鄭澤善

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300071）

共同犯罪的成立，主觀上需要有共同犯罪的故意，即構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意。所謂共同犯罪故意，是指各共同犯罪人認(rèn)識(shí)到他們的共同犯罪行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并希望和放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。從犯罪客觀方面來(lái)看，構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為。所謂共同的犯罪行為，指各行為人的行為都指向同一犯罪，互相聯(lián)系，互相配合，形成一個(gè)統(tǒng)一的犯罪活動(dòng)整體。1所謂片面共犯，是指共同行為人的一方有與他人共同實(shí)施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知道其給予協(xié)力，因而缺乏共同犯罪故意的情況。2有關(guān)片面共犯是否能夠成立，即這種片面行為是否按共犯處理，在中外刑法理論界，存在激烈的爭(zhēng)論。在司法實(shí)踐中，大量存在著片面共犯的事實(shí)，刑法理論上如果否定片面共犯是共同犯罪，就割裂了片面共犯與其所配合的犯罪行為的聯(lián)系，使得司法實(shí)踐中的片面共犯行為因找不到法律依據(jù)而無(wú)法予以處罰，從而放縱犯罪；如果以共犯處罰，則缺乏理論上的依據(jù)。因此，這類現(xiàn)象的出現(xiàn)給共犯理論提出了新的思考，也是片面共犯理論發(fā)展的前提。

一、片面共犯爭(zhēng)論之理論前提：共犯的本質(zhì)

（一）犯罪共同說(shuō)

犯罪共同說(shuō)強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的定型性，主張共犯就是數(shù)人共同實(shí)施特定的犯罪，比如，就構(gòu)成要件被特定的盜竊罪而言，二人以上出于實(shí)現(xiàn)盜竊罪構(gòu)成要件的意思，共同實(shí)施該犯罪的構(gòu)成要件行為的情況，就是共同犯罪。3按照這種主張，是否成立共犯，除了應(yīng)當(dāng)考慮各犯罪行為人是否具有共同犯罪的意思之外，還應(yīng)當(dāng)考慮客觀的犯罪事實(shí)是否在同一犯罪構(gòu)成范圍之內(nèi)；各個(gè)共犯者的犯罪意思和客觀行為如果分屬于不同的犯罪構(gòu)成，那么，無(wú)法成立共同犯罪，即各個(gè)共犯者所成立的犯罪的罪名必須同一。因此，在這種主張看來(lái)，所謂的共同犯罪，就是“數(shù)人一罪”。在犯罪共同說(shuō)的內(nèi)部，又有完全犯罪共同說(shuō)和部分犯罪共同說(shuō)的對(duì)立。

完全犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，數(shù)人共同實(shí)施一個(gè)或者同一的故意犯的情形，才是共同犯罪，具體包括以下內(nèi)容。首先，強(qiáng)調(diào)相同的犯罪事實(shí)。如果二人以上共同實(shí)施某種行為，但各人的行為構(gòu)成的犯罪不同，則不成立共犯。其次，強(qiáng)調(diào)相同的犯罪意思。成立共犯，各個(gè)行為人之間必須具有共同的犯罪意思，否則，就不能成立共犯。數(shù)人之間，有的出于故意、有的出于過(guò)失的情況下當(dāng)然就不能構(gòu)成共同犯罪。即便都出于故意，如果各自的故意的內(nèi)容不同，也不能成立共犯。在共同正犯的情況下，各個(gè)人之間除了各自實(shí)施行為之外，還必須具有共同實(shí)施特定犯罪的意思上的聯(lián)絡(luò)，因此，過(guò)失共犯也就沒(méi)有成立的余地。即使數(shù)人之間有共同的犯罪行為，如果沒(méi)有共同的犯罪意思的情況下，則分別成立單獨(dú)犯而非共犯。完全犯罪共同說(shuō)過(guò)于限縮共同犯罪的范圍，所以目前，在大陸法系的刑法理論界，有關(guān)共犯本質(zhì)的爭(zhēng)論主要集中在部分犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)之間。

