chǎn)品“所增加的利潤”占運輸車利潤的三分之一。⑥

綜上，我國司法實務(wù)界在專利侵權(quán)審判實踐中已經(jīng)對技術(shù)分攤規(guī)則進行了有益嘗試。但是我們也應(yīng)注意到，我國技術(shù)分攤規(guī)則的適用過于簡單隨意，尚處于初期探索階段，還“沒有實現(xiàn)具體化和規(guī)則化”[22]。絕大多數(shù)法院的做法“不是確定一個可以量化的數(shù)字比例，而僅僅是在判決中提及曾考慮此因素”[23]，即便是上述北京一中院的判決，雖然確定了三分之一的比例，但卻是法官基于技術(shù)分攤規(guī)則的考慮，徑行裁量出的一個比例，既未要求當事人舉證，同時也缺乏具體的說理論證。因此，司法實務(wù)中技術(shù)分攤規(guī)則的具體適用亟待規(guī)范。

四、技術(shù)分攤規(guī)則的適用

我國司法實踐已經(jīng)引入了技術(shù)分攤規(guī)則，但是在操作上還存在著很大的隨意性，應(yīng)當盡快建立契合該規(guī)則本身特點并適合我國國情的具體適用規(guī)范。

（一）以市場分析法確定技術(shù)分攤比例

技術(shù)分攤規(guī)則有其合理性，但本身存在的局限性也是不可回避的。單純從技術(shù)角度確定一項專利對某個產(chǎn)品的貢獻比例非常困難，正如學(xué)者指出的那樣，“要計算出被侵權(quán)專利在侵權(quán)產(chǎn)品全部利潤中所占的比例，是一件非常棘手甚至無法完成的事情”[24]。美國的漢德法官也曾在判決書中指出，由于技術(shù)分攤并不能依據(jù)權(quán)利要求的文本加以確定，因而“答案在某種程度上只能是任意的”，“所有的發(fā)明都是一種改進，都是站在過去知識的肩膀上作出的，很難說它為現(xiàn)有知識增加了百分之幾的新貢獻”，“也許某種改進在結(jié)構(gòu)上是可分的，使技術(shù)分攤的量化成為可能，但這仍難保證利潤也按這一比例分攤就是準確的”[25]。

應(yīng)當承認，單純依靠對專利權(quán)利要求書中的技術(shù)特征的分析來確定技術(shù)分攤比例是不可取的，因為很難確定在一個產(chǎn)品所涉及的若干項技術(shù)之中，專利在技術(shù)價值方面占有一個多大的比例，而且它還可能導(dǎo)致專利申請人在撰寫專利申請文件時的投機行為，因為只要在措辭上下足功夫，將必要技術(shù)特征表述的更為獨特和包容，權(quán)利人在日后的侵權(quán)訴訟中就很容易按照權(quán)利要求書的記載，主張涉案專利的技術(shù)進步在整個產(chǎn)品技術(shù)水平提升上的影響是決定性的。因此，在技術(shù)特征分析法變得不合理和不可能的情況下，直接面向市場，用市場分析法確定技術(shù)分攤比例才是合理的選擇和科學(xué)的出路。即從專利技術(shù)對消費者購買選擇的影響、對專利實施物市場價值的提升和市場占有率的影響的角度，來分析專利技術(shù)在整個產(chǎn)品價值中的比重。比如在前述的中集通華專用車公司與環(huán)達汽車裝配公司“車輛運輸車上層踏板舉升機構(gòu)實用新型專利”侵權(quán)案中，原告如果能夠證明506輛侵權(quán)運輸車的購買者不會選擇購買沒有安裝原告專利“上層踏板舉升機構(gòu)”的車輛，或者證明市場上其他經(jīng)營運輸車的商家，由于未安裝“上層踏板舉升機構(gòu)”而慘淡經(jīng)營，那么原告就有理由按照整個運輸車的利潤來計算其損失，而無需按照三分之一的比例進行技術(shù)分攤。而被告也可以證明，即便沒有其侵權(quán)行為，這506輛運輸車的購買者中的一定比例會轉(zhuǎn)向購買其他未使用“上層踏板舉升機構(gòu)”的運輸車，而非購買原告的車輛，從而降低自己的賠償數(shù)額。

