劉明輝 姚 冰

企業(yè)建立防治職場性騷擾機制的現(xiàn)實需求與對策

劉明輝 姚 冰

本課題項目組通過實證調(diào)研和文獻比較，發(fā)現(xiàn)企業(yè)建立防治職場性騷擾機制有現(xiàn)實需求。在國家立法確立用人單位防止性騷擾義務之后，企業(yè)性騷擾防治機制的推廣并不順利。因為此項義務規(guī)定過于籠統(tǒng)而難以落實，職場性騷擾定義的缺位導致認定難，保護對象限于女性的褊狹令部分男性對防治職場性騷擾持消極態(tài)度，受害人多數(shù)不愿選擇向主管投訴或向法院起訴，知情人不愿作證?；诖耍斜匾獜牧⒎Ｊ郊捌淅砟?、具體制度設(shè)計方面提出建立防治職場性騷擾機制的對策，以供在相關(guān)立法及決策時有所參考。

職場性騷擾；防治機制；立法建議

一、企業(yè)建立職場性騷擾防治機制的現(xiàn)實需求

針對多數(shù)企業(yè)管理者認為沒必要建立防治性騷擾機制的問題，我們以問卷和訪談方式了解真實的現(xiàn)實需求。發(fā)現(xiàn)企業(yè)建立防治性騷擾機制不僅具有民意，而且具有實踐經(jīng)驗及其理論基礎(chǔ)。

（一）職工希望企業(yè)能夠建立防治性騷擾機制

調(diào)研結(jié)果顯示，100%的女職工和94.4%的男職工認為，企業(yè)有義務防治職場性騷擾，85.5%的女職工和88.9%的男職工在擇業(yè)時會優(yōu)先選擇建立了性騷擾防治機制的企業(yè)；58.1%的女職工和44.4%的男職工在遭受到來自公司其他職工的性騷擾時，會向公司反映，希望得到處理；僅有24.2%的女職工和16.7%的男職工認為，目前就職單位對性騷擾的防治措施已經(jīng)完全滿足了自己的要求。從上述調(diào)查數(shù)據(jù)中可以得出，絕大部分職工希望企業(yè)建立有效的防治性騷擾機制。

（二）試點企業(yè)比非試點企業(yè)的性騷擾防治效果好

調(diào)研結(jié)果顯示，試點企業(yè)和非試點企業(yè)女職工認為其單位防治性騷擾的措施已經(jīng)滿足自己需要的比例分別為22%和12.2%。試點企業(yè)自建立職場性騷擾防治機制以來沒有發(fā)生過一起性騷擾案件。在深入訪談的過程中，員工和管理者都明確表示公司對防治職場性騷擾進行過宣傳教育，非常贊同法律規(guī)定企業(yè)負有防治職場性騷擾義務。而非試點企業(yè)明確表示拒絕個別訪談，在發(fā)放問卷的過程中，有個別受訪者悄悄告知我們，她曾遭受過來自客戶的性騷擾，但是苦于公司沒有機制來維護其權(quán)益，因此她只能忍氣吞聲。

很多國家或地區(qū)早已通過法律確立了職場性騷擾雇主責任制。如德國1994年頒布的工作場所性騷擾保護法、臺灣地區(qū)2005年公布的性騷擾防治法等等，為其他國家或地區(qū)所效仿。因此，國內(nèi)許多學者認為，建立職場性騷擾雇主責任制是提高防治成效的最佳方式。因為雇主對于工作環(huán)境握有直接管理的權(quán)能和義務，雇主是雇員勞動成果的最大受益者，最有能力防止性騷擾事件的發(fā)生。國外大量的立法實踐表明，預防重于制裁。在性騷擾事件發(fā)生后，用人單位也能較快地尋求適當?shù)慕鉀Q方式；在訴訟后，用人單位也最有能力給予被害人補償。[1]263-277