部分犯罪共同說(shuō)繼承了完全犯罪共同說(shuō)的理念，強(qiáng)調(diào)共同犯罪就是數(shù)人共同實(shí)施具有相同犯罪構(gòu)成的行為，與完全犯罪共同說(shuō)的區(qū)別在于，部分犯罪共同說(shuō)并不要求數(shù)人所實(shí)施的犯罪完全相同，而是只要具有部分一致就夠，即數(shù)人所共同實(shí)施的不同犯罪之間，如果具有構(gòu)成要件上的重合，那么，在此重合的限度之內(nèi)，就可以成立共同犯罪，4這是日本的通說(shuō)。比如，在A以傷害的故意，B以殺人的故意，共同向C施加暴行，結(jié)果將C打死，但無(wú)法查清究竟是誰(shuí)的行為引起了C死亡結(jié)果的情況下，按照部分犯罪共同說(shuō)，盡管因?yàn)锳并不具有殺人罪的犯罪故意，因此不能和B一起成立故意殺人罪的共同犯罪，但是，由于在殺人罪的故意中，已經(jīng)包含有較輕的傷害罪的故意，而在殺人的行為當(dāng)中，同樣包含傷害行為在內(nèi)，因此，A和B之間，因?yàn)樵诠室鈧Γㄖ滤溃┳锏姆秶畠?nèi)具有重合性，所以，二者之間可以成立故意傷害（致死）罪的共同正犯。其中，由于B的行為超出了A、B之間重合的范圍，B除了與A一起成立故意傷害罪的共同正犯之外，還要對(duì)故意殺人的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，即成立故意殺人罪的單獨(dú)犯。由于B的故意殺人罪的實(shí)行行為與A之間成立的故意傷害罪的共同正犯的實(shí)行行為，實(shí)際上是一個(gè)行為，因此二者之間成立想象競(jìng)合，可以依照“從一重處罰”的原則，成立故意殺人罪。按照部分犯罪共同說(shuō)，在前述的例子當(dāng)中，A最終成立故意傷害罪（共同犯罪），而B只成立故意殺人罪。筆者傾向于這種觀點(diǎn)。

（二）行為共同說(shuō)

行為共同說(shuō)認(rèn)為，共同正犯的共同是指行為的共同，也就是說(shuō)，只要行為人實(shí)施了共同的行為，就可以成立共同正犯，并不要求必須是同一或者特定的犯罪，“數(shù)人數(shù)罪”是這種學(xué)說(shuō)的本質(zhì)特征。不過(guò)，在行為共同說(shuō)的內(nèi)部，圍繞怎樣理解“行為共同”的意義，又有主觀行為共同說(shuō)和客觀行為共同說(shuō)的對(duì)立。

主觀行為共同說(shuō)主要為早期的主觀主義犯罪論所提倡，比如，主觀主義刑法學(xué)家牧野英一博士認(rèn)為：“惡性表現(xiàn)為犯罪時(shí)，并不意味著數(shù)人共犯一個(gè)罪；在主觀上理解犯罪時(shí)，認(rèn)為共犯是由數(shù)人的共同行為來(lái)完成那種犯罪，應(yīng)該說(shuō)是妥當(dāng)?shù)?。依照這種思路推論下去的話，首先要有共同預(yù)謀的事實(shí)，并根據(jù)這種事實(shí)來(lái)論述犯罪的成立。共同的事實(shí)并不等于所考慮的法律上構(gòu)成的犯罪事實(shí)，這種事實(shí)常會(huì)跨越幾個(gè)犯罪事實(shí)，或者可能僅限于一個(gè)犯罪事實(shí)中的一小部分。而且，并非一定需要那些人具有同樣的故意。在他們的共同行為中，對(duì)于甲的犯意來(lái)說(shuō)，應(yīng)構(gòu)成甲罪，而對(duì)于乙犯意則應(yīng)構(gòu)成乙罪?！?也就是說(shuō)，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀上首先預(yù)定一個(gè)“共同的事實(shí)”，以這一事實(shí)為基礎(chǔ)討論犯罪的成立。作為共同犯罪的主觀要件，針對(duì)各個(gè)共犯者來(lái)說(shuō)，只要具有共同的意思就已足夠，并不一定要求故意的絕對(duì)共同化，因此，故意的共同正犯自不待言，即便是過(guò)失的共同正犯，故意犯和過(guò)失犯之間的共同正犯都有可能成立。同時(shí)，由于犯罪是行為人的社會(huì)危險(xiǎn)性的征表，因此，共同犯罪中的“共同”，就是與構(gòu)成要件沒(méi)有關(guān)聯(lián)的自然行為的共同，兩個(gè)以上的行為人，為了實(shí)現(xiàn)各自的犯罪意圖而共同實(shí)施行為的情形，即可以成立共犯。比如，甲出于殺人、乙出于放火的故意而共同實(shí)施行為，不管兩個(gè)行為是否符合同一的構(gòu)成要件，二者都是共犯，只是在定罪上，按照各自的主觀意思來(lái)定各自的犯罪而已。行為共同說(shuō)的目的在于避免犯罪共同說(shuō)所帶來(lái)的團(tuán)體責(zé)任的嫌疑，徹底貫徹近代刑法所堅(jiān)持的個(gè)人主義原則。

