李 川

（東南大學法學院，江蘇南京211189）

一、問題的提出

自《刑法修正案（八）》將無需任何構成要素性后果（包括實害和具體危險）的單純醉酒駕駛行為入罪以來，在立法的刑事政策立基點與司法的規(guī)范運作原則之間始終存在尚未調和的緊張關系：一方面從立法論進路出發(fā)，與另一種“追逐競駛”行為的情節(jié)犯限定恰成反比，正式修正案中取消了醉酒駕駛行為在之前草案中需“情節(jié)惡劣”方能定罪的限制性罪狀1，賦以該罪行明確的抽象危險犯性質，從而表明進一步擴大了入罪處罰范圍的刑事政策動機；另一方面在解釋論的層面上，最高人民法院則試圖以刑法總則第13條的“但書”規(guī)定限縮醉駕犯罪行為的適用，2試圖訴諸刑法框架內的法源依據防范立法修改招致的犯罪圈過大問題。這背后隱含的擴張性規(guī)范目的與限縮性司法實踐之齟齬雖然尚未引致明顯的法律適用困難，但在教義學理論上卻帶來無法回避的沖突性吊詭選擇：作為抽象危險犯的醉酒駕駛犯罪是沿立法論的進路將侵害道路安全法益的危險作為醉駕犯罪行為的直接抽象推定而無需具體考量，還是采司法論的精神在個案中以刑法第13條但書的“危害不大”標準來具體衡量行為的危險？而這種司法中對具體危險的現(xiàn)實考量存在變相改變立法論中對醉駕犯罪的抽象危險犯認定而歸之于具體危險犯性質的嫌疑，由此導致對醉駕犯罪作為抽象危險犯是否還有功能性之規(guī)定必要和適用需求的懷疑，長此以往將帶來立法模式與司法適用的嚴重脫節(jié)。

上述問題的產生在某種程度上是對抽象危險犯教義學理論認識闕如造成的。醉駕犯罪所采用的抽象危險犯立法模式往往在適用時被作為可罰性擴張和適用模糊的代名詞，當對抽象危險犯理論認識不足而無法從中汲取謙抑制約機制時，出于對抽象危險犯過份濫用之擔憂，就只能以具體危險犯甚至實害犯的結果犯具體考量方法限制作為行為犯的抽象危險犯的適用范圍。然而作為一種產生自刑法教義系統(tǒng)的立法模式，抽象危險犯理論自身并非沒有符合謙抑和罪刑法定精神的證成及限縮之智識原理，因此就醉駕犯罪而言與其采取混淆作為結果犯的具體危險犯和作為行為犯的抽象危險犯界限的齟齬之計，不如采根本的解決之道回溯研究其背后抽象危險犯證成和限縮理論，從而提供一種基于抽象危險犯自身的教義學理論思路。

二、抽象危險犯的證成機制：醉駕犯罪的立法原理

將醉酒駕駛行為的入罪不法基準設計為抽象危險犯——即僅憑喪失安全駕駛能力而駕車的行為來推定或擬制作為可罰性根據的對公共交通安全法益的一般危險——是諸多發(fā)達法治國家的立法通例。這種二戰(zhàn)后頗為興盛的危險犯抽象化和行為化立法模式典型地體現(xiàn)了在風險社會的緊張情勢下刑事政策的發(fā)展特質：即因應嚴重和難以預測的社會風險，為盡可能提前預防危險行為向實害之轉化從而將法益抽象化和保護前置化，因此帶來突破結果犯不法標準的行為犯之盡力擴展。而抽象危險犯作為行為犯的獨立典型模式，其體現(xiàn)的超越結果認定的行為不法基準一方面可將大量超個人法益保護概念化從而擴展法益范疇，另一方面將保護階段提前至產生危險的純行為階段以大幅前置刑事不法的涵攝邊界，典型地適應了前述風險社會的提前預防需求，從而成為當下社會法益保護和規(guī)范維系越來越倚重的應對良策并迅速擴張。3道路交通系統(tǒng)作為風險社會的經典場域體現(xiàn)著事故風險多重因素交錯聯(lián)接的特點，道路交通事故的因果關系和交通行為風險判斷向來存在大量的判斷疑難，等到事故發(fā)生再行保護往往為時已晚且難以分清責任，因此亦存在提前預防之保護需求。特別是就醉駕這種具備高度交通安全風險性的行為以抽象危險犯的模式入罪可以在機能上有效滿足風險前置的特殊要求：首先可以不局限于具體法益保護范疇而將道路交通安全作為一體的抽象法益進行保護，方便從醉酒駕駛行為中直接推定對抽象法益的侵害危險；進而可以將推定存在抽象交通安全風險的行為直接入罪，即以純行為不法的規(guī)范介入方式避免具體因果的判斷難題，從風險產生時即可避免風險向人身財產損失等實害之轉換。

