謝文哲1，劉 東2

（1.華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海200042；2.華東政法大學(xué) 研究生教育學(xué)院，上海200042）

非訟程序是一國(guó)法院審理非訟案件所適用的有別于訴訟程序的一種特殊民事程序。非訟程序適用的對(duì)象是非訟案件（也稱(chēng)非訟事件）。在我國(guó)大陸地區(qū)，一般認(rèn)為非訟案件是指利害關(guān)系人或起訴人在沒(méi)有民事權(quán)益爭(zhēng)議的情況下，請(qǐng)求法院確認(rèn)某種事實(shí)和權(quán)利是否存在，從而引起一定的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的案件[1]。而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)這一概念的理解要寬泛得多，“非訟事件是指國(guó)家為保護(hù)人民私法上之權(quán)益，對(duì)私權(quán)關(guān)系之創(chuàng)設(shè)、變更、消滅，依申請(qǐng)或職權(quán)為必要干預(yù)的事件，其目的在于預(yù)防日后發(fā)生爭(zhēng)議，以維護(hù)社會(huì)安定”[2]。起初，在訴訟程序之外設(shè)立非訟程序，只是為了實(shí)施民商事法律的相關(guān)規(guī)定。隨著私法關(guān)系的復(fù)雜化和多樣化，民事案件的發(fā)展也呈現(xiàn)多樣化趨勢(shì)，靠單一的普通訴訟程序已經(jīng)無(wú)法實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人多元化的目的和價(jià)值追求。為了滿足不同案件中當(dāng)事人的不同價(jià)值追求和程序公正要求，各國(guó)開(kāi)始加強(qiáng)非訟程序的作用。非訟程序由于采取職權(quán)原則、書(shū)面審理原則及不公開(kāi)審理原則，降低了證明標(biāo)準(zhǔn)，并且具有審結(jié)期限短、審理費(fèi)用低、審判組織特殊和一審終審等特點(diǎn)，可以解決部分訴訟程序不能解決的糾紛，發(fā)揮監(jiān)護(hù)、確認(rèn)、許可及證明等作用。這樣，司法權(quán)得以介入民事權(quán)利或者法律事實(shí)形成階段，對(duì)權(quán)利或法律事實(shí)形成承擔(dān)監(jiān)督與保護(hù)作用，從而為社會(huì)公眾和關(guān)系人提供一種可預(yù)期結(jié)果，達(dá)到預(yù)防糾紛發(fā)生的效果[3]。非訟程序的設(shè)立，體現(xiàn)了程序設(shè)計(jì)與案件類(lèi)型相適應(yīng)的原理，符合訴訟規(guī)律，理應(yīng)獲得廣泛的運(yùn)用。然而，我國(guó)由于立法和實(shí)踐等多方面的原因，非訟程序沒(méi)有受到應(yīng)有的重視。新修正的民事訴訟法沿襲了過(guò)去的思路和立法方式，僅在第15章特別程序中增設(shè)了確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的程序，這顯然與國(guó)民對(duì)國(guó)家保護(hù)私權(quán)的多元化需求和當(dāng)前社會(huì)對(duì)非訟程序發(fā)揮糾紛預(yù)防功能的吁求不相適應(yīng)。為了充分發(fā)揮非訟程序的作用，建議我國(guó)應(yīng)當(dāng)從實(shí)踐和理論層面出發(fā)，結(jié)合國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，制定單行的非訟程序法。

一、我國(guó)非訟程序制度的發(fā)展現(xiàn)狀

（一）非訟程序立法邏輯不嚴(yán)謹(jǐn)

我國(guó)民事訴訟法在第15章對(duì)特別程序作了規(guī)定，除此之外，還在第17章、18章規(guī)定了督促程序和公示催告程序。那么特別程序與督促程序、公示催告程序的關(guān)系，以及它們與非訟程序的關(guān)系若何，理論界有多種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，特別程序、督促程序和公示催告程序性質(zhì)相同，都屬于與第一審普通程序、簡(jiǎn)易程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序等通常程序相對(duì)應(yīng)的特殊程序[4]。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，民事訴訟程序有審判程序和特殊程序之分，前述的通常程序即審判程序，但是特殊程序則包括非訟程序、涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定和執(zhí)行程序等民事訴訟法規(guī)定的其余所有程序。第三種觀點(diǎn)則將審判程序劃分為訴訟程序和非訟程序，其中，第一審普通程序、簡(jiǎn)易程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序?qū)儆谠V訟程序，而特別程序、督促程序、公示催告程序則屬于非訟程序[5]。相比較而言，前兩種觀點(diǎn)將非訟程序統(tǒng)稱(chēng)為特別程序或特殊程序，沒(méi)有體現(xiàn)這些程序的性質(zhì)及與訴訟程序的區(qū)別，而第三種劃分相對(duì)科學(xué)合理，且易于理解掌握，與立法將其統(tǒng)一為審判程序的本意相一致[6]，為多數(shù)學(xué)者贊同。

據(jù)此可以認(rèn)定，民事訴訟法所規(guī)定的特別程序、督促程序和公示催告程序都屬于非訟程序的范疇。既然督促程序和公示催告程序與第15章規(guī)定的特別程序性質(zhì)相同，立法卻將之排除出特別程序之外另作規(guī)定，令人無(wú)法理解。尤其費(fèi)解的是，特別程序規(guī)定于二審程序與審判監(jiān)督程序之間，督促程序和公示催告程序又規(guī)定于審判監(jiān)督程序之后，不僅與訴訟理論相悖，而且明顯呈現(xiàn)出邏輯結(jié)構(gòu)的混亂[7]。