客觀行為共同說(shuō)則認(rèn)為，從參與共同犯罪的不同的個(gè)人來(lái)看，共犯的本質(zhì)是共同實(shí)行各自的犯罪，各個(gè)共犯人之間并不要求具有罪名的同一性，也不要求具有共同的犯罪意思；換言之，共同犯罪并不是因?yàn)榻栌盟说目闪P性或者與他人共同擔(dān)負(fù)責(zé)任而受處罰，而是因?yàn)闉榱藢?shí)現(xiàn)自己的犯罪而利用他人的行為，擴(kuò)大自己的因果性的影響范圍，也就是根據(jù)行為的共同，相互將他人的行為視為自己行為的延伸而納入自己的行為，正因?yàn)槿绱耍瑢⑨槍?duì)所發(fā)生的結(jié)果也能全部歸責(zé)于不同的參與人。因此，針對(duì)各個(gè)參與者來(lái)說(shuō)，共同實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為是完全可能的，而不是什么構(gòu)成要件之前的自然行為的共同。也就是說(shuō)，行為共同說(shuō)與構(gòu)成要件之間并不存在矛盾。成立教唆犯、幫助犯之類的狹義共犯，必須具有符合共犯構(gòu)成要件的違法行為，這是理所當(dāng)然的，在共同正犯當(dāng)中，所有參與者也必須具有符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為，因此，在古典的構(gòu)成要件論的立場(chǎng)上，取行為共同說(shuō)，并不存在理論上的矛盾之處。6這種主張是日本刑法理論中的有力說(shuō)。根據(jù)客觀行為共同說(shuō)，在A基于傷害的意圖，B出于殺人的意圖，二人共同襲擊C，致C死亡，但是，在無(wú)法查清誰(shuí)的行為引起了死亡結(jié)果的情況下，既然A和B二人共同實(shí)施了加害于C的行為，則不問(wèn)其二人的犯罪意圖是否相同，均可以以共同正犯處罰。不過(guò)，二人在實(shí)施行為時(shí)的主觀意圖不同，因此，A對(duì)C要承擔(dān)故意傷害致死的罪責(zé)（因?yàn)锳雖然沒(méi)有殺人的故意而只有傷害的故意，但伙同他人即B對(duì)C進(jìn)行砍殺，則表明其處于對(duì)C的死亡難以預(yù)料的狀態(tài)，對(duì)C的死亡應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見），B對(duì)C應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人罪既遂的罪責(zé)。

（三）我國(guó)的通說(shuō)

有關(guān)共犯的本質(zhì)，我國(guó)的通說(shuō)似乎傾向于完全犯罪共同說(shuō)。比如，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“實(shí)施犯罪時(shí)故意內(nèi)容不同的，不構(gòu)成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打擊丙，甲是傷害的故意，乙是殺人的故意，結(jié)果由于乙打擊丙的要害部位致丙死亡，由于沒(méi)有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪處理，只能按照個(gè)人的主客觀情況分別定罪，即甲定故意傷害罪，乙定故意殺人罪?！?類似的觀點(diǎn)同樣認(rèn)為：“兩人以上實(shí)施犯罪時(shí)故意內(nèi)容不同的，不構(gòu)成共同犯罪。共同犯罪故意是二人以上共同實(shí)施同種犯罪的故意。如果實(shí)施犯罪時(shí)故意的內(nèi)容不同，就背離了共同犯罪的本意。因而也不能構(gòu)成共同犯罪。例如一人基于傷害的故意，另一人是基于殺人的故意，即使是先后或同時(shí)對(duì)同一對(duì)象實(shí)施的，也不能視為共同犯罪，只能按照各自的罪過(guò)和行為分別處理?！?另外也有觀點(diǎn)基于“共同犯罪的主客觀統(tǒng)一說(shuō)”認(rèn)為，“只有在兩個(gè)以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人之間，才能構(gòu)成共同犯罪”；“共同犯罪不僅在一個(gè)犯罪構(gòu)成內(nèi)可以成立，而且在同一犯罪內(nèi)的數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成之間也可以成立”。9

二、有關(guān)片面共犯的中外學(xué)說(shuō)

（一）國(guó)外的學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)