二、推廣企業(yè)性騷擾防治機制面臨的障礙

我們原以為在國家立法確立用人單位防止性騷擾義務①自2012年4月28日起施行的《女職工勞動保護特別規(guī)定》（國務院令[2012]第619號）第十一條規(guī)定：“在勞動場所，用人單位應當預防和制止對女職工的性騷擾?！敝?，企業(yè)性騷擾防治機制的推廣應當比較順利。但調(diào)研結(jié)果顯示，此項立法的缺陷導致推廣企業(yè)性騷擾防治機制面臨著諸多問題。

（一）單位防治職場性騷擾的義務規(guī)定過于籠統(tǒng)

在調(diào)研中，非試點企業(yè)的人力資源領(lǐng)導A明確表示，他目前不會讓企業(yè)履行防治職場性騷擾的義務。因為法律并未規(guī)定企業(yè)怎么做才算履行了單位防治職場性騷擾的義務，現(xiàn)階段也沒有對單位配套的懲罰措施，因而寧愿多一事不如少一事。

在對非試點企業(yè)遭受過職場性騷擾的女職工B的訪談中，B告訴我們，她也曾想奮起維權(quán)。一開始她并不知道如何維權(quán)，可以向誰求助，后來她發(fā)現(xiàn)法律沒有規(guī)定配套保密措施后就更加不敢維權(quán)了，擔心被身邊的人知道后她會再也抬不起頭來?？梢姡茝V企業(yè)性騷擾防治機制面臨的最大問題是法律宣示性規(guī)定缺乏可操作性。

（二）職場性騷擾的認定難

我國還沒有從法律層面明確界定職場性騷擾的概念及其侵害的客體。在訪談中，有受訪者表示，判斷是不是性騷擾應該視當事人的接受程度而定。也有受訪者認為，只有發(fā)生肢體接觸才算性騷擾。甚至有受訪者認為，只有到發(fā)生性行為的程度才算性騷擾，才有必要采取維權(quán)措施。

非試點企業(yè)的人力資源管理部門的領(lǐng)導A也對職場性騷擾的認定存在疑惑：“其實，我還真不清楚到底什么才是職場性騷擾。曾經(jīng)有女職工向單位反映受到了性騷擾。起因是有個男同事每天都會給她發(fā)短信預告天氣情況，順便表達愛慕之心。工作時也會對她特別熱情主動，跟對辦公室里其他人的態(tài)度不一樣。她非常反感對方的這些舉動。我一聽，覺得年輕小伙子追姑娘是挺正常的，有人免費給你發(fā)天氣預報多好，哪來騷擾了？”

不論是員工還是管理者，均不了解職場性騷擾行為侵害的客體包括工作環(huán)境權(quán)和平等就業(yè)權(quán)，不知道職場性騷擾行為與性侵害犯罪的區(qū)別，也不知道區(qū)分職場性騷擾行為與執(zhí)著追求愛情之間的分水嶺。

（三）單性別保護適用范圍窄

國家層面的相關(guān)立法確認職場性騷擾的保護對象僅限于女性。對男性工作環(huán)境權(quán)和平等就業(yè)權(quán)的漠視，導致一些男性對防治職場性騷擾的消極態(tài)度。很多男職工并不配合我們的調(diào)研，認為法律既然漠視性騷擾男性受害者的權(quán)益，那自身的參與就沒有意義。調(diào)研結(jié)果顯示，男性僅占總調(diào)研人數(shù)的28.5%，其中19.1%的男性也遭受過職場性騷擾。這不僅對企業(yè)防治職場性騷擾不利，也不符合世界性性別平等多元化的立法趨勢。