（二）非訟程序的適用范圍過(guò)于狹窄

根據(jù)法律規(guī)定，即便是在修正的民事訴訟法施行后，能夠利用非訟程序解決的案件僅限于選民資格案件、宣告公民失蹤案件、宣告公民死亡案件、認(rèn)定公民無(wú)民事行為能力或者限制行為能力案件、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主案件、確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件、實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)案件、督促案件以及公示催告案件等10類(lèi)案件。隨著社會(huì)的發(fā)展，糾紛類(lèi)型逐漸增多，有相當(dāng)一部分糾紛需要利用非訟程序快速、簡(jiǎn)易的解決問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)權(quán)利，而立法上的規(guī)定與客觀的現(xiàn)實(shí)需要已然存在一定的差距。司法實(shí)踐中，有一些非訟案件急需利用非訟程序。例如，監(jiān)護(hù)人不服指定案件、撤銷(xiāo)監(jiān)護(hù)人資格案件、變更財(cái)產(chǎn)代管人案件等家事非訟案件，典當(dāng)房屋被視為絕賣(mài)以后產(chǎn)權(quán)確認(rèn)案件等民事非訟案件，公司清算案件、承運(yùn)人留置貨物拍賣(mài)案件等商事非訟案件等。到目前為止，法院處理這些案件要么適用通常訴訟程序，要么比照民事訴訟法第15章規(guī)定的特別程序解決，既缺乏法律依據(jù)，也未能很好地發(fā)揮非訟程序的功能，甚至使我國(guó)的民事審判程序呈現(xiàn)出某種不協(xié)調(diào)。要解決這些問(wèn)題，還得從理論上進(jìn)行深入的研究，并在立法上予以完善，擴(kuò)大適用非訟程序的案件范圍。

（三）非訟程序與訴訟程序之間的轉(zhuǎn)換機(jī)制不健全

現(xiàn)代的非訟案件本質(zhì)觀認(rèn)為，需要依賴(lài)于審判權(quán)來(lái)加以解決的民事案件是性質(zhì)復(fù)雜、種類(lèi)多樣的，非訟案件與訴訟案件只是對(duì)民事案件類(lèi)型的基本分類(lèi)，并不能涵蓋所有的民事案件；這些多樣化的民事案件，在解決它們時(shí)所體現(xiàn)的價(jià)值追求并不盡一致，為了滿足民事案件在程序法上的不同價(jià)值追求，需要法院在解決案件時(shí)靈活而綜合地運(yùn)用各種相關(guān)的程序法理，交錯(cuò)適用訴訟法理與非訟法理[8]。這就意味著訴訟案件與非訟案件、訴訟法理和非訟法理并不是簡(jiǎn)單的對(duì)立關(guān)系，實(shí)踐中可以并存于同一案件中。法官在辦理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)斟酌不同當(dāng)事人的價(jià)值追求，靈活的加以運(yùn)用。于是乎，訴訟程序與非訟程序不再?zèng)芪挤置髁?，訴訟原理和非訟原理交錯(cuò)適用成為必然。根據(jù)實(shí)際情況，訴訟原理和非訟原理交錯(cuò)適用主要有六種表現(xiàn)：1.主要適用訴訟原理，同時(shí)兼顧適用非訟原理；2.主要適用非訟原理，同時(shí)兼顧適用訴訟原理；3.在適用訴訟原理審理訴訟事件的過(guò)程中，部分適用非訟原理；4.在適用非訟原理審理非訟事件的過(guò)程中，部分適用訴訟原理；5.先適用訴訟原理，后適用非訟原理；6.先適用非訟原理，然后適用訴訟原理[9]。

上述第5、6兩種表現(xiàn)屬于訴訟程序和非訟程序交錯(cuò)適用的情形，要求非訟程序和訴訟程序之間能夠順暢的轉(zhuǎn)化。我國(guó)現(xiàn)行法律除了民事訴訟法中對(duì)督促程序向訴訟程序的轉(zhuǎn)化機(jī)制作了簡(jiǎn)略規(guī)定外，部分沒(méi)有為訴訟程序和非訟程序的互相轉(zhuǎn)化提供更多依據(jù)，因而不能真正發(fā)揮訴訟程序的程序保障和非訟程序的便宜行事的功能，無(wú)法實(shí)現(xiàn)案件處理的憲法上程序保障的基本性與處理糾紛的迅速性與有效性之間的平衡[10]。

（四）非訟程序的利用率低

非訟程序在我國(guó)利用率低，主要因?yàn)閮煞矫娴脑?。首先，法律明文?guī)定可以適用非訟程序的案件范圍過(guò)于狹窄。民事訴訟法僅明確規(guī)定了10類(lèi)案件可以適用非訟程序處理，這就影響甚至實(shí)際限制了其他案件對(duì)非訟程序的適用。其次，司法實(shí)踐中程序運(yùn)作的不規(guī)范也是非訟程序利用率低的重要原因。一般來(lái)說(shuō)，訴訟程序依標(biāo)的額大小按比例收取費(fèi)用，而非訟程序則采取計(jì)件低額收費(fèi)制。然而，實(shí)踐中讓人遺憾的是，一方面需要適用非訟程序?qū)徖淼陌讣?shù)量增長(zhǎng)迅速，另一方面法院在比照既有規(guī)定啟動(dòng)非訟程序?qū)徖戆讣r(shí)，對(duì)當(dāng)事人仍然按照普通程序收費(fèi)。這樣做的結(jié)果是，當(dāng)事人花費(fèi)了同樣的金錢(qián)，卻無(wú)法獲得充分的程序保障和實(shí)體公正，容易對(duì)非訟程序產(chǎn)生抵制思想。更為關(guān)鍵的是，非訟程序與訴訟程序之間缺乏可以相互轉(zhuǎn)化的機(jī)制，依靠單純的非訟程序并不能徹底的解決問(wèn)題，其在法院體系內(nèi)利用率低成為必然。非訟程序的低利用率不利于發(fā)揮其應(yīng)有的作用，在一定程度上會(huì)對(duì)民事主體權(quán)益的維護(hù)形成阻礙，因此要對(duì)這種現(xiàn)狀加以改觀。

由此看來(lái)，非訟程序在我國(guó)存在立法上的缺陷，進(jìn)而導(dǎo)致司法中操作不規(guī)范，造成非訟程序在實(shí)踐中利用率低的結(jié)果。非訟程序的低利用率有礙其發(fā)揮特殊作用，無(wú)法滿足當(dāng)事人多元化的價(jià)值追求，不利于程序正義和訴訟效率等價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。顯然，在民事訴訟法之外制定一部獨(dú)立的非訟程序法已經(jīng)非常必要。