其一，國(guó)外的否定說(shuō)可以分為全面否定說(shuō)和部分否定說(shuō)。

全面否定說(shuō)既否定片面共同正犯，同時(shí)也否定片面幫助犯。立論于犯罪共同說(shuō)和共同意思主體說(shuō)的觀點(diǎn)，一般主張全面否定說(shuō)。10共同意思主體說(shuō)，最初是作為說(shuō)明僅僅參與共謀而沒(méi)有著手實(shí)行犯罪的人也要作為共同正犯處理的所謂“共謀共同正犯”的原理而提出來(lái)的，但是，隨后迅速遍及其他領(lǐng)域，成為對(duì)教唆犯、幫助犯在內(nèi)的共犯適用的一般原理。這一學(xué)說(shuō)著眼于異心別體的二人以上的人為了實(shí)現(xiàn)同一目的而結(jié)合成為一體的社會(huì)現(xiàn)象，主張共同犯罪就是二人以上的人為了實(shí)現(xiàn)一定的犯罪目的，通過(guò)共謀而形成的“共同意思主體”。作為共同意思主體的活動(dòng)，在由此共同體中的一人以上的人在共同目的之下實(shí)施犯罪的情況下，就肯定共同意思主體的活動(dòng)，所有的共同參與人都成為共同正犯，依照民法中的合伙理論，共同意思主體當(dāng)中的每個(gè)人，針對(duì)共同意思主體中的其他人所引起的結(jié)果，承擔(dān)共同正犯的刑事責(zé)任。因此，就刑事責(zé)任的歸屬而言，本應(yīng)歸于由各個(gè)共犯所形成的、超越于各個(gè)共犯?jìng)€(gè)人的共同意思主體，但該“共同意思主體”是各個(gè)共犯者個(gè)人為實(shí)現(xiàn)犯罪的目的而暫時(shí)形成的違法存在，無(wú)法對(duì)其論科罪責(zé)，因此，只能對(duì)構(gòu)成該“共同意思主體”的個(gè)人，追究其罪責(zé)。11比如，傾向于共同犯罪主體說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為：“作為共犯成立要件的意思疏通，必須是相互的，例如甲知道乙的犯意，單方面參與乙的犯罪這種‘片面共犯’的場(chǎng)合，不成立共犯；從而甲的參與，除了其本身獨(dú)立成為某些犯罪的場(chǎng)合之外，甲為無(wú)罪。”12根據(jù)全面否定說(shuō)，針對(duì)片面共犯現(xiàn)象，要么作為單獨(dú)犯處理，要么只能是無(wú)罪。

部分否定說(shuō)，是指否定片面共同正犯但肯定片面幫助犯的主張。這是立論于犯罪共同說(shuō)的一種主張，是日本的通說(shuō)，也是判例所取的立場(chǎng)。比如，主張犯罪共同說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為：“是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)片面共同正犯的觀念，必須以刑法第60條的解釋為出發(fā)點(diǎn)。根據(jù)肯定說(shuō)，認(rèn)為是片面共同正犯的情形，必須考慮是否符合同條共同實(shí)行的要件。同條規(guī)定，共同正犯者‘皆為正犯’，這是解決問(wèn)題的關(guān)鍵。即，共同正犯者，不僅對(duì)自己所實(shí)施的行為，而且對(duì)其他共同者所實(shí)施的行為，或者由此所引起的結(jié)果，都要承擔(dān)作為正犯者的責(zé)任。因此，共同正犯者，必須是適合承擔(dān)這種共同責(zé)任的人。也就是說(shuō)，共同正犯者應(yīng)當(dāng)限于互相利用對(duì)方的行為，補(bǔ)充對(duì)方行為的不足，共同實(shí)行犯罪的人。只有是這樣的同伴關(guān)系，才有對(duì)其他共同者實(shí)施的行為也要追究正犯責(zé)任的合理性。因此，如果共同者之間只有片面的認(rèn)識(shí)，就處于無(wú)法充分利用對(duì)方行為的狀態(tài)，追究這樣的人的共同正犯的責(zé)任，就有失妥當(dāng)，所以必須否定片面共同正犯概念。但是，即使否定片面共同正犯，針對(duì)肯定說(shuō)所舉的片面共同正犯的事例，在處理上也不會(huì)有任何問(wèn)題……即，否定片面共同正犯，并不與否定片面從犯有直接關(guān)聯(lián)。根據(jù)刑法的解釋，肯定片面從犯是正確的。刑法規(guī)定從犯的要件是‘幫助正犯’（第62條），所謂幫助，只是單純的協(xié)助之意思。如果從犯者以幫助的意思對(duì)正犯者的實(shí)行行為實(shí)施幫助行為，只要使正犯者的實(shí)行變得容易，就應(yīng)當(dāng)成立從犯，并不以從犯者與作為被幫助者的正犯人之間具有意思上的聯(lián)絡(luò)為要件。而且，刑法對(duì)從犯的處理，也與共同正犯的‘皆為正犯’不同，規(guī)定的是‘從犯比照正犯之刑減輕（第63條）’。從犯者，為了有利于正犯的實(shí)行，給予了援助，只不過(guò)對(duì)自己的幫助行為承擔(dān)責(zé)任，所以承認(rèn)片面從犯，不會(huì)有任何實(shí)質(zhì)性不妥?！?3

