白潔

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100164）

刑法中占有的認定

白潔

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100164）

財產(chǎn)性犯罪的保護法益包括他人對財物的占有。而占有一般涉及占有的有無和占有的歸屬兩個方面。前者探討財物是否處于占有狀態(tài)，后者在肯定了財物屬于他人占有的前提下進一步討論財物歸誰占有。如果占有有無的狀態(tài)不明，占有的歸屬也就無從談起，占有的有無對界分財產(chǎn)犯罪至關(guān)重要。占有的認定應(yīng)該立足于客觀事實，要先判斷財物是否具有排他性的“障壁”存在，在不能肯定財物是否具有排他性狀態(tài)的情況下，財物所處的場所是認定財物是否處于排他性狀態(tài)的關(guān)鍵，而主觀的占有意思并不能為排除他人干涉的狀態(tài)提供實質(zhì)依據(jù)，更不是刑法上認定占有的必備要素。

占有；財產(chǎn)性犯罪；占有狀態(tài)；排他性；占有意思

刑法學(xué)界普遍認為占有的認定包括兩個要素：占有的客觀要素（體素）和占有的主觀要素（心素）。其中，客觀要素是認定占有的主要方面，主觀要素雖僅起著輔助客觀要素認定占有的作用，亦必不可少。1到底如何認定刑法中的占有，是僅僅基于客觀要素還是同時要求具備客觀要素與主觀要素，這不僅關(guān)系到占有概念本身的認定，更關(guān)系到財產(chǎn)犯罪的法益，需要進一步研究。本文從占有狀態(tài)的判斷與占有意思的需要與否進行分析論證。

一、不同場所中財物的占有狀態(tài)的判斷

刑法上，財物是否處于占有這種排他性狀態(tài)，與財物所處的場所緊密相關(guān)。財物處于排他性很強的場所，直接即可認定其處于排除他人干涉狀態(tài)；財物處于排他性不強的場所，其是否處于他人占有就需要根據(jù)當(dāng)時的各種情況分析他人對財物是否具有支配控制可能性來進行判斷。

（一）財物處于排他性極強的場所

私人住宅、院落、私家車內(nèi)等封閉場所，其存在本身就是占有者用來排除他人干涉的構(gòu)造。財物處于這種專門用于排除他人干涉的場所時，也就一定處于占有狀態(tài)。例如，甲攜帶巨款到乙的住處賄賂乙，被乙嚴詞拒絕，甲便將巨款偷偷放在乙家的某個角落。乙對此并不知情。后丙得知此事后借故到乙家將該財物拿走，也應(yīng)認定其構(gòu)成盜竊罪。因為即使甲對財物的存在并無認識，但該財物處于其住宅內(nèi)，即可以認為其處于占有狀態(tài)。

（二）財物處于完全沒有排他性的場所

當(dāng)財物處在完全沒有排他性的場所，此時在物主對財物現(xiàn)實的握持、隨身攜帶、較為嚴密的監(jiān)視等控制下，當(dāng)然認為財物處于排他性的占有狀態(tài)。但是，有些情況下，即使財物不是由物主隨身攜帶、嚴密監(jiān)視，仍然可以根據(jù)社會一般觀念肯定占有。

其一，無排他性場所與財物之間基于某些原因建立起了場所和財物的特殊關(guān)系，一般認為，該場所具有“專門”存放特定財物的功能。這種場所與財物之間特殊關(guān)系的建立有很多種方式：有的是由于突發(fā)事故，原無排他性場所此時作為事故現(xiàn)場，只要事主還在現(xiàn)場且尚未死亡，即使其昏迷、重傷或者變成植物人、即使警察等負責(zé)人員未發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場且沒有趕到現(xiàn)場，現(xiàn)場上留下的事主的財物以及與事故相關(guān)的財物也仍屬事主占有。因為根據(jù)社會一般觀念和社會生活常識，事故現(xiàn)場本身就是指留存有事主財物及與事故相關(guān)的財物的場所，一旦某處場所被認定事故現(xiàn)場，社會一般觀念就會建立起該現(xiàn)場與事故中所涉及的財物的特殊聯(lián)系，認為該場所此時此刻“專門”存放事故相關(guān)財物。有的無排他性場所是他人專門修建用來存儲某特定財物，例如農(nóng)村專門修建的曬谷場、無人看守的放置大小施工裝置的施工現(xiàn)場、街邊專門建造的自行車車棚、存放佛像等宗教祭拜用品的無人看管的廟宇、火車等公共交通工具上的行李架、各種公共場所內(nèi)專門置放特定設(shè)施的地方。有的無排他性場所是在社會生活中，人們在某時、某種特殊情況下，不約而同地將某種財物存放在某特定的無排他性場所，例如秋收季節(jié)農(nóng)民將谷物放置在村外公路上讓過往車輛碾壓，地震后人們將大件不能帶走的財物置于馬路等。在后兩種情況下，即使物主離財物的距離較遠，離開財物的時間較長，而且場所無人看管，但其仍屬物主占有。