二、單獨(dú)制定非訟程序法的價(jià)值

（一）有利于構(gòu)建科學(xué)的立法體例

立法體例作為法律對(duì)于所涉內(nèi)容的體系化、系統(tǒng)化規(guī)定及其立法表現(xiàn)形式，從其科學(xué)性的角度上看，至少涉及到兩個(gè)方面的基本內(nèi)容：一是法律有關(guān)整個(gè)規(guī)定的體系結(jié)構(gòu)即對(duì)于不同內(nèi)容在分類(lèi)、排列、組合安排上的規(guī)范性與邏輯性；二是法律規(guī)定所涉各項(xiàng)內(nèi)容之間，以及每一項(xiàng)具體內(nèi)容與整部法律及該部法律基本特征之間的協(xié)調(diào)與吻合[11]。這就要求立法機(jī)關(guān)制定任何一部法律，不僅要符合法條構(gòu)建在形式、體例及結(jié)構(gòu)上的邏輯性和規(guī)范性，而且還要保證立法所涉及的內(nèi)容相互之間、與該法律整體之間保持特征的協(xié)調(diào)性，不能產(chǎn)生明顯的矛盾。

從上述角度觀察，我國(guó)民事訴訟法分別在第15章、17章和18章規(guī)定了非訟程序。首先，在法條構(gòu)建上就不符合形式、體例及結(jié)構(gòu)上的邏輯性要求。在程序法理上，特別程序、督促程序和公示催告程序都屬于非訟程序的范疇，有關(guān)此類(lèi)程序的規(guī)定理應(yīng)具有連續(xù)性，要么在一個(gè)章節(jié)內(nèi)做出規(guī)定，要么在連續(xù)的章節(jié)內(nèi)做出規(guī)定?，F(xiàn)行民事訴訟法在第15章對(duì)特別程序作了詳細(xì)的規(guī)定，而將督促程序和公示催告程序規(guī)定于審判監(jiān)督程序之后，將之排除出特別程序之外，容易給人造成一種錯(cuò)覺(jué)：一是這三種程序不屬于同一類(lèi)別，應(yīng)適用不同的程序原理；二是在特別程序中形成的裁判可以通過(guò)審判監(jiān)督程序予以救濟(jì)，而在督促程序和公示催告程序中獲得的結(jié)果得不到審判監(jiān)督程序的救濟(jì)。這樣，三種性質(zhì)相同的程序被分開(kāi)規(guī)定于不同的章節(jié)和訴訟階段內(nèi)，表現(xiàn)出明顯的邏輯結(jié)構(gòu)混亂。其次，現(xiàn)行民事訴訟法的這種體例安排也無(wú)法保證立法所涉及的內(nèi)容相互之間、與該法律整體之間保持特征的協(xié)調(diào)性。眾所周知，訴訟程序要求法院依訴訟原理審理案件，非訟程序要求法院依非訟原理審理案件，兩類(lèi)程序需要適用不同的原理。非訟原理一般有如下幾個(gè)方面的內(nèi)容：1.處分原則受到限制；2.職權(quán)探知主義的采用；3.職權(quán)進(jìn)行主義的采用；4.公開(kāi)原則受到排斥；5.直接言詞原則受到限制；6.證明標(biāo)準(zhǔn)較低；7.對(duì)當(dāng)事人的程序保障較弱；8.裁判對(duì)法院的羈束力被排除[12]。非訟原理要求非訟程序的設(shè)計(jì)在目的、功能、程序機(jī)制及訴訟構(gòu)造上都要有別于訴訟程序，決定了兩者特征的不同。將這兩種特征迥異的程序規(guī)定于同一部法律之中，在立法體例上缺乏科學(xué)性。

制定單行的非訟程序法，可以將非訟程序從民事訴訟法中剔出，從而達(dá)到民事訴訟法專(zhuān)門(mén)規(guī)定訴訟程序，非訟程序法專(zhuān)門(mén)規(guī)定非訟程序的目的。這樣，非訟程序法可以按照非訟原理的要求設(shè)計(jì)獨(dú)立的總則、原則、制度和程序構(gòu)造，以充分的貫徹非訟法理。民事訴訟法也不必為了非訟程序的運(yùn)作制定大量的專(zhuān)門(mén)條文，在整個(gè)法律體系上可以更加融洽和諧。其結(jié)果是，訴訟原理和非訟原理都可以在各自的領(lǐng)域內(nèi)得到徹底貫徹，符合程序發(fā)展的規(guī)律。因此，單獨(dú)制定非訟程序法，有望在民事訴訟法和非訟程序法兩部法律的立法結(jié)構(gòu)和立法技術(shù)上實(shí)現(xiàn)跨越，利于構(gòu)建科學(xué)的立法體例。

（二）符合民事訴訟程序設(shè)置的發(fā)展趨勢(shì)

縱觀大陸法系國(guó)家和地區(qū)民事訴訟程序的設(shè)置，均表現(xiàn)出明顯的分別設(shè)置、單獨(dú)立法趨勢(shì)。這是在民事訴訟立法的實(shí)踐中對(duì)程序發(fā)展規(guī)律進(jìn)一步認(rèn)識(shí)和總結(jié)的結(jié)果，具有普遍性，應(yīng)當(dāng)受到我們的肯定和重視。所謂“分別設(shè)置、單獨(dú)立法”是指立法機(jī)關(guān)根據(jù)不同程序解決糾紛的不同特點(diǎn)，以及程序所適用原理和追求價(jià)值的不同，構(gòu)建具有不同體例和程序制度的訴訟程序的一種立法方式。它是與“大一統(tǒng)”的立法方式相對(duì)立的一種立法方式，符合現(xiàn)代民事訴訟程序法律的編纂要求。在“大一統(tǒng)”的立法方式下，立法機(jī)關(guān)并不考慮程序需要解決問(wèn)題的特殊性以及所設(shè)程序的特征，而把性質(zhì)不同、功能各異的程序制度統(tǒng)一規(guī)定在以“民事訴訟法”命名的一部法律中。早期的法國(guó)民事訴訟法和德國(guó)民事訴訟法就是采取“大一統(tǒng)”的立法方式，不僅將訴訟程序、非訟程序以及執(zhí)行程序規(guī)定在一起，還將仲裁這種替代性糾紛解決機(jī)制也規(guī)定于民事訴訟法中。這種立法方式顯然受制于當(dāng)時(shí)的立法技術(shù)和理論研究水平，不具有科學(xué)性和合理性。隨著理論研究水平的提高和立法技術(shù)的提升，“分別設(shè)置、單獨(dú)立法”已經(jīng)成為各國(guó)民事訴訟程序立法的首選，最具代表性的當(dāng)屬日本民事訴訟立法。現(xiàn)行日本民事訴訟法的主要內(nèi)容都與審判有關(guān)，與審判關(guān)系不大的程序都從訴訟法中分離出來(lái)，表現(xiàn)為人事訴訟程序法、家事審判法、非訟案件程序法、民事調(diào)停法、民事執(zhí)行法等單行法形式。正如日本知名學(xué)者所說(shuō)，“可以預(yù)見(jiàn)，將來(lái)民事訴訟法典的體系結(jié)構(gòu)仍將有所調(diào)整。與此有關(guān)的還有，目前，民事訴訟法中依然保留著原法規(guī)定的公示催告程序和仲裁程序，如此類(lèi)規(guī)定仍然如目前的形態(tài)那般繼續(xù)留在該法典中，則問(wèn)題將日趨嚴(yán)重。因?yàn)椋敬吒娉绦蚝椭俨贸绦虻囊?guī)定必須力求不斷地現(xiàn)代化，所以，同民事執(zhí)行法和民事保全法般，從民事訴訟法典中分離出來(lái)，而制定成單獨(dú)的法典的做法比較妥當(dāng)。而且，從法典的體系結(jié)構(gòu)角度分析，最后也應(yīng)將公示催告程序及仲裁程序從民事訴訟法中分離出去”[13]。