需要注意的是，立論于犯罪共同說(shuō)，難以肯定片面共犯；而立論于行為共同說(shuō)，則相對(duì)容易肯定片面共犯。但是，即便立論于行為共同說(shuō)，也有觀點(diǎn)否定片面共犯，比如，“在共同正犯中，共犯者不僅是通過(guò)自己的行為，而且還相互利用成為規(guī)范障礙的他人的某種意義上的違法的行為去實(shí)現(xiàn)各自的犯罪，所以共同正犯的成立必須要有行為者之間對(duì)于該違法行為的實(shí)施進(jìn)行充分的了解和意思溝通。因此，片面的共同正犯否定這一點(diǎn)。在這種場(chǎng)合應(yīng)理解為承擔(dān)單獨(dú)正犯（同時(shí)犯）或者片面性從犯的責(zé)任”。14

其二，國(guó)外的肯定說(shuō)既肯定片面共同正犯，又肯定片面幫助犯。立論于行為共同說(shuō)的觀點(diǎn)，一般傾向于肯定說(shuō)。比如，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“共同正犯的成立要件，只需要利用者有利用被利用者犯罪行動(dòng)的意思，與被利用者一方的認(rèn)識(shí)與意識(shí)完全無(wú)關(guān)，因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)片面共同正犯?！陨嫌^點(diǎn)概括地說(shuō)，即共犯中的一個(gè)一個(gè)人與單獨(dú)犯都是同樣的（共犯單獨(dú)犯說(shuō)），這一點(diǎn)共謀共同正犯也不例外。在謀議中，自己占據(jù)主導(dǎo)地位，制定犯罪的實(shí)行計(jì)劃。而這一計(jì)劃具有強(qiáng)制力，對(duì)其他行為人的行動(dòng)產(chǎn)生影響，通過(guò)這種因果關(guān)系，可以因果地利用其他同伴的犯罪行動(dòng)，這事實(shí)上正是自己的犯罪實(shí)行行為，正因如此，各人責(zé)任的原則，在共犯理論中也可以得到貫徹。”15

肯定說(shuō)又可以分為無(wú)限制說(shuō)和共同因果過(guò)程說(shuō)。主張無(wú)限制說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為：“共同正犯是否以相互的意思聯(lián)絡(luò)為必要，也就是說(shuō)，要使加功者承擔(dān)‘部分行為的全部責(zé)任’，是否需要有意思上的相互聯(lián)絡(luò)，這是由是否承認(rèn)片面共同正犯所決定的結(jié)論，而并非其前提?！槍?duì)被認(rèn)為是直接片面共同正犯的具體事例，需要考察是否真的具有共犯的性格?！?6與此相比，主張共同因果過(guò)程說(shuō)的觀點(diǎn)，一方面承認(rèn)片面共犯，同時(shí)試圖限制其成立范圍。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有在以下情形下成立片面共犯。比如，強(qiáng)盜犯人B在對(duì)行人實(shí)施強(qiáng)盜行為，A在B不知情的時(shí)候，從別處拿槍瞄準(zhǔn)被害人從而抑制其反抗意思，A的行為與B的暴行脅迫相加，促成了強(qiáng)盜行為的完成的場(chǎng)合。在這一事例中，即使B不知道A的參與，A的行為也對(duì)B的行為產(chǎn)生了物理性、因果性的促進(jìn)作用，可以說(shuō)是有因果的共同，因此，A成立片面共同實(shí)行犯。17

（二）我國(guó)的不同主張

在我國(guó)的刑法理論界，否定說(shuō)同樣可以分為全面否定說(shuō)和部分否定說(shuō)。

主張全面否定說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為，與國(guó)外刑法不同，我國(guó)刑法明文規(guī)定共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪，這表明片面共犯成立的必要前提在我國(guó)并不存在。18如果承認(rèn)所謂片面共犯，對(duì)所謂的片面共犯人的處罰在法律上將無(wú)所適從，出現(xiàn)混亂，而且還可能在結(jié)果上有悖罪刑相適應(yīng)的量刑原則。19“片面共犯”本身就是一個(gè)自相矛盾的概念，共同犯罪只有在兩個(gè)以上的人共犯某罪的情況下才能成立，而“片面共犯”中的片面，實(shí)際上指只有一方是共犯，另一方卻不是共犯，而是單獨(dú)犯罪。這就意味著只有一個(gè)人也可以成立共同犯罪。“一人的共同犯罪”是不可思議的。20所謂片面共犯的行為，實(shí)際上是利用他人作為工具而實(shí)行自己的犯罪行為，應(yīng)以間接實(shí)行犯論。因此，否定“片面共犯”不會(huì)放縱罪犯，相反，承認(rèn)“片面共犯”會(huì)導(dǎo)致客觀歸罪。21