然而盡管抽象危險犯為危險社會情勢下的刑事規(guī)范保障提供了更有效的技術手段，但對其采用卻需保持審慎的節(jié)制，其原因在于抽象危險犯伴隨而來的刑事可罰性范圍擴張和對抽象性超個人法益的強調與刑事法傳統(tǒng)所著重之法益侵害論相背離。從刑事謙抑的原則出發(fā)，抽象危險犯之適用實屬應對社會風險以維系法益保障的無奈之舉。4抽象危險犯所體現(xiàn)的行為危險性并非如結果無價值論所要求般是具體可察的，而是從行為中推定或擬制出來的“一般的危險”，這種“一般的危險”如Schr?der而言由于采用推定的技術邏輯而過于形式化，使得抽象危險犯流于形式犯的窠臼而缺乏實體危險根基，從而喪失了與法益侵害的具體聯(lián)接5，不如結果犯具有明確的構成要件法益侵害性或危險性的衡量標準。只是由于機能性的考量，實害犯或具體危險犯無法滿足法益保護的機能需求，考量到實害犯或具體危險犯作為保護手段力有不逮之后，方能采用抽象危險犯的模式。

因此抽象危險犯并非由于風險社會情勢就天然具有了立法上的必要性，如需采用抽象危險犯的不法模式入刑，必須進行必要的立法證成：即需確證從法益侵害屬性來說相對明確的結果犯形態(tài)（包括實害犯以及具體危險犯）皆無法完成對特定危險行為的防范或制約任務，從而為了周延法益保護不得不引入抽象危險犯的立法模式。就醉駕犯罪而言，抽象危險犯模式就是從醉駕行為中可以直接推定對交通安全法益的抽象破壞，而不必去判斷是否存在具體人身和財產侵害或者其危險，所以顯然不如實害犯和具體危險犯標準那樣明確可判斷。但對醉駕犯罪的機能必要性予以考慮時，只有能夠證成實害犯和具體危險犯在交通法益保護上存在機能缺失，方能夠證成抽象危險犯作為立法模式的合理性。

從抽象危險犯之機能必要性出發(fā)，醉駕行為以抽象危險犯形式入罪至少可以從三個方面相較于實害犯或具體危險犯更能在風險后果難以預計的情形下周延地保護法益，從而予以立法證成。

首先，抽象危險犯避免了結果犯模式對超個人法益的侵害結果可能難以規(guī)定和認定的機能局限。刑法需要保護的法益中有眾多的具備抽象性的超個人法益，而對這些法益的侵害表現(xiàn)需要抽象理解和掌握從而難以具體化，于是在刑法規(guī)范保護這些法益時很難以具體的個人法益侵害后果（包括實害后果和具體危險后果）形式來表達和涵蓋，6此時就需要抽象危險犯以規(guī)范推定的形式來從行為中抽象表達對超個人法益的侵害。醉酒駕車行為即便未造成任何人身或財產損害，也由于道路當時空無一人未實際產生具體的人身和財產危險后果，但對道路交通安全這種抽象法益來說仍然造成了抽象破壞，存在著造成人身和財產損害的抽象可能性。因此只有以抽象危險犯的形式從醉酒駕車行為中推定其對道路交通安全法益之損害才能對此進行抽象的否定評價規(guī)范。

其次，抽象危險犯作為著重行為評價的規(guī)范不法模式可以避免結果犯在因果關系無法判斷時的認定難題，從而在風險社會情勢下最大程度地保護法益。無論是實害犯還是具體危險犯都無法避免在客觀構成要素中判斷行為與結果之因果聯(lián)接，畢竟結果代表著對法益的具體侵害，未遂及預備之可罰性從結果犯的角度出發(fā)都是不得已為之的權宜之計。風險社會的情形下，隨著社會聯(lián)系的錯綜復雜，行為向實害轉化的風險越來越難以判斷，從而不可避免導致結果犯認定時的因果關系難題，如果一概對責任加以否定，則無疑有損刑法的保障機能。而抽象危險犯的模式采用推定的法益侵害方法，只需對行為加以規(guī)范，從而前置了法益保護階段，避免了因果判斷不清的風險，更全面地避免風險向實害轉化可能。如對醉酒駕車行為本身作為抽象危險犯推定的法益侵害行為入罪，就不需要考慮道路上的人身傷害和財產危害是否是該行為造成的，甚至無需考量該行為是否造成了具體的人身和財產損害的危險，從而避免了因果關系認定難題，在危險駕駛行為尚未具體造成危險時就提前介入，規(guī)范地禁止了具體危險甚至實害的可能性。