可以預(yù)知，在未來(lái)，民事訴訟法所規(guī)定的程序越來(lái)越細(xì)化，其分化程度日益增高，民事訴訟法所采用的大一統(tǒng)格局遭遇到了“大分家”的立法挑戰(zhàn)[14]，“大一統(tǒng)”立法方式必將為“分別設(shè)置、單獨(dú)立法”方式所取代。其實(shí)，我國(guó)民事訴訟法的發(fā)展早已呈現(xiàn)這種趨勢(shì)了，較為有力的例證是海事訴訟程序法、破產(chǎn)法與民事訴訟法的分離?，F(xiàn)在，在學(xué)者呼吁和有關(guān)部門(mén)的推動(dòng)下，單行的強(qiáng)制執(zhí)行法和民事證據(jù)法的立法建議稿業(yè)經(jīng)反復(fù)論證幾移其稿，民事訴訟立法精細(xì)化發(fā)展的趨勢(shì)不可阻擋。在這種趨勢(shì)下，制定單行的非訟程序法符合程序發(fā)展規(guī)律，有利于非訟程序和訴訟程序在各自領(lǐng)域內(nèi)充分發(fā)揮解決糾紛的功能。

（三）有利于擴(kuò)充非訟程序的容量和篇幅

隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變，糾紛的類(lèi)型和數(shù)量均呈現(xiàn)增長(zhǎng)的趨勢(shì)，面對(duì)這些種類(lèi)繁多、形式多樣的糾紛，更加需要與通常訴訟程序有別的非訟程序發(fā)揮作用。而非訟程序注重程序的簡(jiǎn)易、快捷和實(shí)效性，傾向于非訟原理的適用，其運(yùn)作不同于通常訴訟程序，必須以專(zhuān)門(mén)的條款加以規(guī)制。根據(jù)一般經(jīng)驗(yàn)，專(zhuān)門(mén)條款主要從兩個(gè)方面規(guī)制非訟程序的運(yùn)作：其一，通過(guò)總則性條款對(duì)非訟程序的運(yùn)作予以指導(dǎo)。從各國(guó)立法實(shí)踐可知，根據(jù)功能的不同，非訟或偏重于非訟性的特別程序可以分為非訟案件程序、家事訴訟程序、調(diào)解程序和保全程序等等。這些蘊(yùn)含不同功能的程序在運(yùn)作時(shí)要遵循不同的規(guī)則和法理，彼此之間還需保持著相對(duì)獨(dú)立。然而，由于具有非訟程序的特殊屬性，決定了這些程序在運(yùn)作時(shí)仍然要遵守一些共同的規(guī)則和法理。例如，非訟程序在運(yùn)作過(guò)程中應(yīng)當(dāng)實(shí)行一審終審、縮短審理期限以及實(shí)行特殊的訴訟費(fèi)用規(guī)則。又如，法院在運(yùn)用非訟程序?qū)徖戆讣r(shí)，要采用職權(quán)主義、書(shū)面兼言詞審理主義、不公開(kāi)審理主義等程序法理，以保證非訟程序獨(dú)立價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。而這些內(nèi)容都需要在統(tǒng)一立法中以總則的形式表現(xiàn)出來(lái)，為各類(lèi)非訟程序共同遵守；其二，通過(guò)分則中條款規(guī)制非訟程序的運(yùn)作。各類(lèi)非訟程序雖然有一定共性，但最具研究?jī)r(jià)值的還是它們的個(gè)性。由于所面臨的問(wèn)題不同，每一類(lèi)非訟程序的程序設(shè)計(jì)和步驟均有差異，比如程序的啟動(dòng)、程序的進(jìn)行、違反程序的后果以及非訟程序與通常訴訟程序的轉(zhuǎn)化等等。而這些內(nèi)容都需要在分則中以詳細(xì)條款確定下來(lái)，以便法官和當(dāng)事人遵守。

要實(shí)現(xiàn)上述專(zhuān)門(mén)條款的規(guī)制作用，必然需要大量的立法篇幅和容量，這在現(xiàn)行民事訴訟立法方式中難以獲得滿足。立法機(jī)關(guān)將來(lái)即使對(duì)民事訴訟法作出全面修改，也不可能過(guò)分突破現(xiàn)有的立法條文數(shù)量來(lái)滿足非訟程序的需要。倘若開(kāi)了這個(gè)先河，那么爭(zhēng)議已久的保全程序、民事執(zhí)行程序又該如何完善，是否也要像非訟程序那樣加以修改？如果作出了肯定性的選擇，那么民事訴訟法的性質(zhì)和價(jià)值取向會(huì)隨之發(fā)生變化，有悖于訴訟發(fā)展規(guī)律。因此，這種做法是不可取的，在現(xiàn)行民事訴訟法中就非訟程序的完善增加立法篇幅行不通。既然如此，唯一的辦法就是制定單行的非訟程序法，來(lái)滿足大量立法篇幅和容量的需求。通過(guò)單獨(dú)制定非訟程序法，不僅可以擴(kuò)充總則部分的容量，還可以對(duì)分則部分加以完善，極大提高非訟程序的可操縱性和運(yùn)行實(shí)效。