雖然在事實上這些場所人員流動往往較大，其原本并無排他性可言，可是根據(jù)共同的社會生活常識，他人的特定財物置放在這些“專門”場所并不是隨意丟棄。在社會生活中，社會成員公認這類特定場所就是排除他人對場所內(nèi)的特定財物的隨意干涉，“宣布”特定財物仍屬占有的“安全島”，其具有社會一般觀念上的“排他性障壁”的意味。換言之，人類在長久的共同社會生活中已達成共識，這樣的場所就是為了專門表示物主對財物的占有，而試圖阻截他人不當(dāng)干涉而存在的，這種情況就是理論上常說的“社會一般觀念推定的占有狀態(tài)”。日本曾經(jīng)發(fā)生過這樣的案例：某個白天營業(yè)的市場的顧客在光顧該市場時，均會將自行車停放到離市場不遠的天橋下。被害人在營業(yè)時間后（深夜）仍將沒有上鎖的自行車放置在天橋下，后被被告騎走。日本法院認為，在白天市場營業(yè)的時候，該場所可以理解為事實上的專供停放自行車的場所，但是深夜的時候，該處就已經(jīng)恢復(fù)成為公路。雖然放置的自行車上記有名字，但是在當(dāng)時的日本，丟棄自行車很普遍，要認定該自行車當(dāng)時還處于占有狀態(tài)很難。即使車主有回來取車的打算，仍不能肯定占有。2從該案中可以看出，白天市場營業(yè)時天橋下面雖無人看管但仍可以認定為事實上停放自行車的場所，故白天時將自行車停放在該處可以肯定物主對自行車的占有。但在深夜，這個地方就恢復(fù)成為馬路，而不再是停放自行車的場所，所以深夜里該天橋下停放的自行車便處于無人占有狀態(tài)，此時騎走自行車就屬于侵占而不是盜竊。又如，我國曾經(jīng)發(fā)生過如下案例：2009年6月，被告人陳某等路過大梅洋公路下的河邊，發(fā)現(xiàn)有一群人在游泳，脫下的衣物就放在河邊無人照看。陳某等佯裝在河邊玩，順手牽羊?qū)⒃诤永镉斡镜膸兹朔旁诤舆吺^上的衣物拿走。后從衣物中搜出現(xiàn)金1700元和手機4部。后陳某等二人守在同一個地方，多次用同樣的手法取走游泳者放在岸邊的財物。3筆者認為，在游泳季節(jié)、通常的游泳時間，游泳者有下水游泳時將衣物放在岸邊的習(xí)慣做法，此時河岸與游泳者存放的衣物之間具有本文所稱的特定的場所與特定財物之間的關(guān)系，即使河岸上面人流較大，游泳者在通常的游泳時間放在河邊的衣物仍屬其占有。但若是深夜或者冬季河水結(jié)冰等時間，該河流幾乎沒有人下水游泳的話，河岸就恢復(fù)到普通的公共場所的性質(zhì)，在河岸邊放置的衣物等，一般應(yīng)只有在主人的實際支配范圍，如視線所及、距離較近等情況，才能承認其占有。

其二，在人跡罕至的無排他性的場所，并不是任何財物處于該種場所就代表該財物當(dāng)然的處于無人占有狀態(tài)。此時判斷財物的占有與否，關(guān)鍵就是要看物主此時對財物是否仍然具有支配控制的可能性。一般來說，體積小且容易攜帶的財物若是處在這樣的場所，在物主離開后即無占有；但體積較大的大宗財物，在不易轉(zhuǎn)移位置的情況下，若物主記住財物散落的大體位置、離開時間經(jīng)過不是很長的情況下，可以認為物主對財物仍具支配控制的可能性，故可以肯定占有。日本有判例認為落入海中的貨物，次日被受托人在貨主大體指示的地域附近發(fā)現(xiàn)，之后受托人將部分貨物竊取，可以說物主對財物有管理的意思和支配可能性，受托人構(gòu)成盜竊罪。雖然物主沒有現(xiàn)實的握有該物件，既看不見也無法監(jiān)視，但仍可以認為其對該財物具有事實上的支配。4筆者認為，日本法院對該案例的認定結(jié)論雖然合理，但是論證有失偏頗。對并非船舶沉沒而僅是散貨落入海洋的情況，當(dāng)貨主離開貨物時間較長，且對散落的財物力不能控、視不能及的時候，應(yīng)該否定貨主對財物的占有。當(dāng)然，如果貨主對其散落海洋的貨物有先進的定位跟蹤設(shè)備可以隨時了解其具體位置，則另當(dāng)別論。海洋不同于陸地，天氣風(fēng)浪等客觀狀況變化無常，散貨所處的位置變化極大。很難說貨主對浩瀚而變化無常的海洋里的某些相對而言如此渺小的物仍據(jù)控制支配力。即使最后是在貨主標(biāo)記下的大致區(qū)域打撈起來，也可能只是一種幸運巧合，不能僅因這種幸運巧合就貿(mào)然肯定物主對貨物仍具有支配控制的可能性。所以，若其他經(jīng)過船只將脫離貨主較長時間的散貨打撈走而據(jù)為己有的，應(yīng)認定為侵占罪。本案中法院的判決結(jié)論合理的原因是受托人在接受委托人委托而打撈到貨物后，即使不是在委托人預(yù)先指定的區(qū)域打撈出來后竊取，也應(yīng)該認定為盜竊罪。因為他人在受貨主委托而將貨物打撈起來的時候，應(yīng)該認為受托人是委托人的占有輔助人，是幫助委托人占有打撈起來的貨物。也就是說，行為人侵犯的并不是貨主對散落海里時貨物的占有，而是貨物打撈起來以后，應(yīng)先從實質(zhì)上判斷占有歸屬，本案中作為占有輔助者的行為人侵犯了真正占有人的占有。