部分否定說(shuō)雖然否定片面共同正犯，但肯定片面幫助犯。其理由主要有以下幾點(diǎn)。其一，片面的實(shí)行犯沒(méi)有必要承認(rèn)為共同犯罪，在現(xiàn)實(shí)生活中不可能存在片面的組織犯，但片面的教唆犯和片面的幫助犯應(yīng)視行為人有單方認(rèn)識(shí)的片面共同故意，應(yīng)以共同犯罪看待。22其二，“教唆犯罪不可能成立片面的共犯，共同實(shí)行犯罪也難以成立片面的共犯，暗中給實(shí)行犯實(shí)施犯罪以幫助，事實(shí)上則是可能的。這種行為，就幫助者一方來(lái)說(shuō)，完全具備共同犯罪的要件，應(yīng)以片面的共犯論處為宜。這與共同犯罪的概念并不矛盾，因?yàn)樗^共同故意，并非必須是相互疏通的，只要行為人認(rèn)識(shí)到自己是同他人一起共同實(shí)施同一犯罪，那么，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該行為人具有共同故意。”23其三，立論于犯罪共同說(shuō)，雖然否定片面共同正犯，但肯定片面幫助犯。24其四，立論于行為共同說(shuō)，在否定片面共同正犯的基礎(chǔ)上，肯定片面幫助犯的成立。25

在我國(guó)的刑法理論界，肯定說(shuō)屬于少數(shù)說(shuō)。其理由主要有以下幾點(diǎn)。其一，片面共犯是一種客觀存在的現(xiàn)象，是否屬于共同犯罪，取決于片面共犯的行為人是否具備共同犯罪的成立條件。雖然與片面共犯相對(duì)的犯罪人并不知情，不知道有人配合自己進(jìn)行犯罪，但是，片面共犯人則完全符合共同犯罪的成立條件，應(yīng)該屬于共同犯罪。從另一個(gè)角度，如果否認(rèn)片面共犯是共同犯罪，勢(shì)必割裂片面共犯與其所配合的犯罪行為之間的聯(lián)系，對(duì)片面共犯的處理便成為一個(gè)難題。有關(guān)片面共犯的成立范圍，組織犯、教唆犯、幫助犯和實(shí)行犯都可能成立片面共犯。26其二，在片面合意的共同犯罪中，不僅幫助犯和教唆犯可以構(gòu)成片面共犯，實(shí)行犯也可以構(gòu)成片面共犯。因?yàn)槠婀卜覆煌谌婀卜?，屬于單方的共同犯罪人，共同行為人之間沒(méi)有相互的意思聯(lián)絡(luò)，但它也不同于一般的單獨(dú)犯，它是單方具有與另一方共同犯罪之故意的，在這種單方具有共同犯罪故意且實(shí)施了共同犯罪行為的情況下，其犯罪比單獨(dú)犯罪具有更大的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)按照共同犯罪來(lái)加以處罰。27其三，從主觀上看，共同犯罪的成立必須要求存在共同的犯罪故意。具有片面實(shí)行參與的犯罪中，不知情的一方僅對(duì)自己行為的性質(zhì)、狀況、犯罪結(jié)果及行為與結(jié)果間的因果關(guān)系存在認(rèn)識(shí)，并在此基礎(chǔ)上，對(duì)犯罪構(gòu)成客觀要件事實(shí)的實(shí)現(xiàn)持希望或放任態(tài)度，而對(duì)片面實(shí)行犯的實(shí)行行為不存在認(rèn)識(shí)。與此相反，知情者不僅對(duì)自己行為的狀況有認(rèn)識(shí)，而且對(duì)不知情者行為的性質(zhì)及危害結(jié)果也存在清楚的認(rèn)識(shí)，正是在這種認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，將對(duì)不知情者認(rèn)識(shí)納入到自己的犯罪故意中，并希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生。此時(shí)，知情者與不知情者的個(gè)人犯罪故意已經(jīng)結(jié)成一體，對(duì)知情者而言，形成了共同犯罪故意。從客觀上看，要使行為人承擔(dān)共同實(shí)行犯的責(zé)任，不僅自己必須實(shí)行構(gòu)成要件的全部或一部分，而且必須存在利用對(duì)方行為補(bǔ)充自己行為的客觀事實(shí)。片面實(shí)行犯在共同犯罪故意支配指導(dǎo)之下，積極利用、加功不知情者的實(shí)行行為，進(jìn)而將不知情者實(shí)行行為作為自己實(shí)行行為不可分割的一部分，并以此實(shí)現(xiàn)了自己的犯罪意圖。在此情形下，不知情者實(shí)行行為不僅是自身實(shí)現(xiàn)犯罪、承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，也是片面實(shí)行犯承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。在參與犯罪的過(guò)程中，知情者對(duì)不知情者犯罪行為的加功、補(bǔ)充是自覺的，而不是純客觀的，因而具有統(tǒng)一性、一致性。知情者的一方既有共同的犯罪故意，又有參與他人犯罪的共同行為，承認(rèn)其為單方的共同犯罪，是主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成的當(dāng)然邏輯結(jié)論。28