三、非訟程序立法必須解決的前提性問(wèn)題

在制定單行民事非訟程序法之前，需要先解決兩個(gè)前提性問(wèn)題：即非訟案件與訴訟案件的界限以及非訟程序與訴訟程序的關(guān)系。對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題的回答關(guān)系到非訟程序立法的整體思路，并對(duì)即將構(gòu)建的非訟程序的功能產(chǎn)生影響。首先，非訟案件與訴訟案件的界限決定著非訟程序的適用范圍，而適用范圍的劃定對(duì)程序功能大小的影響無(wú)疑是根本性的，并會(huì)在更深層次上影響著立法者的思路和理念。其次，非訟程序與訴訟程序關(guān)系的主要內(nèi)容是非訟原理和訴訟原理的交錯(cuò)適用以及兩種程序的相互轉(zhuǎn)化問(wèn)題，這兩方面的內(nèi)容關(guān)涉到糾紛解決的方式、效果、期限等問(wèn)題，勢(shì)必會(huì)在非訟程序應(yīng)有的功能之上增加新的功能。因?yàn)榉窃A程序原有的功能僅僅是確認(rèn)事實(shí)關(guān)系、預(yù)防糾紛，現(xiàn)在又多了個(gè)解決糾紛的功能，這當(dāng)然屬于非訟程序功能的擴(kuò)大化現(xiàn)象了。而非訟原理和訴訟原理的交錯(cuò)適用以及兩種程序的相互轉(zhuǎn)化問(wèn)題本身就屬于立法觀念問(wèn)題，其作為非訟程序與訴訟程序關(guān)系的主要內(nèi)容，對(duì)立法者的思路造成影響是其應(yīng)有之意。

（一）非訟案件與訴訟案件的界限

有關(guān)非訟案件與訴訟案件的界限問(wèn)題在我國(guó)并沒(méi)有引起太大的爭(zhēng)議，一般均認(rèn)為非訟案件是那些當(dāng)事人對(duì)于案件事實(shí)或者民事權(quán)益沒(méi)有爭(zhēng)議的案件。這種對(duì)非訟案件與訴訟案件的劃分方法類(lèi)似于國(guó)外的“對(duì)象說(shuō)”，比較容易理解。除此之外，國(guó)外理論界就非訟程序與訴訟程序的劃分問(wèn)題還形成了其他幾種學(xué)說(shuō)，分別是“目的說(shuō)”、“手段說(shuō)”、“實(shí)定法說(shuō)”和“民事行政說(shuō)”。鑒于學(xué)者們對(duì)之已經(jīng)作出過(guò)詳細(xì)的論述，此處不再贅述。然而，理論上的發(fā)展并不能真正解決非訟案件與訴訟案件的劃分問(wèn)題?！霸V訟事件與非訟事件的關(guān)系具有模糊性，迄今為止，對(duì)這兩個(gè)領(lǐng)域的概念進(jìn)行全面區(qū)分并未取得成功”[15]。傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)傾向于對(duì)非訟程序和訴訟程序作非此即彼的對(duì)立劃分，隨著非訟程序在現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，憑借其中一種標(biāo)準(zhǔn)，更加難以囊括所有的案件類(lèi)型，且容易造成非訟概念的混亂。“法院利用非訟事件程序解決訴訟事件的情形，近年來(lái)有顯著擴(kuò)張的趨勢(shì)，與此同時(shí)由于法院規(guī)定一切法律上的爭(zhēng)訟都是訴訟事件，因此也就產(chǎn)生訴訟事件與非訟事件競(jìng)合的情形。如此一來(lái)，在現(xiàn)有的制度下，對(duì)于訴訟事件與非訟事件已經(jīng)難以做出明確的本質(zhì)區(qū)分”[16]。

鑒于傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)存在的缺陷，運(yùn)用絕對(duì)的、明晰化的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)非訟案件和訴訟案件作出劃分已經(jīng)不可能了。“法的模糊性理論”是與傳統(tǒng)的理論相對(duì)立的一種理論，其因具有相對(duì)性、模糊性特點(diǎn)，非常適合作為劃分非訟案件和訴訟案件的標(biāo)準(zhǔn)。“客觀世界存在著兩種事物：一種是清晰的事物，人們可以明確肯定它是否具有某種性質(zhì)、特征、狀態(tài)；另一種是模糊的事物，人們不能明確肯定它是否具有某種性質(zhì)、特征、狀態(tài)，這并非人們的認(rèn)識(shí)能力有限，而是事物本身在一定程度上具有模糊性”[17]?！澳：氖挛锟偸前殡S著復(fù)雜性而出現(xiàn)，復(fù)雜性意味著因素的多樣性、聯(lián)系的多樣性……單因素易于一刀切，做出精確描述，多因素縱橫交錯(cuò)地一起作用，更難于精確描述”[18]。“法的模糊性是指法律所具備的歸屬不完全的特性”[19]。由于因素的多樣和各因素聯(lián)系的復(fù)雜性，決定了對(duì)非訟案件和訴訟案件作出精確描述的不可能。因此，在對(duì)非訟案件和訴訟案件作出劃分時(shí)，需要法官結(jié)合不同案件的價(jià)值追求，斟酌各種程序法理，依職權(quán)作出裁量，以求作出最恰當(dāng)?shù)呐袛唷?/p>

非訟案件雖然復(fù)雜多樣，與訴訟案件的界限具有模糊性，需要法官根據(jù)實(shí)際情況作出判斷，但是仍然具有一些共同特點(diǎn)。為了防止法官濫用自由裁量權(quán)，損害當(dāng)事人的程序利益和實(shí)體利益，法律需要對(duì)法官的權(quán)力作出限制。在非訟案件的判斷中，非訟案件具有的共同特點(diǎn)正好可以發(fā)揮約束法官自由裁量權(quán)的作用。根據(jù)國(guó)內(nèi)外的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，非訟案件的特點(diǎn)主要有以下幾點(diǎn)：1.非訟案件無(wú)對(duì)立的雙方當(dāng)事人；2.非訟案件無(wú)須法院就是非曲直作出判斷；3.非訟案件具有較濃的公益性；4.非訟案件是在程序上需要法院簡(jiǎn)易、迅速、靈活處理的案件；5.非訟案件的裁定作出后，法院可以根據(jù)事實(shí)情況隨時(shí)予以變更、撤銷(xiāo)[20]。法官在裁定某一案件是否屬于非訟案件時(shí)，必須結(jié)合這些特點(diǎn)作出判斷，否則便是濫用自由裁量權(quán)，相關(guān)的裁判也因此不具法律效力。