與散落在海洋中的貨物不同，當(dāng)船舶沉沒時，由于沉船不易移動位置，仍然可以肯定沉沒船舶內(nèi)部及周邊較近距離的財物仍屬于他人占有。在我國曾經(jīng)發(fā)生過這樣一起案件：2008年3月13日凌晨，某海運公司的一艘載運鋼材9000余噸的貨輪途經(jīng)臺州市某海域時，因機艙進水沉沒。同年5月3日至7日，21名被告人按照分工合作，先后分5次打撈沉船中的鋼筋1387噸，價值人民幣662萬余元，打撈后轉(zhuǎn)賣牟利。5筆者認為，船舶（小舟除外）無論是浮在水上還是沉入海底，其都象征著船主對船內(nèi)財物的占有。本案中，雖然從船舶沉沒到被私自打撈，其間經(jīng)過將近兩個月的時間，但對于大型貨輪來說，由于其打撈工作工程浩大、沉船體積巨大，而且他人如若不是刻意打撈船舶，沉船不易移動位置；社會一般觀念認為船舶內(nèi)部空間排他性很強，可謂類似于住所般的場所。故該案中應(yīng)肯定船主對船舶、船內(nèi)及散落周邊的鋼鐵的占有，行為人的行為侵害了船方對貨物的占有，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

其三，在馬路、廣場等毫無排他性、人員往來頻繁的場所，財物的占有狀態(tài)的認定是最有爭議且最難判斷的。此時場所既無排他性，場所與物之間也無社會一般觀念下的“專門”特殊關(guān)系存在，故此時就應(yīng)該綜合更多方面因素判斷他人對物是否仍然具有支配控制的可能性，來認定占有的有無。

第一，可以從財物的特點方面來認定占有的有無。一般來說，越是體積大、重量沉、價值高，不易移動的財物，越容易被認定為處于占有狀態(tài)，比如停放在馬路上的汽車，即使沒有上鎖，根據(jù)社會一般觀念也可以認為仍歸他人占有。相反，極易攜帶、移動的或價值很低廉的財物，在脫離物主以后很難認定物主仍能夠繼續(xù)控制支配。他人豢養(yǎng)的具有返回習(xí)性的動物在距離主人合理距離之內(nèi)一般認為仍為他人占有。

第二，可以從財物主人是否通過器械、工具等對財物加以控制、支配方面來認定占有的有無。比如停放在馬路上上鎖的自行車等。

第三，可以從財物所處場所距離排他性場所的距離方面來認定占有的有無。財物雖然處于無排他性且人員往來較為頻繁的場所，但若十分接近于他人排他性場所，他人對財物的支配控制可能性相對較大。例如，2007年4月15日8時許，莫某將小汽車停放在其店門口側(cè)的人行道上，并隨手將一白色膠袋放在車頂，然后自己去開店門，準(zhǔn)備開店做生意。這時曾經(jīng)在莫某店鋪打工后因故被辭退的黃某從莫某的店門前經(jīng)過，發(fā)現(xiàn)了莫某一貫用來裝錢的白色膠袋放在車頂，便將其拿走。莫某當(dāng)時沒有發(fā)現(xiàn)黃某在場，也忘記了錢擺放的具體位置，過了二十多天后發(fā)現(xiàn)錢不見了才報案，稱在店鋪內(nèi)遺失了現(xiàn)金9萬多元。后黃某被以盜竊罪起訴和定罪量刑。6筆者支持法院的判決，因為本案中，雖然莫某將財物放置在無排他性的街道私家車車頂，但早上8點街道人流應(yīng)該不會很多，而且莫某的私家車停在其店門口，雖然不能說莫某將財物放在車頂就如同財物置入車內(nèi)般處于其私人排他空間，但財物放在私家車車頂和放在馬路上并不相同，前者的排他性要明顯強于后者。當(dāng)黃某將財物拿走時，莫某作為物主也在離財物不遠的店內(nèi)，雖然莫某本人當(dāng)時沒有意識到財物的位置，但財物仍明顯的處于其容易發(fā)現(xiàn)、能夠控制的范圍內(nèi)，故應(yīng)肯定莫某對其財物仍然具有支配控制的可能性。綜上，應(yīng)當(dāng)認為，該案中莫某仍占有其車頂上的財物，黃某在明知該白色膠袋里面裝有現(xiàn)金的情況下侵害莫某對財物的占有，將其行為認定為盜竊罪是正確的。

第四，從財物與物主之間的空間距離和財物脫離物主的時間看，物主離財物距離越近、離開的時間越短，越容易肯定其對財物仍具有支配控制的可能性。日本有這樣一組關(guān)于占有認定的案例：某人在公汽的剪票口排隊時將其攜帶的照相機遺忘在距離其排隊處20米的地方，遺忘了大約5分鐘。日本最高裁判所認為此時財物還是處于占有人的支配力所及的場所。某顧客在超市購物時將錢包遺忘于六樓座椅上，到了一樓后返回尋找，日本法院以此時該顧客對其錢包難以支配控制為由，否定其對錢包的占有。7我國近期也有類似的案例出現(xiàn)，比如著名的“深圳機場‘撿金’案”——2008年12月9日上午8時20分許，事主王騰業(yè)來到來到候機樓二樓大廳19號柜臺前辦理登機及行李托運手續(xù)。在安檢時，工作人員得知王托運的是黃金，便告知王需要咨詢當(dāng)天的值機主任，王于是馬上到大廳的南面距離19號柜臺22米遠的10號柜臺找值機主任咨詢，將裝置小紙皮箱（內(nèi)裝黃金首飾14555.37克，價值約人民幣261萬元）的行李車仍然放在19號柜臺前，相距約22米。此時犯罪嫌疑人梁麗手推清潔車經(jīng)過此處，看到行李車上的小紙皮箱無人看管，遂將小紙皮箱搬到其清潔手推車上推走。約8時30分，王騰業(yè)從10號柜臺返回19號柜臺后，發(fā)現(xiàn)行李車上的紙皮箱不見，即報警。8本案中，有兩個事實可以肯定財物處于王騰業(yè)占有。一是該小紙皮箱放在行李車里而不是隨處放在機場候車處的地板上。一般來說，物主將財物放在公共場所專門用于放置財物的籃筐、推車里面，與隨便放在地面、座椅等非專門放置財物處相比，更容易讓人識別出物主對財物的控制。當(dāng)然，也并不是說只要放在籃筐、推車里的財物，就肯定歸他人占有，只是說相較隨便丟放而言，其占有狀態(tài)更容易得到肯定。二是事主離盛放財物的行李車只有22米遠，離開時間較為短暫，不到十分鐘。在如此短距離、短時間的情況下，一旦事主發(fā)現(xiàn)有人移動其財物，還是馬上可以作出反應(yīng)來排除侵害的，財物應(yīng)還處于事主可以支配控制的范圍之內(nèi)，故該財物仍屬王騰業(yè)占有。