最后，抽象危險犯作為堵截構成要件可以更好地彌補作為結果犯可能存在的主觀結果認識判斷困難形成的責任漏洞。一方面，實害犯理論為了應對法益保護前置化的趨勢，形成了預備及未遂等未完成犯罪形態(tài)以變通性地適應危險預防的需求。但由于缺乏獨立的犯罪構成，實害犯的預備及未遂之主觀故意要素依附于實害犯構成要件規(guī)定，當危險行為之實害故意無法判定或者主觀僅為過失時，就無法對危險行為進行否定禁止評價。7此時就需要安排僅以對危險認識即可符合主觀構成要素的危險故意犯來降低主觀不法認定標準以避免此種難題。就對醉酒駕駛行為來說，當刑法中僅有強調實害后果的故意殺人罪或交通肇事罪時，道路上的醉酒駕車者尚未造成實害且其對實害的認識無法判定或僅為過失時，就無法在刑法上加以評價。另一方面，具體危險犯雖然將危險獨立規(guī)定為客觀犯罪構成要件要素，但不可避免地需在主觀責任要素中增加對具體危險有所認識的必要成罪條件。這同樣存在著判斷危險認識的難題。抽象危險犯之主觀構成要素更強調從外在行為中抽象推定對危險之一般故意，因此比具體危險犯之需要具體認定對危險認識要素的故意所持標準要低，對危險行為的責任范圍涵攝更加寬廣。如果對醉酒駕車采用具有具體危險犯性質的以危險方法危害公共安全罪加以評價需從具體境況中判斷行為人對公共危險的具體認識，而如果以危險駕駛罪對醉酒駕車所采用的抽象危險犯標準評價，即可以直接從駕駛人酒精界限值超醉酒標準仍駕車的行為表現(xiàn)中推定其具有造成交通安全危險之一般故意而加以歸責。

三、抽象危險犯的規(guī)范限縮：醉駕犯罪的詮釋邊界

即便醉駕犯罪如前述立法證成所示有必要采用抽象危險犯的規(guī)范模式入刑，但在規(guī)范詮釋和司法認定過程中作為行為表征的抽象危險之性質定位與表征方式仍需明確，否則前述抽象危險犯由于其抽象模糊性所帶來之擴張可罰范圍、損傷謙抑原則的濫用弊端仍可能無法得以有效限制。如醉駕犯罪之抽象危險性是否僅以法規(guī)確定的醉酒酒精界限值就可以完全表征，從而排除具體境況中屢喝不醉、不具備對交通安全實質危險者的出罪可能性；以及是否可以排除在臨時封閉或尚未啟用的道路內醉酒駕車者的抽象危險性。這些問題都需要考察抽象危險犯的限縮原理予以進一步明確。因此抽象危險犯并非經過立法證成后就已解決了問題，在司法適用過程中還需對其進一步進行規(guī)范限縮，在教義學意義上界定探索抽象危險的界限，方能考量其具體的規(guī)范限制可行性。所以作為抽象危險犯的醉酒駕駛犯罪亦需要通過理論限縮發(fā)現(xiàn)其詮釋邊界。

在初期的限縮技術理論中，大陸法系學者采取了把抽象危險在屬性上構成要件要素化的處理模式。由于通說認為作為抽象危險犯之不法核心的抽象危險并非屬于法條明定的構成要件的客觀要素，即抽象危險犯不如具體危險犯般將危險作為明確可見的客觀結果要素而需在構成要件復合性層次上加以具體檢驗，因此抽象危險的定位和性質與具體危險犯存在差異。但為了明確抽象危險的體系地位以從形式上嚴格節(jié)制抽象危險犯，以Rabl為代表的秉持結果無價值論的學者將抽象危險視作未在法律條文中明確闡明的犯罪構成的隱含要素，從而將之納入客觀犯罪構成結果要素，將抽象危險犯與具體危險犯一樣都視為結果犯，需要具體判斷犯罪構成中抽象危險要素的存在以及主觀不法構成要素中對此種危險狀態(tài)的認識。8如在具有抽象危險犯性質的醉駕犯罪中，可以認為造成人身傷害或財產損失的具體交通安全危險雖然未在罪狀中提及，但可以從理論上視為隱含的危險結果要素加以引申得出，因此醉駕犯罪之成立需考量個案中是否存在對人身和財產的具體危險。

這種觀點似乎為抽象危險犯提供了具體的體系定位，在立法技術上將之界定為不成文的客觀犯罪構成要素，提供了相對清晰的理論認定標準。但其在教義學原理上存在本質缺陷，因此亦遭受了相對猛烈的批判。因為將抽象危險構成要件要素化的做法在性質上導致了抽象危險與具體危險沒有質的差別，認為二者僅有危險性的形式上的量的區(qū)別，抽象危險犯不過是危險性相對明確的具體危險犯之翻版。如此一來無疑在邏輯上混淆了抽象危險犯和具體危險犯的形式界限，抽象危險犯因為與具體危險犯的混同而沒有存在的意義，學理和司法解釋都可以相對隨意地從行為犯中抽象出與具體危險類同的危險的客觀構成要素，9自然會使得抽象危險犯之適用陷入隨意與混亂。如從未規(guī)定從具體危險的醉酒駕車犯罪中抽象地引申出作為具體結果認定的危險要素，因此需要在個案中具體判斷人身和財產危險可能性，在司法中需要控訴方具體舉證危險之存在，這與抽象危險犯是基于行為的直接推定的性質從而不需司法中控訴方負擔舉證責任的認識相矛盾。所以，將抽象危險直接作為不法構成要素的形式限縮進路并不可行。