（二）非訟程序與訴訟程序的關(guān)系

與訴訟案件和非訟案件界限的模糊性理論相一致，訴訟程序與非訟程序的劃分也不再?zèng)芪挤置髁?，而具有交錯(cuò)適用甚至互相轉(zhuǎn)化的關(guān)系。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，訴訟程序與非訟程序有明確的界限，不能混淆。訴訟程序依訴訟原理審理案件，為當(dāng)事人提供充分的程序保障，判決具有執(zhí)行力和拘束力；非訟程序?qū)徖戆讣r(shí)適用非訟原理，當(dāng)事人的程序保障不充分，裁判因此不具有既判力。然而，由于民事案件種類(lèi)的增加和性質(zhì)的復(fù)雜化以及與之相伴而生的價(jià)值追求的多元化，訴訟程序和非訟程序相互獨(dú)立的狀態(tài)已不能滿足社會(huì)需要。訴訟原理和非訟原理交錯(cuò)適用、訴訟程序和非訟程序相互轉(zhuǎn)化已經(jīng)成為必然。在司法實(shí)踐中的具體表現(xiàn)是，在運(yùn)用訴訟程序?qū)徖碓V訟案件時(shí)，有部分適用非訟原理的必要；或者在運(yùn)用非訟程序?qū)徖矸窃A案件時(shí)，有部分適用訴訟原理的必要。

我們可以稱(chēng)上述第一種情形為訴訟案件的非訟化，第二種情形為非訟案件的訴訟化。之所以出現(xiàn)訴訟案件的非訟化現(xiàn)象，是因?yàn)槿缦略颍旱谝?，社?huì)情勢(shì)的變化。自20世紀(jì)20年代以后，因社會(huì)劇烈變遷，一些特殊的民事事件需要法官動(dòng)用裁量權(quán)，由法官代表國(guó)家公權(quán)力介入人民生活，以保護(hù)人民生活；第二，傳統(tǒng)的民事訴訟程序不能滿足實(shí)際的需要。實(shí)行古典辯論主義的民事訴訟程序，法官的職權(quán)受到較大的限制，而現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)存在許多需要法官?gòu)V泛行使職權(quán)的事件。需要法官行使廣泛裁量權(quán)的事件，如果仍然依照以往的訴訟程序來(lái)處理，須受當(dāng)事人主義的拘束，將有所不便；第三，民事訴訟的糾紛解決功能的降低。傳統(tǒng)的當(dāng)事人主義及嚴(yán)格的言詞審理主義，往往造成解決紛爭(zhēng)的緩慢，使當(dāng)事人及法院支出成本過(guò)大，影響解決糾紛的效率，不能滿足社會(huì)對(duì)糾紛解決的及時(shí)性、彈性化及低廉性等需求，尤其不能應(yīng)付集團(tuán)性大量發(fā)生而內(nèi)容單純或標(biāo)的額較小的糾紛事件的解決[21]。與訴訟案件的非訟化相比，出現(xiàn)非訟案件的訴訟化現(xiàn)象的原因則相對(duì)比較簡(jiǎn)單，主要是為了增強(qiáng)以非訟程序作出的裁判的正當(dāng)性，加大其解決問(wèn)題的能力。

綜上所述，隨著社會(huì)的發(fā)展，民事案件類(lèi)型繼續(xù)增多，且更加復(fù)雜化，訴訟案件和非訟案件的界限將更加模糊。這就要求立法者在制定非訟程序法時(shí)，依照訴訟案件和非訟案件的這種特點(diǎn)，合理的設(shè)定非訟程序的功能。同時(shí)，要注意非訟程序和訴訟程序關(guān)系的協(xié)調(diào)，共同發(fā)揮確認(rèn)事實(shí)、預(yù)防糾紛、解決糾紛、維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的作用。尤其要反對(duì)那種把訴訟程序和非訟程序?qū)α⑵饋?lái)的觀點(diǎn)，其不但不利于糾紛的解決和私權(quán)的維護(hù)，還會(huì)降低程序法律體系的科學(xué)性。

四、構(gòu)建單行非訟程序法的立法建議

非訟程序法涉及的內(nèi)容復(fù)雜且廣泛，需要立法機(jī)關(guān)在制定法律時(shí)結(jié)合理論和實(shí)踐，作出詳細(xì)的規(guī)定。因此，下文探討的范圍不可能囊括所有問(wèn)題，只能就一些重要問(wèn)題略呈己見(jiàn)，希望對(duì)立法有幫助。

（一）非訟案件的范圍

非訟案件的范圍與前述非訟案件與訴訟案件的界限相對(duì)應(yīng)，受后者的制約。對(duì)非訟案件的范圍進(jìn)行界定是一件難事，因?yàn)檫@部分工作在很大程度上與社會(huì)的進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、權(quán)利意識(shí)等密切相連，而這些因素卻隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展處于不斷的變化之中。在這種不斷變化著的環(huán)境中，非訟案件與非訟案件的界限會(huì)逐漸變得模糊?；诖耍疚膶?duì)非訟案件與訴訟案件的界限采模糊說(shuō)，反對(duì)將二者做過(guò)于絕對(duì)的劃分。然而，這是在總體上對(duì)非訟案件的范圍進(jìn)行的劃分，并不具有實(shí)踐意義。非訟程序法作為法官和當(dāng)事人的訴訟行為規(guī)范，在一定時(shí)期必須有相當(dāng)程度的確定性，否則會(huì)因?yàn)槌绦虻牟话捕ㄐ远绊懰痉?quán)威。法的模糊性理論的提出是為了讓立法者注意對(duì)既定法作出修改，以保證法的內(nèi)容不至于過(guò)分滯后；但這并不影響非訟案件的確定標(biāo)準(zhǔn)在某一階段的安定，這也是對(duì)立法提出的最為基本的要求。據(jù)此，在單獨(dú)制定非訟程序法時(shí)，應(yīng)當(dāng)將非訟案件的范圍以明文的方式作出確定。根據(jù)國(guó)內(nèi)的實(shí)踐需要以及國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，非訟案件的范圍應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行民事訴訟法確定的幾類(lèi)案件基礎(chǔ)上，加以完善。一是應(yīng)刪除某些案件類(lèi)型，如選民資格案件。這是因?yàn)椋紫染捅举|(zhì)而言它不具有“民事性”，涉及的不是公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是選民的選舉資格以及正常的選舉秩序；其次，選民資格案件因具備雙方當(dāng)事人（起訴人與選舉委員會(huì)）而不符合非訟案件的基本特征[22]。也有學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)檫x民名單案件并非與民事權(quán)利義務(wù)有關(guān)的非訟案件，而應(yīng)歸入行政訴訟范圍[23]。二是應(yīng)增加某些案件類(lèi)型，比較典型的如指定或撤消監(jiān)護(hù)案件、收養(yǎng)案件、夫妻財(cái)產(chǎn)約定案件、子女撫養(yǎng)權(quán)變更案件等家事非訟案件與公司解散案件、公司清算案件等商事非訟案件。這兩種性質(zhì)的案件爭(zhēng)訟性小、都以預(yù)防紛爭(zhēng)發(fā)生及惡化為目的、涉他性強(qiáng)、時(shí)效要求高，理論界普遍認(rèn)為應(yīng)將它們歸入非訟案件范圍[24]。