（四）受害人選擇躲避性騷擾，知情人大多不愿意作證

有受訪者表示，如果她遇到職場性騷擾，她會選擇躲避而不會向單位反映、去法院維權(quán)，因為維權(quán)的風險太大，而對方獲得懲罰的概率太低、力度也太輕。的確，性騷擾大部分發(fā)生在比較隱蔽的地方，受害人取證困難。法律尚無對性騷擾加害人的懲罰措施，少數(shù)當事人勝訴后僅得到少量的精神損害賠償金額，與國外性騷擾判決中受害人得到的天價賠償金形成巨大反差。加之缺乏保密措施，一旦起訴把案情公之于眾，受害者很容易被周圍的人認定為道德敗壞或不貞而被污名化。基于“女人是禍水”、“一個巴掌拍不響”等傳統(tǒng)觀念的負面影響，以及擔心加害人報復，知情人一般不愿意出來作證。調(diào)研結(jié)果顯示，只有7.3%的證人愿意站出來既向公司又向法院反映情況，有11.75%的證人只愿意站出來向公司反映情況，而不愿意走上法庭。

三、關(guān)于促使企業(yè)建立防治職場性騷擾機制的立法建議

企業(yè)建立防治職場性騷擾機制的現(xiàn)實需求以及推廣企業(yè)性騷擾防治機制面臨的問題，引發(fā)我們探討相關(guān)法律的變革問題。

（一）立法模式的選擇

目前，關(guān)于立法模式之爭，存在兩種：一種是專門立法模式，即出臺《中華人民共和國反性騷擾法》，明確性騷擾的概念、種類及其認定標準，防治主體及其職責、救濟措施和法律責任等。這是一種理想化的立法模式，但是“遠水不解近渴”。另一種是搭車立法模式，即在地方性別平等促進條例《〈女職工勞動保護特別規(guī)定〉實施辦法》和最高人民法院審理勞動爭議案件司法解釋中細化單位防治職場性騷擾的義務且增設(shè)法律責任。

鑒于性騷擾現(xiàn)象嚴重的現(xiàn)實，迫切需要細化國家法律、法規(guī)的原則性規(guī)范。所以我們認為，應當采取搭車立法模式。

（二）科學界定職場性騷擾的概念

目前界定職場性騷擾的概念爭議集中于是否以騷擾者的故意為主觀要件。從試點企業(yè)防治職場性騷擾的實踐來看，若以加害人存在故意為認定性騷擾的主觀要件，則會給騷擾者留下狡辯的空間。應以接受方是否歡迎為主觀要件，迫于加害人的威脅而表現(xiàn)出來的不敢說“不”的舉動，不能作為認定該行為受歡迎的依據(jù)?！霸诿绹则}擾法的發(fā)展中，‘理性女人’標準是相當重要的，因為該標準不考慮騷擾者的意圖或動機，只著重被騷擾者的看法。為何這項標準是關(guān)鍵？因為騷擾者們不會或不能承認他們有冒犯行為，而且在他們能或不能理解，或不想理解的更深層來看，他們想通過將女性從屬化來實現(xiàn)自己的權(quán)力和權(quán)威意識。通過把注意力從我們都聽過的無力借口，如‘我并不想冒犯你’、‘你穿著那樣的短裙、衣服、襯衫，你覺得我能怎么辦？你可以穿嚴實些啊’等轉(zhuǎn)移回來，法院能集中關(guān)注女性面對冒犯性的語言、觸摸和性要求時如何反應。理性女人標準限制了騷擾者將他們的違法行為歸咎于女性，因為是從‘她’的角度，而非‘他’的角度看待發(fā)生的事情。就是說，即使某男士真摯地認為他只是想恭維某女士，也于事無補?！硇耘恕瘶藴首屇行圆荒苤缚仄渑蛦T勾引自己而騷擾她?！盵2]30

因此，應將職場性騷擾界定為：職場性騷擾，是指發(fā)生在招聘或工作場所的，違背對方意愿的，具有性含義的言行，使求職者或者員工在工作中處于某種不利地位或難以忍受的敵意環(huán)境的侵權(quán)行為。