因此主流觀點依然認為抽象危險犯在形式上與具體危險犯存在質的差別，其危險是從特定行為中一般抽象得出的，行為本身隱含了對法益危險的存在而無需同具體危險犯那樣作為構成要件要素另作具體判斷。與其說這里的“危險”是犯罪構成要素，不如說其是構成了行為的不法基礎或客觀可罰性根據。10而作為行為的可罰性根據，作為主觀構成要素的行為故意或過失無需對此有認識，既無危險故意或危險過失的判斷需要，也無需判斷行為與此種抽象危險之間的因果關系。就醉駕犯罪而言，其對交通安全的抽象危險源自推定，既無需判斷行為人對造成具體人身和財產損失有無具體認識，也無需去判斷危險的醉酒駕駛行為是否造成了危害結果。因此抽象危險犯的實質不法表達完全系于對這種抽象危險的實體認定，如果實體上抽象危險的標準不夠清晰或過于絕對，將直接導致抽象危險犯的認定模糊，從而為司法濫用擴張刑罰權留有空間。正是出于對這種定罪圈擴張而導致的司法濫用空間的擔憂，學者們從法益論和規(guī)范論兩種不同的理論基點出發(fā)，各自研究了抽象危險犯的性質和范圍，為實體層面上界定和限縮醉酒犯罪為代表的抽象危險的解釋方案提供了多元智識思路。

（一）法益論進路下的反證式限縮

醉駕犯罪行為之危險性源自對其行為的抽象推定，因此如同法益本位論者對抽象危險犯的質疑一樣，醉駕犯罪也存在著是否允許在個案中對符合犯罪構成要素但不具備對道路上安全現(xiàn)實的危險時不予抽象推定危險從而排除其刑事責任——即是否允許反證式限縮——的疑問。正如臺灣地區(qū)宮垂華案所示之典型情景，行為人酒后在道路上騎機車，血液酒精含量已超過法定醉酒標準從而符合醉駕犯罪規(guī)定的構成要素，但由于其完全通過“駕駛人酒后生理平衡檢測”而表明具備完全駕駛能力而實際上并不存在對道路人身財產安全的現(xiàn)實威脅。11此時對該行為人是否可以排除刑事責任呢？如果出于對法益無實質危險應謙抑的排除刑事責任的原理對此持肯定答案，則意味著對醉駕行為本身的抽象危險的規(guī)范推定允許加以反證式限縮，只要該行為不具備對道路上人身和財產任何現(xiàn)實的危險可能性，即可免除刑事責任。但這同時意味著在理論上對抽象危險法律推定之絕對性的限制和否定，在某種程度上犧牲了抽象危險性的邏輯穩(wěn)定性。因此是否允許對醉駕犯罪行為進行反證式限縮或允許在何種條件下限縮就需要進一步從抽象危險犯的理論研究中尋找解答。

從法益論的角度出發(fā)，抽象危險犯理論中存在著應允許加以反證式排除的典型觀點。早期以Rabl為代表的訴訟反證說從危險故意證明的抽象歸納視角闡述應允許對抽象危險犯的反證。Rabl認為刑法犯罪性質上應該都是“對法所保護之諸利益的實質的攻擊”，12即便危險犯也不例外；這種攻擊可以是實害，也可以體現(xiàn)為惹起實害可能性的行為人造就危險的故意。而這種對危險的故意需從訴訟證明的角度在實行行為中判斷，但為了方便的需要，立法可以對典型行為進行危險故意的推定，即抽象危險犯的立法模式。因此抽象危險犯的立法模式是對行為體現(xiàn)的危險故意的證明力的抽象歸納，而非從行為中進行無中生有的抽象危險的擬制。擬制本身在邏輯上是從無到有，因此擬制的危險不能也經不起現(xiàn)實的反證推敲。同樣，抽象危險犯是對行為體現(xiàn)的對法益之可察危險故意的推定，是訴訟證明力的歸納總結，因此也應當在訴訟中允許不存在危險故意可能性的反證。雖然訴訟反證說提出了抽象危險犯的反證問題，然而訴訟反證說存在理論缺陷，因為危險判斷與反證并非是單純的主觀故意問題，危險應是客觀存在的對法益的現(xiàn)實狀態(tài)，訴訟反證說無疑將犯罪構成要件主觀因素與客觀因素相混淆，以主觀因素的證明來粗糙地推斷對客觀狀態(tài)的認定，顯然難以令人信服。