（二）非訟程序法的體系結(jié)構(gòu)

非訟程序法的體系結(jié)構(gòu)是指該法的所有內(nèi)容在分類(lèi)、排列、組合上的安排?？v觀大陸法系各國(guó)立法，“總—分”形式的立法結(jié)構(gòu)由于具有較高的邏輯性和合理性，因而最受青睞，非訟程序立法自不例外。如德國(guó)的《非訟事件法》分為11章，第1章是總則，第2至8章是各個(gè)具體非訟程序運(yùn)作的詳細(xì)規(guī)定，第9至11章為其他規(guī)定。又如日本的《非訟案件程序法》在總體上分為三篇，分別為總則篇、民事非訟案件篇和商事非訟案件篇。我國(guó)自清末變法修律開(kāi)啟法制近現(xiàn)代化的大門(mén)以來(lái)，業(yè)已形成大陸法系傳統(tǒng)。鑒此，筆者建議，我國(guó)制定單行非訟程序法宜采“總—分”形式的立法結(jié)構(gòu)，其中總則部分對(duì)那些具有共性的問(wèn)題作出統(tǒng)一規(guī)定，分則部分對(duì)不同種類(lèi)非訟程序的運(yùn)作應(yīng)適用的規(guī)則分別加以規(guī)定。

首先，談一下總則的內(nèi)容。根據(jù)國(guó)內(nèi)外的立法經(jīng)驗(yàn)，非訟程序法總則部分的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括基本原則、適用范圍、管轄、申請(qǐng)的方式和要求、審判組織形式、檢察機(jī)關(guān)的參與、程序的合并與分立、裁判的方式、裁判的效力及變更、法律上的救濟(jì)以及費(fèi)用的負(fù)擔(dān)等。對(duì)于這些內(nèi)容，大部分可以結(jié)合民事訴訟法的相關(guān)條款予以確定，只有一小部分由于其特殊性，需要加以特別注意。在這些需要給予特別關(guān)注的內(nèi)容中，最具代表性的當(dāng)屬非訟程序的基本原則和費(fèi)用負(fù)擔(dān)問(wèn)題。

非訟程序法的基本原則貫穿于非訟程序的始終，是對(duì)非訟程序基本原理和規(guī)律的體現(xiàn)，決定著非訟程序的構(gòu)架和基本特征。其不僅對(duì)非訟程序的立法和解釋具有普遍的指導(dǎo)意義，還對(duì)司法實(shí)踐以及主體的行為產(chǎn)生拘束，是制定單行非訟程序法首先應(yīng)當(dāng)考慮的問(wèn)題。我國(guó)理論界基于非訟程序的特殊性，對(duì)非訟程序運(yùn)作應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則已經(jīng)有相當(dāng)深入的研究。學(xué)者們提出的幾項(xiàng)基本原則，均能夠很好的反映非訟程序的發(fā)展規(guī)律和基本原理，無(wú)可厚非，應(yīng)當(dāng)以規(guī)則的方式確定下來(lái)，它們分別是：1.職權(quán)主義，包括職權(quán)探知主義和職權(quán)進(jìn)行主義，前者指法官應(yīng)當(dāng)運(yùn)用職權(quán)進(jìn)行必要的證據(jù)調(diào)查，不受關(guān)系人請(qǐng)求范圍的限制；后者指程序一旦啟動(dòng)后，是否中止均由法官裁判，不受關(guān)系人意志影響，甚至在某些情況下法院可依職權(quán)啟動(dòng)程序[25]；2.不公開(kāi)審理原則；3.書(shū)面兼言詞審理原則；4.國(guó)家干預(yù)主義，這主要由于非訟案件不僅大量涉及到他人的利益，而且不少的非訟案件還關(guān)乎穩(wěn)定社會(huì)所需要維持的公序良俗以及國(guó)家和社會(huì)的利益，有必要由代表國(guó)家的檢察機(jī)關(guān)參與非訟案件的審理[26]。

而非訟程序的費(fèi)用負(fù)擔(dān)設(shè)計(jì)合理與否，不但影響著非訟程序的利用率，還會(huì)間接地影響其作用的發(fā)揮。非訟程序與訴訟程序是兩類(lèi)不同的程序，在具體的制度和價(jià)值取向上存在較大的差異。訴訟程序注重程序保障和實(shí)體公正，而非訟程序則偏向于快速簡(jiǎn)單和訴訟經(jīng)濟(jì)；訴訟程序注重私人利益的實(shí)現(xiàn)，而非訟程序往往具有較大的公益性。這些決定了在訴訟費(fèi)用征收上，訴訟程序明顯要高于非訟程序。一般來(lái)說(shuō)，訴訟程序依標(biāo)的額大小按比例收取費(fèi)用，而非訟程序則采取計(jì)件低額收費(fèi)制。我們?cè)谠O(shè)定非訟程序的費(fèi)用負(fù)擔(dān)時(shí)，應(yīng)當(dāng)自覺(jué)接受這些規(guī)律的約束，亦應(yīng)采較低的訴訟費(fèi)用征收標(biāo)準(zhǔn)。