（二）合理分配舉證責任

基于我國專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額較低這一現(xiàn)實，從利益平衡原則出發(fā)，可以考慮將技術(shù)分攤的舉證責任分配給被告，由侵權(quán)人提出技術(shù)分攤的請求并證明在多大的比例范圍內(nèi)進行分攤。同時，為了提高技術(shù)分攤規(guī)則適用的科學(xué)性，應(yīng)當廣泛引入專家證人制度，以其專業(yè)知識協(xié)助確定分攤比例。

舉證責任應(yīng)當由被告承擔，由其證明涉案專利對原告的專利產(chǎn)品或被告的侵權(quán)產(chǎn)品利潤的貢獻比例。具體來說，被告應(yīng)證明原告的專利只是產(chǎn)品上的一個零部件，或該專利為改進專利，或是其外觀設(shè)計專利僅為產(chǎn)品的外包裝物等等，進而證明該專利因素在多大比例上提升了產(chǎn)品的性能和影響了消費者的購買選擇，在產(chǎn)品整體利潤的實現(xiàn)中發(fā)揮了多大比例的作用。不過，還有另外一種情況就是，雖然專利覆蓋了整個產(chǎn)品，但被告在其侵權(quán)產(chǎn)品中另外又增加了某些有價值的改進，不論這種改進是專利技術(shù)還是非專利技術(shù)，此時如果采用“侵權(quán)獲利”的計算方式，那么賠償金額的確定也需要對被告利潤進行分攤。此種情況與前一種有所不同，前者是原告專利技術(shù)對產(chǎn)品利潤的貢獻比率，而此處的貢獻比率，則是侵權(quán)人的技術(shù)的貢獻比。法院應(yīng)要求被告承擔舉證責任，證明其增加的有價值改進對其利潤所做貢獻的比例。如果舉證不能，可以借鑒美國做法：“根據(jù)信托原理，被告將自己財產(chǎn)與由原告專利產(chǎn)生的信托財產(chǎn)混同，將承擔賠償全部混同財產(chǎn)的責任”[26]，即將被告全部利潤計為侵權(quán)獲利賠償。例如，某專利為制造燈絲的技術(shù)，專利權(quán)人生產(chǎn)由燈絲專利技術(shù)及其他技術(shù)組成的燈泡。如果侵權(quán)人也生產(chǎn)燈泡，則其應(yīng)舉證燈絲專利在燈泡的利潤中所占的比例；如果專利為燈泡，侵權(quán)人在生產(chǎn)時增加了燈罩，而且燈罩對侵權(quán)人利潤有所貢獻，則侵權(quán)人應(yīng)對燈罩在其利潤中所占的分攤比例承擔舉證責任。如果被告完成了該舉證責任，則按照其證明的比例進行技術(shù)分攤。當然，此時原告可以提出反證證明被告主張的技術(shù)分攤比例過低或者證明產(chǎn)品的全部市場價值是出自涉案專利，要求按更高的比例進行分攤或是按全部利潤計算賠償金額。

（三）技術(shù)分攤規(guī)則的具體操作流程

總體上，技術(shù)分攤規(guī)則應(yīng)為：首先計算出侵權(quán)人的銷售利潤總額或權(quán)利人因侵權(quán)所失的全部利潤，而后，乘以專利技術(shù)對產(chǎn)品利潤的貢獻比率，得出侵權(quán)人的賠償數(shù)額。具體而言，對于技術(shù)分攤規(guī)則的適用，應(yīng)遵循以下思路：

首先，技術(shù)分攤規(guī)則適用的整體思路是，如果涉案專利僅為產(chǎn)品零部件或僅是改進專利，應(yīng)當按照該部件本身的價值及其在實現(xiàn)整個產(chǎn)品利潤中所起的作用等因素確定技術(shù)分攤比例；如果是外包裝物侵犯外觀設(shè)計專利的案件，則應(yīng)當按照包裝物本身的價值及其在實現(xiàn)被包裝產(chǎn)品利潤中所起的作用等因素確定技術(shù)分攤比例。