因此后來發(fā)展的Schr?der為代表的法益反證說對Rabl的觀點進行了客觀化處理和法益論改造。Schr?der同樣認為抽象危險犯是對法益的攻擊，但這種攻擊在抽象危險犯情形下體現(xiàn)為規(guī)范達成的客觀危險狀態(tài)，即他認為抽象危險是來自于立法者對特定行為所造成的對法益之現(xiàn)實危險的抽象判斷，因此無論立法技術上采用推定還是擬制，抽象危險亦須是實質上對法益的可察危險狀態(tài)。13當特殊的個案中行為人的行為由于符合抽象危險犯的犯罪構成判斷而推定為構成法益危險性，但實際上并無對法益造成任何危害，也沒有造成這種危害的具體危險時，這種排除反證情形的不加限制的危險推定模式可能導致罪責失衡，對沒有現(xiàn)實危險的行為進行刑事追責，構成“疑罪從有”（Verdachtsst rafe），違反罪責基本原則。他還舉例說明：“立法者憑借一般生活經驗，認定某些情形必然導致危險。但經驗有時并不可靠。例如：放火的人明確知道有人居住的房屋當時無人且相對孤立，而放火燒毀房屋，卻依然以放火罪加以處罰?！?4因此抽象危險犯雖然可以僅憑行為符合犯罪構成即抽象出危險的不法而無需個案危險證成，但卻應允許具體個案不存在實際具體危險之反證來作為限縮性例外。

相較于訴訟反證說認為一切抽象危險犯都允許訴訟反證的粗糙結論，法益反證說還進一步更精細地認為反證不應及于所有抽象危險犯，而是應基于抽象危險犯所要維護的法益之性質進行區(qū)分。一方面對抽象危險犯所保護之法益本身僅是無具體對象的抽象精神性法益而缺乏與具體法益之任何聯(lián)接時，則具體危險自始不必要存在，因此亦無須去判斷具體危險的有無來考慮限縮抽象危險行為的可能性，如偽證犯罪。15但另一方面，如果抽象危險犯所要保護的法益不僅包含抽象精神性法益，也包含可列明對象且可察的具體法益，比如個人生命和財產法益，且在這種抽象精神性法益與具體法益之間有所聯(lián)接時，則有必要適用限縮性例外排除那些沒有造就對具體可察法益產生任何具體危險的行為。這是因為這些具體可察的基本法益相較于抽象法益更加基本和重要，保護抽象法益的價值目的正是進一步為具體法益之安寧提供有效保障。

就醉駕犯罪而言，由于是否允許危險性排除的反證的存在取決于抽象危險犯所保護的法益的性質是否具有具體可察性，因此要厘清醉酒駕駛犯罪是否允許危險性排除的反證，就需首先厘清醉駕犯罪所要保護的法益的性質為何。適應風險社會之需求，醉酒駕駛犯罪毫無疑問其所保護的法益中存有抽象性法益的成分，道路交通安全秩序作為整體性抽象法益是設計醉駕犯罪所要保護的重要目標。但是這并不能排除醉駕犯罪具有保障道路上具體人身和財產安全的法益的機能。而且，之所以將道路交通安全秩序也作為抽象法益進行保護，是為了從更根本的層次上保障道路上具體的人身和財產法益，即道路上具體人身和財產法益是醉酒駕駛犯罪所要保護的更根本法益。因此適用具體法益可允許反證排除抽象危險犯可罰性的原理，醉酒駕駛犯罪應允許具體個案中以對道路上具體人身和財產法益無任何危險可能的境況作為排除行為不法性的根據。如前述宮垂華案中，行為人雖然酒精濃度達到醉酒標準而在道路上駕車的行為符合醉駕犯罪構成之相關要素，應依抽象危險犯原理從該行為中直接推定出對交通安全法益的抽象危險，但由于其駕駛能力完全具備而對作為此種抽象危險維護目標的道路上人身財產法益不可能造成任何現(xiàn)實的危險，按照法益反證的機理即應依無可察危險狀態(tài)排除宮某的刑事責任。我國臺灣地區(qū)的地方法院在該案中即采納了安全駕駛能力具備的證據排除了宮某的刑事責任，從而表明了對反證式限縮的認可。16

當然這種作為抽象危險犯適用例外的反證式限縮需以對具體人身和財產法益無任何現(xiàn)實可能的危險為前提。作為一種教義學原理，雖然沒有在立法中加以明確規(guī)定，但司法層面最高人民法院可以通過發(fā)布限縮性司法解釋或指導性判例的形式對符合反證式限縮的典型情況形成反證規(guī)則的適用模式。通過梳理各國的相關案例，醉酒駕駛過程中常出現(xiàn)兩種典型情形可能導致雖然駕駛者處于醉酒狀態(tài)，但卻對具體人身和財產法益并無造成危險的可能性，應允許排除此時醉駕行為的入罪可罰性。一是在行為人因素層面，由于特定的駕駛者本身的身體素質從而具有超越常人的酒精耐受能力，在達到甚至超過法定的醉酒酒精限量標準以上飲酒仍未喪失安全駕駛能力，處于清醒的認識和操控能力狀態(tài)。特定案件中如果駕駛能力測試能夠證明酒后駕駛者雖然超過法定醉酒的酒精含量限度但仍然具備完全的駕駛行為能力，則無疑可以證明行為人可以正常駕駛機動車從而并不會對人身和財產法益造成任何損失。在此種情形下，應如前述宮垂華案允許在司法中有明確證據證明此種例外存在時排除行為的可罰性。17二是在道路環(huán)境因素層面，如果醉酒駕駛者駛入的道路是絕無其他機動車和行人駛入和通行的場域，則無疑該行為亦不會造成具體法益侵害的可能性，從而也談不上危險性的存在，應允許在個案中排除抽象危險的認定。如甲因醉酒忽略禁駛標志，駛入尚未啟用的公路路段時，由于此路段并無其他道路機動車和行人使用之可能性，因此并不會對具體人身和財產安全構成威脅，因此應允許反證排除危險性的存在。但需注意此種情形與夜間機動車和行人稀少的境況并不相同。夜間雖然機動車和行人稀少，但并未同未啟用公路般必然完全排除了機動車和行人使用，因此仍存在機動車和行人上路的較大可能性。而只要存在機動車和行人上路之可能性，則無疑不能排除醉駕者所造成具體法益之危險性的可能從而亦不能排除行為人之抽象危險存在，即便這種可能性相對較小。因此，不能以夜間遇到機動車和行人可能性很低為由適用反證式限縮排除醉駕之犯罪性。