第五，財物占有狀態(tài)的認定，往往也要考慮到他人是否對財物具有本權(quán)或者他人之前是否已經(jīng)長時間的占有財物。本權(quán)人或長期以來一直占有財物的人的占有更容易受到肯定，而非本權(quán)人或者非長期以來一直占有財物的人的占有，不易受到肯定。比如他人遺忘在公共場所的錢包、戒指、毒品、假幣等財物，在其“物主”已經(jīng)離開很久、很遠以至于不能對其進行支配控制而否定其占有的時候，要肯定其他人對財物建立起新的占有就相當(dāng)困難。這與占有法益作為一種值得刑法保護的財產(chǎn)法益的理解不無相關(guān)。認為財產(chǎn)犯罪的法益是占有的學(xué)說，如基于本權(quán)的中間說中有人認為受刑法保護的占有，需要基于所有權(quán)或者大體相當(dāng)理由；有人說刑法保護的占有需要是基于權(quán)利人外觀的占有等?；谡加姓f的中間說中有人認為受保護的占有需要是“平穩(wěn)的占有”，即需要民事訴訟強制恢復(fù)、對財物的占有處于平穩(wěn)狀態(tài)；有人認為侵害行為必須達到可以科處刑罰的程度等。9占有作為刑法保護的一種財產(chǎn)秩序，舊的占有失去、新的占有建立，不可能隨意的、瞬時間就一蹴而就的。在人流密集的無排他性場所，非原占有人的其他人與財物短暫的接觸、對財物松弛的控制，還不足以建立起受刑法保護的財物的占有狀態(tài)這種新的財產(chǎn)秩序。應(yīng)當(dāng)認為，“物主”外的他人只有切實的握持、攜帶等以較為嚴密的手段控制了脫離他人占有的財物，且保持較長時間這種狀態(tài)，才能夠再次肯定財物的新占有狀態(tài)。如果僅是有意無意的在短暫瞬間踩在腳底、隨意短時間的觸碰、拿握，恐怕還是不能肯定物主以外的他人對已經(jīng)脫離占有的財物重新確立起占有的狀態(tài)。例如，一男子在陽臺上把自己的錢包掉到樓下馬路上，讓妻子馬上下去撿回，這期間自己就站在樓上觀看，有人過來就喊：這是我的錢包，不要拿。顯然，這種情況下，該男子通過自己的監(jiān)視對其掉落街道的錢包仍具有實際支配控制能力，錢包仍屬其占有。但假設(shè)該男子站在陽臺看見有錢包掉到了馬路，告知妻子下去撿拾，自己繼續(xù)站在陽臺監(jiān)視，并告誡過往行人不能撿走該錢包，就不能肯定其對失主錢包的占有。僅靠看到錢包丟在馬路，對錢包進行監(jiān)視，就認為已經(jīng)建立起了新的受刑法保護的占有，這顯然很不合理。我國曾發(fā)生這樣的案例，在學(xué)術(shù)界曾引發(fā)熱議：1998年9月14日上午約11時許，劉某不慎將裝有5萬元人民幣的報紙包丟失在馬路上。之后，駕駛四輪拖拉機被告人陳某從此路過，發(fā)現(xiàn)位于公路另一側(cè)且已經(jīng)散開的報紙包和里面成沓的人民幣，即減速停車，準(zhǔn)備撿拾。由于剎車不靈和慣性作用，拖拉機靠邊停下時，已超過報紙包10米左右。這時付某駕駛一輛三輪車沿面駛來，恰好也發(fā)現(xiàn)了該報紙包和成沓的錢，并立即停在了錢堆處進行撿拾。陳某剛從拖拉機上跳下，見此情景趕忙向付某跑來，且邊跑邊喊：“那是我(丟)的錢”，付回答說“你(丟)的錢我給你拾呢”。對話間，陳已跑到付跟前，并一把從付手中將其剛拾起來的5沓百元面值的錢全部抓走，隨即棄車(拖垃機)離開現(xiàn)場。10對此案，有的學(xué)者肯定了付某對五萬元現(xiàn)金的占有，進而認為陳某構(gòu)成詐騙罪或搶奪罪；有的學(xué)者基于付某對五萬元現(xiàn)金沒有占有意思，進而否定付某對五萬元現(xiàn)金具有占有，認為構(gòu)成侵占罪。筆者同意付某并沒有對五萬元現(xiàn)金形成占有的觀點，但并不認為是因為付某無占有意思才認定其對財物并無占有。刑法上的占有意思并不需要出于對物所有的意思，也不是指要發(fā)生某種法律效果的意思，只要占有人意識到自己正在占有某物即可。本案中的付某完全意識到自己正在握持人民幣的事實，那就不能否認其具有占有意思。筆者認為在這種情況下，即使付某不僅具有占有意思哪怕還具有意欲所有的意思，也不能肯定其對人民幣的占有，因為付某作為非原財物的占有者，在五沓人民幣脫離原物主以后，付某僅僅將其握在手中幾秒鐘，接觸時間過短，還不足以形成根據(jù)社會一般觀念認定的值得刑法保護的占有。如若付某已經(jīng)將人民幣嚴密控制了幾十分鐘、幾個小時的話，可能就要肯定其對人民幣的占有了。