三、片面共犯之成立范圍

（一）基本原則

是否承認(rèn)片面共犯，關(guān)鍵在于怎樣理解共犯的本質(zhì)，如前所述，有關(guān)共犯的本質(zhì)，在大陸法系的刑法理論界，存在犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)之爭(zhēng)，而兩種學(xué)說(shuō)最大的區(qū)別不在于具體結(jié)論的差異，而在于思考方法的不同。即從何種視角理解共犯，是從整體的視角來(lái)考察還是從個(gè)別的角度來(lái)觀察。犯罪共同說(shuō)主張，共犯是數(shù)人互相協(xié)力和配合共同實(shí)施犯罪，強(qiáng)調(diào)從“參與者的一體性”、“犯罪團(tuán)體”等視角來(lái)理解實(shí)行行為的主體，立足點(diǎn)在于實(shí)施整體的犯罪。不允許將一個(gè)整體的犯罪拆開，分別從各個(gè)行為人的視角來(lái)個(gè)別考量，所以對(duì)各自的犯罪不能予以個(gè)別地認(rèn)定。因此，犯罪共同說(shuō)原則上排斥片面共犯。29犯罪共同說(shuō)嚴(yán)格地確定了共同犯罪的成立條件，它要求成立共同犯罪必須具備以下幾個(gè)條件：其一，二人以上的有刑事責(zé)任能力者；其二，針對(duì)同一犯罪的共同犯罪行為；其三，針對(duì)同一犯罪的共同犯罪意思。否則就不能成立共同犯罪，從而嚴(yán)格地限制了共犯者的構(gòu)成范圍。根據(jù)犯罪共同說(shuō)的基本觀點(diǎn)，自然合邏輯地得出片面共犯不成立共同犯罪的基本結(jié)論。事實(shí)上，大陸法系國(guó)家刑法理論中，持否定說(shuō)者大多數(shù)是以此說(shuō)為理論前提而展開論證的。

行為共同說(shuō)則認(rèn)為，共同犯罪是各個(gè)行為人為了實(shí)現(xiàn)自己的犯罪而利用他人的行為，即將他人的行為作為自己行為的手段來(lái)實(shí)施自己的犯罪，立足點(diǎn)始終在自己的犯罪。所以根據(jù)行為共同說(shuō)，可以對(duì)共同關(guān)系分別加以考察，可以把各自的犯罪作為各自的共同正犯來(lái)處理。因此，行為共同說(shuō)一般認(rèn)同片面共犯概念。根據(jù)行為共同說(shuō)的基本觀點(diǎn)，共犯有共同行為的意思為已足，并不一定需要使故意共通化，因而一方有共同犯罪的意思而另一方?jīng)]有共同犯罪的意思，或者一方是出于故意而另一方是出于過(guò)失，均可以成立共犯。30因此，在行為共同說(shuō)看來(lái)，片面共犯可以成立共同犯罪。在大陸法系國(guó)家的刑法理論中，持肯定說(shuō)者基本上都是以該說(shuō)為理論前提而展開論證的。在我國(guó)的刑法理論界，也有觀點(diǎn)立論于行為共同說(shuō)，論證片面共犯的。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為共同說(shuō)所要求的犯罪故意是一種“弱勢(shì)”的主觀聯(lián)系。它只要求共同行為人對(duì)于共同的犯罪行為有認(rèn)識(shí)即可，而不要求這種聯(lián)系的相互性……行為共同說(shuō)所要求的主觀聯(lián)系的“弱勢(shì)性”并沒(méi)有否定其主觀聯(lián)系的必然性，這種特定的主觀聯(lián)系正是片面共犯獨(dú)特性之所在，也是片面共犯存在的根本價(jià)值。實(shí)際上行為共同說(shuō)是片面共犯的理論基石。31