（三）變單性別保護為多元化性別平等規(guī)范

很多國家和地區(qū)立法對性騷擾的受害者是沒有性別限制的，例如，中國的臺灣和香港、美國以及絕大部分歐洲國家。國內(nèi)學者李傲以婦女權(quán)益保障法為例批評過單性別保護立法模式：“在當今婦女地位普遍處于弱勢的情況下，這種立法曾經(jīng)起了一定的作用。然而，從實現(xiàn)兩性平等的角度考察，婦女權(quán)益保障法存在著致命的缺陷：男性難以通過該部法律主張性別平等權(quán)。對婦女實施法律援助、對婦女問題進行研究、提高婦女在社會生活中各個領(lǐng)域的地位，并非兩性文明發(fā)展的最終目標，最終的目標是性別平等，其中包含女性的平等權(quán)，也包含男性的平等權(quán)?！盵3]143立法對其他性別群體本應享有的平等權(quán)利的忽視，是性別歧視的一種特殊形式。消除此類歧視以轉(zhuǎn)變立法理念為前提。[4]2013年1月1日起施行的《深圳經(jīng)濟特區(qū)性別平等促進條例》，首次把男性納入職場性騷擾的保護范圍。這種變單性別保護為多元化性別平等規(guī)范的立法模式，開創(chuàng)了中國內(nèi)地性別平等立法的先河，其中蘊含的立法理念值得推廣。其他地方政府可效仿深圳出臺的地方性別平等促進條例增設(shè)單位防治職場性騷擾的義務，讓性騷擾男性受害者的權(quán)益也得到法律的保護。

（四）明確單位防治職場性騷擾的具體義務

調(diào)研結(jié)果顯示，職工所期待的性騷擾防治機制中，排在第一位的是企業(yè)的保密措施，其次是心理咨詢師。82.4%的性騷擾受害者是女性，其中71.4%的受害者是20—30歲的女性，64.3%是男領(lǐng)導對女下屬實施的。因此，企業(yè)或單位應該教育男領(lǐng)導品行端正，并以此作為其道德考核標準之一。對年輕女性應幫助她們提升自我保護意識和維權(quán)意識。試點企業(yè)的受訪者告訴我們，他們企業(yè)分公司眾多，企業(yè)發(fā)宣傳單或者學習資料讓職工自己學習的效果不好，講座是個很有效的方式，大家聚在一起討論學習，既能夠促進同事之間的交流，又能夠提高學習效率。

我們建議在地方性別平等促進條例、女職工勞動保護特別規(guī)定實施辦法和最高人民法院審理勞動爭議案件司法解釋中，規(guī)定單位防治職場性騷擾的具體義務。明確規(guī)定單位應當建立性騷擾防治機制，并采取下列措施：（1）依法制定明確的防治性騷擾規(guī)章制度；（2）設(shè)置便于投訴或舉報的專門機構(gòu)，負責受理投訴與調(diào)查工作；（3）開展防治職場性騷擾政策宣傳教育活動，定期進行防治職場性騷擾培訓；（4）接到性騷擾投訴或者發(fā)現(xiàn)性騷擾行為時，及時妥善處理，根據(jù)具體情形，采取對受害人的補救措施和對加害人的懲戒措施，并盡可能采取保密和防止對被害人報復措施。

據(jù)國際勞工組織統(tǒng)計，截至2007年底，至少有54個國家或地區(qū)已經(jīng)立法明確禁止性騷擾，其中絕大多數(shù)國家都在性騷擾案件中確立了雇主責任。[5]121例如，菲律賓1995年反性騷擾法第5條規(guī)定，單位未及時對性騷擾采取行動的，與工作有關(guān)的雇主或者辦公室的負責人就該對此類性騷擾行為造成的危害承擔法律責任。我們建議，中國立法規(guī)定職場性騷擾的受害人有權(quán)向加害人請求物質(zhì)賠償和精神損害賠償，單位與加害人共同承擔連帶責任。單位能夠證明其依法履行了性騷擾防治義務的，可以減輕或免除責任。在性騷擾發(fā)生后，受害人不告知單位自行采取維權(quán)措施的，單位對因此擴大的損害后果不承擔責任。