（三）財物處于具有一定程度排他性的場所

途中拒載的長途客車、運行中的飛機、火車硬臥、軟臥車廂、高爾夫球場、旅館客房、超市儲物柜、散場后的電影院等類似場所，構(gòu)造較為封閉，活動人員較少。不能認為將財物遺失在這樣的公共場所后就自然無人占有。此類場所的管理人對遺失的財物往往具有支配控制的可能性，故此時應(yīng)肯定場所管理人對遺失物的占有。例如，旅客遺忘在旅館房間的財物、遺忘在旅館澡堂更衣間的手表，屬于旅館管理者占有；11電影散場后，他人遺忘在影院座位上的財物應(yīng)屬場所管理人占有；高爾夫球場內(nèi)客人白天打壞的高爾夫球仍屬高爾夫球場管理人員占有。12我國發(fā)生過這樣的案例：某日被告人陳某搭乘福建長途汽車往泉州，坐在最后一排的座位上。當(dāng)該車行駛至某加油站處時，駕駛員停車加油。坐在后二排的旅客蘇某將隨身攜帶的一只塑料袋（內(nèi)有用報紙包住的一捆錢共9600元及一件上衣）放在自己的座位上，下車購買食物，購買后因他故未及時上車。當(dāng)客車加油完畢，駕駛員未清點旅客是否都上車，即啟動車輛繼續(xù)行駛，蘇因此掉車。此時，被告人陳某發(fā)現(xiàn)蘇某未上車，便將蘇放在座位上的塑料包取來，見包內(nèi)有一捆錢，便偷偷地拿出來，藏在自己的衣袋里。蘇發(fā)現(xiàn)掉車后，急忙攔截“的士”追趕十多分鐘趕上原乘坐的客車。上車后發(fā)現(xiàn)那捆錢已不見。13筆者基于兩個原因認為該案中蘇某仍對其車上財物具有占有。首先，長途客車內(nèi)的乘客在運營途中基本固定，不像城市公交車一樣人員流動頻繁。本案中，蘇某在掉車后，原客車內(nèi)乘客有限、人員不變。蘇某財物受到的干涉可能性并不像是遺落在公交車上那么大。其次，該案中，蘇某發(fā)現(xiàn)掉車后就乘坐“的士”用十幾分鐘趕到原客車，上車后馬上發(fā)現(xiàn)財物不見，這正好有力地證明了蘇某對其放置在客車的財物還是具有支配控制的可能性的。故可以認為蘇某仍占有其放置在客車座位上的財物。

實踐中，對出租車內(nèi)乘客遺忘的錢包被其他乘客拿走應(yīng)定盜竊罪還是侵占罪有爭議。有些學(xué)者認為出租車內(nèi)乘客遺忘的財物屬于出租車司機占有，14有些學(xué)者認為如果出租車司機沒有發(fā)現(xiàn)錢包，錢包就是脫離占有物。筆者認為并不是只有財物管理人意識到財物的具體存在，才承認其對財物的管理，此時肯定占有與否的關(guān)鍵是管理人對財物是否具有支配控制的可能性，所以財物是因為落入管理人通過某種手段能夠管理到的場所才肯定占有的。當(dāng)管理人已經(jīng)意識到財物的存在的時候自不待言，但即使管理人一時并未意識到財物的存在，該場所屬于其能夠支配控制到的地方，也應(yīng)肯定管理人對場所內(nèi)他人遺失的財物具有支配控制的可能性。例如，顧客遺忘在客房等場所的財物即使管理人并沒有發(fā)現(xiàn)，由于財物在管理人能夠管理到的地方而應(yīng)肯定管理人對財物的占有?？梢?，認定遺失地點是否屬于管理人可以管理到的地方才是問題關(guān)鍵。出租車內(nèi)空間十分封閉而狹小，錢包掉在出租車內(nèi)與掉在馬路、街邊并不相同，此時其不易受到他人的隨意干涉；同時，雖然出租車所載乘客具有不特定性，但小型出租車載客特點是將乘客送到特定地點后才能再去搭載別人，每次所載乘客也只是寥寥幾人；并且，司機本人就在車內(nèi)，與遺忘的錢包等財物十分接近。從出租車的以上特點可以看出，出租車司機對車內(nèi)空間仍具有支配控制能力，乘客遺失的錢包應(yīng)該屬于出租車司機占有。