如果涉案專利技術(shù)特征覆蓋了整個產(chǎn)品或者雖未完全覆蓋但卻對實現(xiàn)產(chǎn)品的全部市場價值發(fā)揮著決定性作用，那么應(yīng)按照產(chǎn)品的整體利潤計算賠償金額；對于包裝物，只有在該包裝系吸引多數(shù)消費者購買該產(chǎn)品的主要因素，且與產(chǎn)品在銷售時不可分離時，方可以參照產(chǎn)品的整體利潤確定賠償數(shù)額。適用全部市場價值規(guī)則應(yīng)同時滿足三個條件：（1）專利技術(shù)特征必須構(gòu)成消費者購買產(chǎn)品的基礎(chǔ)；（2）專利權(quán)人必須合理地期望將非專利部件連同專利部件一起銷售；（3）非專利部件與專利部件的功能密切關(guān)聯(lián)，在發(fā)揮作用時相互依賴。

其次，如果被告未能提供充分的證據(jù)來確定技術(shù)分攤比例，其理應(yīng)承擔不利后果，但是此時如果將全部產(chǎn)品利潤均賠償給原告，顯然是對被告一種嚴苛的懲罰，而且原告獲得非由其專利創(chuàng)造的利潤也沒有合理依據(jù)，會造成原告的不當?shù)美?，因此法院?yīng)當根據(jù)原被告雙方既已提供的證據(jù)，裁量一個比例，但是法院在裁量中應(yīng)考慮到被告舉證不力的事實，采用相對寬松的標準，在裁量中略向原告傾斜，在其確定的實際分攤比例上做適當?shù)奶岣摺o論是當事人舉證并經(jīng)法院確認的技術(shù)分攤比例，還是法院自行裁量的比例，都應(yīng)當要求法院在判決中對該比例的確定，做出盡量詳細的闡述，以最大限度的防止技術(shù)分攤規(guī)則適用的隨意性。

結(jié) 語

從我國目前專利保護的司法實踐來看，專利作為技術(shù)程度高、復(fù)雜性強的一種知識產(chǎn)權(quán)，長期處于一種賠償水平低下的狀態(tài)。據(jù)統(tǒng)計，2007—2008年度，即使在我國專利保護水平較高的京、滬、粵、江、浙五省市，專利平均賠償數(shù)額也僅在十萬元左右[27]，“十賠九不足”是企業(yè)界對專利司法保護的評價。因此，在我國當前專利賠償水平較低的背景之下，技術(shù)分攤規(guī)則的適用應(yīng)當更加規(guī)范化。一方面，我們不能因為技術(shù)分攤限制了賠償數(shù)額，就摒棄對專利貢獻度的考慮，因為技術(shù)分攤規(guī)則的適用符合民事侵權(quán)損害賠償?shù)奶钇皆瓌t，可以在一定程度上防止被侵權(quán)人因損害賠償而不當獲利；另一方面，我國應(yīng)當通過對發(fā)達國家專利保護經(jīng)驗的借鑒，合理優(yōu)化技術(shù)分攤規(guī)則的適用。

技術(shù)分攤的證明是復(fù)雜而困難的，按照分攤比例計算出的賠償數(shù)額也難以做到絕對精確。但是如果不考慮技術(shù)分攤比例，那么賠償數(shù)額就一定是不準確的。所以，即便復(fù)雜、困難、無法達到絕對精確，也不可因噎廢食否認技術(shù)分攤規(guī)則的適用。實踐中應(yīng)當做到的是當事人積極提供證據(jù)，法官據(jù)此確定一個盡量合理的比例。

注 釋：

①浙江省溫州市中級人民法院（2006）溫民三初字第135號,浙江省高級人民法院民事調(diào)解書（2007）浙民三終字第276號.

②江蘇省高級人民法院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害適用定額賠償辦法若干問題的指導(dǎo)意見》第十條、第十一條.

③重慶市高級人民法院《關(guān)于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額若干問題的指導(dǎo)意見》第八條、第九條.

④上海市第一中級人民法院（2004）滬一中民五（知）初字第31號判決.

⑤浙江省高級人民法院（2005）浙民三終字第150號判決.

⑥北京市第一中級人民法院（2006）一中民初字第8857號判決.

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