綜上所述，調(diào)研結(jié)果顯示，單位建章立制是防治職場性騷擾最有效的形式。要解決推廣企業(yè)建立防治職場性騷擾機制中的問題，亟待完善有關(guān)法律，即在地方性別平等促進條例、女職工勞動保護特別規(guī)定實施辦法和最高人民法院審理勞動爭議案件司法解釋中，細化單位防治職場性騷擾的義務且增設(shè)法律責任。并在條件成熟時，出臺《中華人民共和國反性騷擾法》。

[1]劉明輝.在企業(yè)建立防治職場性騷擾機制的嘗試和感觸[A].林建軍.反對針對婦女歧視與暴力的跨學科研究[C].北京：中國社會科學出版社，2010.

[2]Patricia A.Shiu.美國最高法院性騷擾案件審判概況以及美國反性騷擾立法的發(fā)展[J].吳安靜譯.婦女研究論叢，2006，（增刊）.

[3]李傲.性別平等的法律保障[M].北京：中國社會科學出版社，2009.

[4]劉明輝.變革反就業(yè)性別歧視的立法理念[N].中國婦女報，2012-09-11.

[5]駱東平.再論性騷擾案件中的雇主責任[J].蘭州學刊：2010，（8）.

責任編輯：蔡 鋒

Research Report of Prevention and Control of Workplace Sexual Harassment

LIU Minghui，YAO Bing

Through the empirical research and literature comparison,we found that business entities have real demand of establishing a mechanism to prevent workplace sexual harassment.Even though the national legislative has established employer’s legal obligation to avoid sexual harassment in the workplace,prevention and control mechanism is not well promoted because the concept is too broad to implement and the term workplace sexual harassment is not legally defined.In addition,since the protection object is limited to female only,there are some negative attitudes arising from males on prevention and control of workplace sexual harassment.In fact,most of the victims don’t want to choose to report to management or sue to the court,even if they do,it is difficult to find witness who is willing to testify against their perpetrators.In respect of these issues,this article proposes solutions focused on the legislative mode and its ideas and the system design.

workplace sexual harassment;prevention and control mechanism;legislative proposals

10.3969/j.issn.1007-3698.2013.05.002

:2013-08-06

D922.5

:A

:1007-3698（2013）05-0015-06

劉明輝，女，中華女子學院法學院教授，主要研究方向為就業(yè)性別歧視；姚 冰，女，中華女子學院法學院2013屆本科畢業(yè)生。100101

本文系2012年國家級大學生創(chuàng)新訓練計劃項目“企業(yè)建立性騷擾防治機制的效果及相關(guān)建議”的成果，項目編號：201211149053（項目組負責人：姚 冰；成員：汪 璨、任 利、沈晴雯；指導老師：劉明輝、田小梅）。

2012年8月至2013年3月，本課題項目組在中山火炬城建開發(fā)有限公司和唯美度科技（北京）有限公司①這兩家是婦女觀察防治性騷擾項目試點企業(yè)。、內(nèi)蒙古億利能源股份有限公司藥業(yè)分公司和內(nèi)蒙古伊泰煤炭股份有限公司進行實地考察。在調(diào)研中，向每家企業(yè)各發(fā)放問卷100份，其中試點企業(yè)收回有效問卷111份，非試點企業(yè)收回有效問卷186份。試點企業(yè)各有1位人力資源管理部門的領(lǐng)導和3位普通員工接受訪談，非試點企業(yè)各有1位人力資源管理部門的領(lǐng)導接受訪談。通過研究，發(fā)現(xiàn)企業(yè)建立防治職場性騷擾機制盡管有其現(xiàn)實需求，卻存在著諸多問題。為此，我們提出一些立法建議及對策，以便完善有關(guān)法律。