司法實踐中，對他人拿走場所管理人占有的遺失財物的案件定罪上，另一個大問題就是難以準(zhǔn)確認定行為人主觀責(zé)任。實踐中總是以行為人“以為是他人遺失在這里的財物”為由，否定行為人具有盜竊罪的主觀故意。例如，某人在超市儲物柜里發(fā)現(xiàn)他人遺忘在此的手提電腦而拿走的，以行為人認為該電腦是他人遺忘于此而否定其有盜竊故意；將出租車內(nèi)前面乘客遺忘在車內(nèi)的財物拿走，以行為人認為該財物是他人遺忘在車內(nèi)為由而否定行為人具有盜竊故意等?！罢加小笔潜I竊罪等相關(guān)財產(chǎn)犯罪中的一個規(guī)范的構(gòu)成要件要素，認定行為人對“占有”是否具有認識，當(dāng)然也要遵照規(guī)范的構(gòu)成要件要素認識的認定。此時，“法官對于行為人的語言必須‘理念化’，對于法律的語言必須‘一般化’，或者說，法官必須使行為人的日常語言世界與刑法的專業(yè)語言世界相聯(lián)系，穿梭于民眾語言與法律語言之間，從而進行判斷”。15即使行為人意識到是“他人遺失的財物”，也完全可能同時意識到該財物屬于管理者占有。實踐中，行為人雖然意識到財物被他人遺忘在此，但行為人也往往同時認識到該財物處在一個較為封閉的空間、人流很少，場所有專人管理，如果自己不將財物拿走，管理人還是能夠發(fā)現(xiàn)財物。故應(yīng)該將一般人的這些破碎的感覺理念化，而認定其對財物的占有狀態(tài)具有認識。

二、占有意思并不是認定占有狀態(tài)的必備要素

刑法學(xué)界普遍認為占有意思是認定占有的一個必備要素，同時也指出其只是占有客觀事實的一個補充、輔助性要素。16可見，即使是將占有意思作為認定占有必備要素的觀點，占有意思也并不像占有的客觀支配事實一樣受到重視。雖然不能否認，在有占有意思的情況下，占有人更容易注意到外界對財物的干涉，更容易對財物進行管理、支配，在這種情況下，占有的確更容易受到肯定。尤其是在財物處于無排他性場所的很多時候，物主有占有意思也往往會成為肯定其對物仍然具有支配控制可能性的一個考慮因素。但是，這并不意味著占有意思是占有狀態(tài)的必備要素。17筆者認為，占有的判斷應(yīng)當(dāng)立足于上文中所提出的客觀事實進行分析，即使沒有占有意思，也可以肯定占有狀態(tài)的存在；并且不能在沒有客觀支配事實的前提下，通過肯定具有占有意思而肯定占有狀態(tài)。

（一）在排他性極強的私人領(lǐng)域、具有一定排他性的場所，不需要占有意思就可以肯定占有

占有意思必要說一般認為，占有意思是指對財物事實上支配的意思，其不以發(fā)生法律上的效果為必要，幼兒、心神喪失者也可以具有占有意思。18但是，在具體的案件中，針對財物所處的不同場所，占有意思必要說提出的占有意思標(biāo)準(zhǔn)并不同。在排他性極強的私人領(lǐng)域以及具有一定程度排他性的場所，即使物主或者場所管理人沒有意識到具體的財物的存在，也認為此時其對領(lǐng)域內(nèi)的財物具有概括的占有意思，此時的占有意思是“消極的”，只要沒有放棄財物的意思即可——其是概括的、抽象的，并且還是可以間斷的，即使物主或者場所管理人處于昏迷、睡眠中，也肯定占有意思的存在。19

排他性極強的私人領(lǐng)域的存在本身就是為了排除他人對領(lǐng)域內(nèi)私人事務(wù)的干涉，私人領(lǐng)域內(nèi)的財物當(dāng)然處于排他性狀態(tài)；人員流動小、空間較為封閉的管理人能夠管理到的場所內(nèi)的財物，當(dāng)然處于管理人有能力管理、支配的狀態(tài)。在這兩種場所內(nèi)的財物，不需要考慮物主、場所管理人是否具有占有意思，就可以直接肯定占有狀態(tài)的存在。而占有意思必要說所謂的“抽象的”、“概括的”、“間斷的”、“潛在的”、“只要占有人沒有明確地表示放棄該物的意思”讓人費解，也很難說占有人的這些主觀狀態(tài)符合之前占有意思必要說給占有意思的定義“對財物的支配意思”。原本依據(jù)占有意思必要說，“對財物支配的意思”的占有意思的存在與否，答案應(yīng)該是肯定或否定，而“潛在的”、“間斷的”占有意思到底屬于有還是無占有意思，不得而知。同時不難看出，當(dāng)財物在排他性很強的場所時，占有意思必要說所謂的“占有意思”被虛化到幾乎可以忽略不計?！爸灰獩]有放棄財物的意思”就可以肯定占有意思的存在，而作為法益保護的占有的客體肯定是他人沒有放棄的財物，換言之，討論占有意思就是以他人沒有放棄財物為前提進行的。而占有意思不要說也是以他人并未放棄財物為前提的。判斷他人是否放棄財物，顯然要以他人是否具有放棄財物的意思表示為依據(jù)。可見，“消極的”占有意思的外延與占有意思否定說在此幾乎沒有差別。

（二）在沒有排他性的場所，仍應(yīng)立足客觀事實判斷占有

當(dāng)財產(chǎn)處于無排他性的場所，和財物處于有排他性的場所相比，財物的客觀排他性狀態(tài)往往要弱化得多，根據(jù)占有意思必要說，此時占有的認定就要求占有人必須具有“積極的占有意思”。不容否定，在占有的客觀事實較為模糊的狀態(tài)下，占有人具有“積極的占有意思”，其占有屬實更容易受到肯定。但當(dāng)他人將物一時遺忘在無排他性場所，占有事實較為弱化時，占有意思必要說也只是通過財物特點、物主離開的時間、距離等客觀事實判斷他人對一時遺忘的財物是否具有支配的可能性，卻不會再討論此時物主在意志處于遺忘的狀態(tài)下是否具有積極的占有意思。