（二）規(guī)范論進路下的義務性限縮

醉駕犯罪所代表的抽象危險犯在從行為中推定抽象危險時除了需面對上述可察具體危險例外或反證式排除的質疑之外，還受到對符合違反義務性行為是否能夠直接推定危險的規(guī)范論者的挑戰(zhàn)。當符合犯罪構成的醉駕行為實際上并未違反行為人的注意規(guī)范義務時，能否從規(guī)范論的角度排除其刑事責任呢？例如行為人并未飲酒，僅是在醫(yī)院注射了含酒精的藥品，18而醫(yī)生又未告知行為人藥品內含酒精，則注射后行為人在道路上駕駛機動車時被查到酒精濃度達到醉酒標準能否排除醉駕犯罪的刑事責任呢？這就需要從規(guī)范論的角度對抽象危險犯能否被進一步限縮進行研究。

從規(guī)范論的理論基點出發(fā)，抽象危險犯受到不法評價的理由是行為本身所具有的秩序攻擊性和規(guī)范破壞程度；19另言之，即對抽象危險的評價從圍繞法益侵害可能性的具體評價，轉變?yōu)閷σ?guī)范違反程度的判斷。因此，規(guī)范論所隱含的規(guī)范論視角即認為抽象危險性體現(xiàn)為一定程度的對規(guī)范義務的違反（sorgfal tswidrig），確定規(guī)范義務的程度對限縮抽象危險來說至關重要。雖然對規(guī)范義務的內涵和標準本身尚存不同的看法，但規(guī)范論學者都認為實施了構成要件客觀行為要素并不當然意味著推定或擬制的抽象危險一定成立。如果符合客觀構成要素的不法行為并未違反特定注意規(guī)范義務（主觀論），或者仍然處于社會規(guī)范義務的投射領域內（客觀論），則刑事責任應可予以排除。持主觀論的Brehem認為這種規(guī)范義務是普遍義務的具體化，是有特定時間、場所考量的“具體的主觀義務”（或schümmann所稱的行為人基于社會信賴形成的注意規(guī)范義務），20這種義務的確定需考量事前當事人所處地位的行為標準，即這種規(guī)范義務是應該可以意識到的社會規(guī)范所賦予的義務，如果行為人打破這種規(guī)范義務，應該注意而未注意到，才能認定行為之抽象危險確實成立。但如果行為人基于其所處情境和能力，已經采取了必要的排除實害的防范措施，未導致違反其主觀注意義務，單純行為則無法推定抽象危險。21如德國刑法中放火罪所保護的法益是生命安全，因此行為人如考察后確定屋子里無人居住而放火，則盡到了主觀注意義務從而不應以該罪認定。而持客觀論的Wol ter和Demuth則認為此種規(guī)范義務是客觀義務，不以行為人注意為限，是綜合認定適應社會需要而系統(tǒng)設立的一般主體規(guī)范義務措施。行為人的行為風險只有在超出了一般主體的規(guī)范義務措施范圍之外，才能認定存在抽象危險。22更進一步綜合主觀和客觀規(guī)范義務論，將規(guī)范的抽象危險義務模式整合化的是在Cramer之觀點基礎上發(fā)展出來的“偶然論”（Zufal ls）：即行為所造成之對法益的危險既超過了行為人注意規(guī)范義務的范圍，也無法為一般社會規(guī)范義務措施所涵蓋和消解，任其發(fā)展即可能造成對法益之實害，而只是偶然因素或事件的介入對法益的實害才沒有發(fā)生。23“偶然論”以其較強的解釋力成為對抽象危險規(guī)范限縮的主流觀點，甚至為德國司法判決所采用。24從規(guī)范論的角度出發(fā)檢視抽象危險犯，對其認定除需考慮行為所導致的對法益的現(xiàn)實危險性程度之外，還需考慮行為人的注意義務和一般主體規(guī)范義務的范圍，具體審查造成抽象危險的不法行為是否違反了主客觀兩種規(guī)范義務的限制而任其發(fā)展下去；如果是的話，則對法益的實害將不可避免。而當行為仍然處于規(guī)范義務的必然性投射領域范圍，任憑行為發(fā)展，規(guī)范義務也能保證法益的危險性不會轉化為實害結果的，則排除該行為的可罰性。就對醉駕犯罪的適用而言，規(guī)范論的限縮要求在個案中考察行為人是否違反了其主客觀注意義務的范圍。從偶然論的進路出發(fā)，如果醉駕行為之所以未造成對道路人身和財產的法益實害，并非是行為人盡到了相應的注意義務，如食用酸梅湯者自己注意到飲料內含酒精從而放棄駕駛，也非在社會一般主體客觀義務范圍之內如一般主體飲酒后應自知身體酒精含量超標即刻不再駕駛；而完全是偶然因素介入的結果——比如行為人駕駛中由于困倦而停于路邊睡著；或甫一上路，即被交警攔下——則可罰性根據當然成立。