其次，談一下分則的內(nèi)容。非訟程序法分則部分，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各類(lèi)非訟事件的不同特征，分別設(shè)置相應(yīng)的、有所區(qū)別的程序制度，以便于法官和當(dāng)事人對(duì)非訟程序的運(yùn)用。與總則具有的指導(dǎo)性?xún)r(jià)值不同，設(shè)置分則的主要目的是為法官和當(dāng)事人提供明確的行為規(guī)范，保證法官和當(dāng)事人的每一個(gè)訴訟行為都有法可依。因此，有關(guān)分則內(nèi)容的設(shè)置應(yīng)當(dāng)盡可能的具體、詳細(xì)，具有可操作性。這不僅體現(xiàn)在分則內(nèi)容的包容性上，還體現(xiàn)在具體條款的設(shè)計(jì)上。關(guān)于前者，要求立法在設(shè)計(jì)具體的非訟程序時(shí)，不能有遺漏，以保證每一類(lèi)非訟案件都可以依相應(yīng)的程序得到解決。至于后者，則要求法條表述盡量清晰、明確，不能有歧義。只有這樣，才有可能達(dá)到程序公正和實(shí)體公正的雙重價(jià)值。

（三）特別規(guī)定

非訟程序立法要特別考慮的機(jī)制問(wèn)題有二：一是非訟程序與訴訟程序的相互轉(zhuǎn)化問(wèn)題。非訟程序與訴訟程序的相互轉(zhuǎn)化問(wèn)題非常重要，其不僅對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)有顯著影響，也會(huì)間接地決定非訟程序能否充分地發(fā)揮作用。在我國(guó)，最需要利用這種轉(zhuǎn)化機(jī)制的案件非督促程序莫屬。修正前的民事訴訟法雖然就督促程序作了專(zhuān)門(mén)的規(guī)定，然而由于異議制度的存在，實(shí)踐中當(dāng)事人隨意提出異議的情況較多。異議一旦被提出，不但督促程序立馬終結(jié)，而且申請(qǐng)人還要承擔(dān)程序啟動(dòng)費(fèi)用。因此，在過(guò)去的司法實(shí)踐中，盡管雙方存有明確的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人也很少利用督促程序，嚴(yán)重地影響了督促程序功能的發(fā)揮。從國(guó)外情況來(lái)看，大陸法系國(guó)家都在立法中規(guī)定了督促程序與訴訟程序相互轉(zhuǎn)化的機(jī)制。如《日本民事訴訟法》第395條規(guī)定，督促程序異議申請(qǐng)合法時(shí)，對(duì)于督促異議有關(guān)的請(qǐng)求，按照其標(biāo)的價(jià)額，視為在申請(qǐng)督促支付令時(shí)向發(fā)出該督促支付令的法院書(shū)記官所屬的簡(jiǎn)易法院或管轄該所在地的地方法院提起訴訟[27]。德國(guó)也有類(lèi)似規(guī)定。也就是說(shuō)，督促程序因異議合法而終結(jié)后，自動(dòng)轉(zhuǎn)入訴訟程序，訴訟程序溯及督促程序發(fā)生之時(shí)，視支付令的申請(qǐng)為起訴。上述做法，一方面，有利于維護(hù)申請(qǐng)人的合法權(quán)益；另一方面，對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，也有助于其更加重視督促程序，尤其是將督促程序費(fèi)用作為訴訟費(fèi)用的一部分，無(wú)疑會(huì)使當(dāng)事人在提出異議時(shí)將更為謹(jǐn)慎[28]。所以，基于國(guó)內(nèi)原來(lái)立法、司法實(shí)踐中所呈現(xiàn)的問(wèn)題以及對(duì)外國(guó)法的比較借鑒，新修正的民事訴訟法增加規(guī)定因異議成立終結(jié)督促程序，“支付令失效的，轉(zhuǎn)入訴訟程序，但申請(qǐng)支付令的一方當(dāng)事人不同意提起訴訟的除外”。當(dāng)把督促程序從民事訴訟法中移出，轉(zhuǎn)入單獨(dú)制定的非訟程序法時(shí)，立法無(wú)疑應(yīng)當(dāng)承繼規(guī)定這種已確立的程序轉(zhuǎn)換機(jī)制，并予以進(jìn)一步的明確細(xì)化。

二是非訟程序的救濟(jì)機(jī)制問(wèn)題。一般而言，非訟程序?qū)嵭幸粚徑K審。而適用一審終審獲得的判決，能否適用抗訴制度予以救濟(jì)，現(xiàn)行法未作規(guī)定。在司法實(shí)踐中，利用特別程序獲得的判決，若判決結(jié)果與事實(shí)不符，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)撤銷(xiāo)原判。據(jù)此可知，對(duì)于在非訟程序中獲得的判決，是無(wú)法通過(guò)審判監(jiān)督程序或其他程序獲得救濟(jì)的。但是，由非訟程序獲得的判決也涉及當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)給予一定的救濟(jì)途徑，固守非訟程序中的裁判無(wú)法獲得救濟(jì)的觀點(diǎn)未必妥當(dāng)。民事訴訟法對(duì)所有適用一審終審獲得的判決，僅僅作了“作出新判決，撤銷(xiāo)原判決”的規(guī)定，是有缺陷的，不能發(fā)揮救濟(jì)程序的特有功能。關(guān)于這一點(diǎn)，我國(guó)可以參照其他國(guó)家的做法，規(guī)定對(duì)于在非訟程序下形成的裁判可以獲得救濟(jì)。如德國(guó)民事訴訟法規(guī)定，適用非訟程序獲得的裁判，當(dāng)事人如果不滿，可以向上級(jí)法院提出抗告?？垢娉绦蚴潜壬显V要簡(jiǎn)單的類(lèi)似于上訴的程序，為了保證簡(jiǎn)單、迅速，抗告程序中法院做出裁定無(wú)需經(jīng)過(guò)言詞辯論。在德國(guó)，原則上不管是原審法院還是高一級(jí)法院，對(duì)抗告做出的決定都不經(jīng)過(guò)言詞辯論[29]。我國(guó)不能不顧傳統(tǒng)在現(xiàn)有的救濟(jì)體系中另設(shè)抗告制度，但是，我們可以引入既有的救濟(jì)制度，即審判監(jiān)督程序。這樣不僅能夠達(dá)到對(duì)非訟程序下的裁判加以救濟(jì)的目的，還有利于程序法體系的完善。正如學(xué)者所指出的：“其一，一審終審的案件以及法院做出的相應(yīng)判決，同樣也存在錯(cuò)誤判決因而需加糾正的問(wèn)題；其二，與審判監(jiān)督程序用以糾正通常的法院錯(cuò)誤裁判相適應(yīng)，特別程序以及其他非訴訟程序也應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的糾錯(cuò)制度與程序”[30]。

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