筆者認為，即使在無排他性場所，財物的排他性狀態(tài)弱化的情況下，仍然要立足于物主是否具有支配控制財物可能性的事實對占有進行認定。具有占有意思雖然可以很容易肯定他人對財物的支配控制可能性，但其仍不是此時占有認定的必備要素。換言之，在客觀事實可以認定他人對財物具有支配控制可能性時，即使無占有意思，仍可認定占有；在客觀事實已經(jīng)認定他人對財物不可能進行支配控制時，即使具有極強的占有意思，也不能肯定占有。例如，某人書包里裝有自己的一塊名表，但本人對此并不知情，當(dāng)其在人流較大的廣場拿取東西時手表掉在腳下，物主并未發(fā)現(xiàn)。但其本人一直留在原地等人而沒有離開。雖然此時物主本人對該表并無占有意思，但由于物主一直在財物旁邊，其完全有可能隨時發(fā)現(xiàn)自己掉在地上的手表，仍具有發(fā)揮其能力支配財物的可能，所以表仍在物主能力支配的范圍內(nèi)。倘若目睹掉表全過程的路人甲以非法占有該表為目的，誤導(dǎo)物主離開現(xiàn)場后撿拾該表的，則應(yīng)認定為盜竊罪而非侵占罪。

日本法院認為，在對財物沒有現(xiàn)實支配的場合，如果可以推定存在支配意思，就能夠肯定占有。例如，無人看守的廟里的佛像；關(guān)東大地震時，那些搬放在公路上的被褥；在車站候車室內(nèi)候車的旅客，將行李包放在原座椅上，自己離開50分鐘，去距離行李包200米遠的站內(nèi)餐廳吃飯的案件中的行李包等，法院均以他人對財物仍有占有意思為由而肯定占有狀態(tài)的存在。筆者認為，對這類案件應(yīng)分兩種情況進行討論。一種情況是法院在分析案件時，并沒有關(guān)注案中本來就存在客觀排他性事實。如前所述，無排他性場所專門或者事實上是人們在特定時間、特定情景下存放某種特定財物的場所時，此時在社會生活中，這個場所就可以說是專門表示物主對財物的占有，而試圖阻截他人不當(dāng)干涉的一個構(gòu)造，所以這樣場所內(nèi)的特定財物具有排除他人干涉的狀態(tài)，屬于他人占有。廟宇的建造本身就是為了專門存放供人參拜的佛像，即使無人看守，佛像放在廟宇中就是排除他人隨意干涉而“宣布”其處于排他性干涉狀態(tài)的構(gòu)造。大地震過后，往往余震不斷，主人只管逃命，其財物不可能悉數(shù)帶走，而此時的原有住宅不是垮塌就是隨時都有垮塌危險，已經(jīng)不適宜存放財物。人們只能成群結(jié)隊的將被褥等帶不走的大件財物放在馬路等寬曠安全地帶，故可以認為此時馬路已經(jīng)成為被褥等大件財物“專門”的存放場所，可以認為此時他人存放在馬路上的大件財物具有排他性狀態(tài)。另一種情況是，法院可能過分重視他人對財物的占有意思，將物主幾乎沒有支配控制可能性的情況認定為占有。比如，如果被害人將一個較小的提包放在候車室的座位上，自己到200多米遠的餐廳就餐，離去50分鐘的，不能僅憑被害人具有很強的占有意思而肯定占有，因為事實上很難說被害人仍有支配、控制財物的可能性，財物此時已經(jīng)沒有排除他人干涉的可靠憑借。

日本有部分著名學(xué)者主張，在財物處于無排他性場所，客觀的支配事實較為弱化的場合，只有能夠從外部事實推斷出物主并未將財物遺忘，而是有意識的放置于此，才能肯定占有。20否則，即使占有意思再強，如果并無可以推定出占有意思的外部事實，占有也應(yīng)予以否定。21而物主真實的主觀占有意思的有無，并不總是與一般社會常識通過客觀事實推定的占有意思的有無相一致，在二者有異的情況下，則要以客觀推定的意思為準(zhǔn)。筆者認為，那種能夠被一般社會觀念推定出物主仍據(jù)占有意思的客觀事實，就是“某種可以推定事實性支配仍在繼續(xù)的客觀狀態(tài)”；其中，很多就屬于本文所提出的某無排他性場所與特定財物之間存在特定關(guān)系這種情況。換言之，此時判斷占有仍是以財物有無排他性狀態(tài)、物主對財物是否仍具有客觀支配控制可能性的事實存在為依據(jù)進行。