如果行為人之所以尚未發(fā)生對交通法益的實質危害是由于其盡到了相關的主觀注意義務或于社會綜合規(guī)范義務的范圍之內，即由于行為人注意并履行了其社會規(guī)范義務，則規(guī)范義務符合性應阻卻醉駕犯罪的成立，當然必須是行為人主觀規(guī)范義務和客觀一般規(guī)范義務都沒有違反。如前述注射含酒精藥品的病人駕駛機動車被查到酒精含量超標的情形，在以規(guī)范論的視角加以義務性限縮時，就需要判斷：一方面主觀注意義務視角下該行為人是否實際上知道此種藥品含有酒精，注射后駕車可能導致酒精含量超標；另一方面該行為人作為一般主體其規(guī)范義務中是否包含知道這種藥品含有酒精之常識。當作為一般主體都不可能知道該藥品含有酒精成份并且行為人實際上由于醫(yī)生未告知而不知道藥品含有酒精時，則由于行為人并未違反主觀注意義務和客觀社會規(guī)范義務，從而應排除其醉駕犯罪的刑事責任。但假使行為人作為老病人實際上知曉該藥含酒精成份有可能導致體內酒精含量超標或者一般人都具備這種認知時，則行為人即應承擔未盡注意義務或社會規(guī)范義務的刑事責任。

盡管法益論或規(guī)范論作為兩種出發(fā)點存在理論差別，但其各自發(fā)展出的基于可察危險闕如的反證式排除與基于規(guī)范義務范圍的義務性節(jié)制，是在兩個層面上形成的對抽象危險犯的分別學理限縮。前者是基于客觀可經驗的危險判斷層面，強調行為與法益的緊密連接，即便是抽象危險犯也必須存在對法益的現(xiàn)實可察危險；而后者是基于價值性行為規(guī)范的義務判斷層面，強調行為自身的義務符合性判斷，即便存在前述對法益的現(xiàn)實可察危險，但只要該行為仍處在主客觀規(guī)范義務的范圍之內，這種現(xiàn)實危險就是法所容忍的危險，仍需要排除該行為的可罰性。因此上述兩種限縮并非互相排斥而是可以互相結合，從不同角度共同作為對抽象危險犯的學理限縮標準。而防范作為抽象危險犯的醉駕犯罪之濫用擴張，不需將其強行扭曲成具體危險犯改變不法性質，而只要將抽象危險犯理論本身具有的兩種法教義學限縮模式綜合作為限縮醉酒駕駛犯罪的詮釋技術即可。當立法上對此尚無明確規(guī)定時，司法機構可以通過司法解釋或指導性案例的方法將反證式排除和義務性限縮納入為對抽象危險犯的司法限縮方法。

四、結 語

從立法證成層面而言，醉駕犯罪采抽象危險犯是在結果犯力有不逮時適應道路風險擴張的必要選擇。一方面考慮到道路交通安全系統(tǒng)的復雜性，醉酒駕駛致道路安全事故的發(fā)生可能受道路狀況、車輛狀況等多重因素交互影響，具體危險向實害之轉化可能迅捷且難以防范，如待實害發(fā)生或判斷具體危險出現(xiàn)刑法才予以介入，不僅為時已晚且難以起到一般預防的效果。推定醉酒駕駛者已完全喪失安全駕駛能力而危害社會則無疑從道路事故之風險產生時即給予刑法介入的許可，無需受到具體個體判斷能力的局限和爭議的干擾即可發(fā)揮對違反規(guī)范行為的直接預防效能，從而避免了實害犯或具體危險犯模式防范的不確定性和滯后性。另一方面由于道路交通因素的緊密聯(lián)系性導致了其安全風險的復雜性，單起醉酒駕駛引起的事故即可能導致整體道路安全的顛覆性破壞（如一車相撞所導致的多車連環(huán)相撞）和秩序混亂（交通完全堵塞），因此整體的道路安全秩序需要作為抽象化的法益實體進行保護。實害犯或具體危險犯往往著眼于強調當下個體生命或財產安全法益的局部保護而相對忽視整體的道路安全秩序，即便其可以起到一定的具體法益的保障機能，但是無法達致抽象危險犯通過擬制或抽象危險所體現(xiàn)出的對整體道路安全秩序的維護。為維系抽象化整體的道路安全法益具有采用抽象危險犯模式的機能必要性。