（三）“無意識的占有”仍值得刑法保護

主張占有意思必要說的學(xué)者認為：“無意識的占有在法律上沒有任何意義。如果某人正在控制某物卻自己完全沒有意識到,如將一件體積較小的物踩在腳下,過了很久卻渾然不知,則很難說這種將物踩在自己腳下的實際控制成為了某人的利益。這種情況下,即便其他人采用欺騙手段讓其暫時離開,然后趁機將該物拿走,也不能說這種行為對某人實際控制財物的利益造成了侵害。因此,成為占有,占有人必須具有實際上排他性地控制該物的意思?！?2實際上，現(xiàn)實中存在很多無意識的占有值得刑法保護。例如，剛出生的嬰兒、植物人、重傷而長期失去知覺者等在科學(xué)上已經(jīng)認定為無意識狀態(tài)存在的人群，他們雖然不能夠產(chǎn)生“對財物支配的意思”的“占有意思”，但是，當(dāng)財物處于他們的排他性領(lǐng)域，或其作為原占有人，其所攜帶的財物在非排他性場所與他們本人極為接近時，仍能夠肯定其對財物的占有。比如，無其他家庭成員的植物人對其住宅內(nèi)的財物仍有占有；被遺棄在馬路上的嬰兒，親生父母移居其他城市，將價值較大的財物放置在其襁褓中，該財物應(yīng)屬嬰兒本人占有；發(fā)生重大交通事故后，身受重傷而長期昏迷的被害人，對其本人散落在事故現(xiàn)場的財物仍有占有。而上述學(xué)者反駁占有意思不要說，認為在公共場所某人將體積較小財物踩在腳下渾然不知而不能肯定其占有的，也應(yīng)當(dāng)分情況進行討論：倘若該小件貴重財物為該人所有，偶然掉在腳底，所有人對此渾然不知，仍然踩在腳下的，無疑還是應(yīng)該肯定其占有，他人要是通過誤導(dǎo)物主離去而拿走財物的，應(yīng)屬于盜竊；倘若該財物并非該人所有或之前就占有，如前文所述，要重新建立“值得刑法保護”的“平穩(wěn)占有”、“合理占有”，需要他人十分嚴密地控制該財物且經(jīng)過合理長的時間才有可能承認其占有，短暫的控制不足以重新建立刑法上保護的財產(chǎn)秩序。即使其不僅意識到財物的存在而且還基于所有的意思將財物踩在腳下短短幾秒，也仍然不能肯定此時新的占有已經(jīng)確立?？梢姡⒉皇且驗槠錄]有主觀的占有意思才否定其占有。當(dāng)然，不容否定的是，如果此時此人具有占有意思，較之無占有意思而言，其對該小件財物會管領(lǐng)、控制得更加嚴密，承認其建立新的占有所需經(jīng)過的時間也就相對于無占有意思者而言要少得多，但占有意思的作用仍然十分有限，還不足以上升到“必備要素”。

當(dāng)然，否定占有意思是認定占有必要的因素，并不是將占有意思所具有的作用全部否定。筆者前文也指出，在財物處在無排他性場所，他人支配控制事實弱化，具有占有意思的確更容易肯定他人對財物有支配控制可能性。同時，否定占有意思是占有的必要因素，也不會導(dǎo)致承認死者的占有，因為死者已經(jīng)不可能成為法益的主體。

注：

1[日]大塚仁：《刑法概說(各論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第188頁；劉明祥：《論刑法中的占有》，《法商研究》2000第3期；[日]大谷實：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第187頁；黎宏：《論財產(chǎn)犯中的占有》，《中國法學(xué)》2009年第1期。

2[日]田中利幸：《刑法における占有の概念》，載[日]西田典之、山口厚：《刑法理論の現(xiàn)代的展開（各論）》，日本評論社1996年版，第187頁。

3蔡明清、林瓊：《你去游泳，我來偷衣》，《檢察日報》2009年8月27日。

4[日]山口厚：《刑法各論》，弘文堂2006年版，第82-83頁。

5王先富、崔瑛：《臺州開審又一起“大海撈鋼”案涉案價值662萬余元》，《檢察日報》2009年8月27日。

6梁卓凡：《黃某的行為是盜竊還是侵占——從黃某的行為試析侵占與盜竊的區(qū)別》，http://www.gd.jcy.gov. cn/znbm/jcdy/fayj/200812/t20081226_118673.html，2013年4月7日訪問。

7[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第114頁。

8王納：《女工“撿”300萬金飾續(xù)：警方稱其盜竊證據(jù)確鑿》，http://news.qq.com/a/20090515/000092.htm. 2013年4月7日訪問。

9張明楷：《刑法學(xué)》，法制出版社2011年版，第835頁。

10周光權(quán)：《從無占有意思的拾得者手中奪取財物構(gòu)成何罪——評陳江利被控搶奪案》，《法學(xué)》2005第9期。

11[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第113頁。

12參見[日]齊騰信宰：《刑法講義（各論）》，成文堂2000年版，第191頁。

13《男子撿拾高爾夫球低價出售被判盜竊罪》，http://news.qq.com/a/20090811/001294.htm.2013年4月7日訪問。

14參見[日]齊騰信宰：《刑法講義（各論）》，成文堂2000年版，第192頁；王作富：《中國刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第607頁；陳興良：《非法占有他人遺忘在特定場所之財物的定性》，載《法學(xué)前沿》(第1輯)，法律出版社1997年版，第180頁。

15Arthur Kaufmann,Rechtephiosophie,C.H.Beck,1997.S.129ff.轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法學(xué)》，法制出版社2011年版，第217頁。

16參見[日]大谷實：《刑法講議各論》（追補版），成文堂2000年版，第209頁；黎宏：《論財產(chǎn)犯中的占有》，《中國法學(xué)》2009年第1期。

17民法上也存在的占有意思必要說和不要說之爭。參見我妻榮：《日本物權(quán)法》，有權(quán)亨修訂，臺北五南圖書出版公司2001年版，第422-424頁；謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第931頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2007年版，第478頁。

18參見[日]大冢仁：《刑法概說（各論）》（第三版），有斐閣1996年，第186頁；[日]大谷實：《刑法講議各論》（追補版），成文堂2000年版，第208頁；黎宏：《論財產(chǎn)犯中的占有》，《中國法學(xué)》2009年第1期。

19[日]大谷實：《刑法講議各論（追補版）》，成文堂2000年版，第209頁。

20[日]山口厚：《刑法各論(補訂版)》，有斐閣2005年版，第178頁。

21[日]伊藤涉：《アクチユアル》，弘文堂2007年版，第182頁。

22黎宏：《論財產(chǎn)犯中的占有》，《中國法學(xué)》2009年第1期。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2013）12-0032-10

白潔，清華大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生，北京市第二中級人民法院法官。