在后規(guī)范境況中，醉駕犯罪作為抽象危險犯，不可避免的存在危險之認定標準過于抽象化和形式化的教義學缺陷，即抽象危險犯在司法運用時容易產生較大的恣意空間，任其濫用對罪刑法定甚或整個人權保障體系都構成威脅。25但為防范醉駕犯罪的濫用，無需將其抽象危險犯的認定標準強行具體危險犯化，而可以從抽象危險犯理論資源中尋求限縮方法。運用規(guī)范論資源和體系性思考的方法，在法益論的角度引入反證式排除以及在規(guī)范論的進路設置義務性限縮，可以在解釋學意義上降低抽象危險犯的模糊空間，為司法裁量提供清晰的認定模式和明確的詮釋邊界。作為抽象危險犯之醉駕犯罪，理應允許司法適用時引入反證式排除和義務性限縮的解釋機制，從而阻卻無可察法益侵害以及符合規(guī)范義務的醉駕行為的可罰性。

注：

1參見《人大常委會建議司機醉駕或飆車不論情節(jié)均定罪》，http://news.qq.com/a/20100826/000221.htm?pgv_ref=aio，2012年11月22日訪問。

2參見《最高人民法院副院長張軍：正確把握危險駕駛罪構成條件》，http://news.xinhuanet.com/legal/2011-05/10/c_121400846.htm，2012年11月22日訪問。

3參見蘇彩霞：《“風險社會”下抽象危險犯的擴張與限縮》，《法商研究》2011年第4期。

4、7參見林東茂：《危險犯的法律性質》，《臺大法學論叢》2004年第2期。

5 Vgl.Schr?der,Die Gef?hrdungsdelikte im Straf recht,ZStW 81(1969),S.25.

6參見黃榮堅：《刑罰的極限》，臺北元照出版公司2000年版，第223-225頁。

8 Vgl.Berz,Formel le Tatbestandsverwirkl ichung und materialer Rechtsgueterschutz-Eine Untersuchung zu den Gefaehdungs-und Unternehmensdel ikten,1986,S.105f.日本學者中山研一亦持此種觀點。

9 Vgl.Cramer,Der Vol l rauschtatbestand als abst raktes Gef?hrdungsdel ikt,1962,S.58.

10 Vgl.von Hans-Heinrich Jescheck und Thomas Weigend,Lehrbuch des St raf rechts Al l gemeiner Tei l l,5 Auf l.1996.S.58.

11、16參見《檢測過關：酒精濃度0.87毫克酒駕無罪》，udn.com/news/SOCIETY/SOC6/6183947.shtml，2012年11月22日訪問。

12 Rabl,Die Gefhrdungsvorsatz,1933,S.16.

13 Vgl.Schr?der,Abst rakt-konkrete Gef?hrdungsdel ikte，JZ 1967,S.520f.

14 Schr?der,Die Gef?hrdungsdelikte im Straf recht,ZStW 81(1969),S.18.

15 Vgl.Tiedemann,Tatbestandsfunktionen im Nebenst raf recht,1969,S.162.

17除宮垂華案之外，我國臺灣地區(qū)已經有數起案例采用了安全駕駛能力者排除醉酒行為之危險駕駛的刑事責任案例。參見《酒精濃度超標準，酒駕律師無罪！》，http://www.rclaw.com.tw/SwTextDetai l.asp?Gid=5208，2012年11月22日訪問。

18一些注射液含有乙醇，比如氫化可的松注射液、尼莫地平注射液、血栓通注射液、尼麥角林注射液、多西他賽等，注射后可能導致血液中酒精含量超標。不僅藥品，腐乳、果啤、蛋黃派、酒心巧克力等食品亦可導致身體酒精含量超標。參見http://news.eastday.com/m/20110429/u1a5864664.html，2012年11月22日訪問。

19 Vgl.Kindh?user,Gef?hrdung als St raf tat,1989,S.187.

20 Vgl.Schünemann,Einführung in das straf recht l iche Systemdenken,in:Schünemann(Hrsg.),Grundf ragen des modernen Straf rechtssystems,JA,1984,S.46.

21 Vgl.Brehm,Die Ungef?hr l iche Brandsti f tung-BGH,NJW 1975,1936,JuS 1976,S.24,25.

22 Vgl.Wol ter,Konkrete Erfolgsgefahr und konkreter Gefahrerer folg im St rafrecht-OLG Frankfur t,Jus 1978,S.750.

23 Vgl.Cramer,in:Sch?nke-Schr?der,StGB,24.Auf l.[1991],vor§ 306,Rn.5.

24參見德國法院判決BGH VRS 45,38

25參見徐苗：《“醉駕型”危險駕駛罪之主觀罪過研究》，《中南大學學報（社會科學版）》2013年第2期。