在此，論者需要論證的就不僅是片面共犯的問(wèn)題，而首先需要論證行為共同說(shuō)可以適用于我國(guó)。構(gòu)成要件的行為共同說(shuō)無(wú)法說(shuō)明究竟是對(duì)何罪成立共同犯罪，也無(wú)法解釋我國(guó)刑法中的犯罪集團(tuán)?？梢娫谖覈?guó)并不存在采用行為共同說(shuō)的理論基礎(chǔ)?；A(chǔ)既不存在，其對(duì)片面共犯論的論證就成了“無(wú)本之木”。行為共同說(shuō)作為一種主觀主義的共犯理論，將共同犯罪的認(rèn)定從規(guī)范的領(lǐng)域提前到存在論的領(lǐng)域，極大地放寬了共犯的成立條件，只要求行為主體是二人以上，客觀上具有共同行為這兩個(gè)條件，就可以成立共犯。它不具體考慮每個(gè)共同行為人的刑事責(zé)任能力、主觀罪過(guò)形式，并且主要從主觀上來(lái)區(qū)分正犯和共犯，因而具有極大的局限性。行為共同說(shuō)在一定程度上擴(kuò)大了共同犯罪的范圍，現(xiàn)在一般不為理論界所承認(rèn)。建立在行為共同說(shuō)基礎(chǔ)之上的片面共犯理論必然為我國(guó)刑法理論所排斥。32

（二）全面否定說(shuō)之缺陷

全面否定說(shuō)忽視了共同正犯和幫助犯的本質(zhì)區(qū)別。也就是說(shuō)，針對(duì)共同正犯，由于受“部分行為全部責(zé)任”這一處罰原則的制約，否定片面共同正犯是正確的，但是，如果據(jù)此而一并否定片面幫助犯的成立，則顯然忽視了共同正犯和幫助犯的本質(zhì)區(qū)別。針對(duì)幫助犯，根據(jù)中外刑法理論的通說(shuō)，就其本質(zhì)來(lái)說(shuō)，只是意味著對(duì)實(shí)行犯的單純的協(xié)助。針對(duì)這種單純的協(xié)助來(lái)說(shuō)，只要幫助者基于幫助的故意，對(duì)被幫助者提供了幫助，而這一幫助行為客觀上確實(shí)使實(shí)行犯的實(shí)行行為得到了方便，從而使實(shí)行犯的實(shí)行行為更容易實(shí)施，即便被幫助者對(duì)此并沒(méi)有認(rèn)識(shí)，也可以說(shuō)幫助犯的幫助行為取得了應(yīng)有的效果，完全可以成立幫助犯。基于此，針對(duì)幫助犯的成立來(lái)說(shuō)，并沒(méi)有必要全面的、雙向的共同故意，片面幫助犯也可以成立?；诳隙ㄆ鎺椭傅牧?chǎng)而言，根據(jù)共同犯罪的原理，當(dāng)然只能就具有共同犯罪故意的幫助者適用共同犯罪的處罰原則，針對(duì)不具有共同犯罪故意的被幫助者不適用共同犯罪的處罰原則，因此，并不存在全面否定說(shuō)所主張的客觀歸罪問(wèn)題?！霸谄娴膸椭傅那闆r下，由于只有幫助者構(gòu)成共同犯罪，因此，‘一人的共同犯罪’也并非不可思議?！?3

全面否定說(shuō)在否定片面共同正犯后，針對(duì)所謂的片面幫助犯問(wèn)題的解決，主張以單獨(dú)犯或間接正犯處理，問(wèn)題是，這種主張本身存在缺陷。首先，單獨(dú)犯處罰的主張，未能正確把握片面共犯和單獨(dú)犯的區(qū)別。二者區(qū)別的關(guān)鍵在于在實(shí)施犯罪過(guò)程中，片面共犯一方并沒(méi)有單獨(dú)實(shí)施犯罪，而是利用即將發(fā)生的或者已經(jīng)存在的實(shí)行行為，并對(duì)之進(jìn)行加功或者補(bǔ)充，其所實(shí)施的就是直接參與具體實(shí)行行為，使得不知情的一方能夠完成某一犯罪。如果以單獨(dú)犯予以處罰的話，就只能適用刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成而非修正的犯罪構(gòu)成。問(wèn)題是，基于刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成與基于總則而加以修正的犯罪構(gòu)成是兩種不同的刑法評(píng)價(jià)，因而以單獨(dú)犯處罰片面幫助犯存在有悖罪刑相適應(yīng)原則之嫌。34其次，在大陸法系的刑法理論中，間接正犯是指利用他人為工具實(shí)施犯罪的情形。間接正犯概念最核心的內(nèi)容就是被利用的對(duì)象都是沒(méi)有故意犯罪或是沒(méi)有刑事責(zé)任能力的人。也就是說(shuō)，作為間接正犯所利用的對(duì)象本身往往沒(méi)有責(zé)任，這也是間接正犯理論的意義所在，即在實(shí)行行為人本身沒(méi)有責(zé)任的情形下，如何追究其背后有責(zé)主體的刑事責(zé)任。35但是，在片面幫助犯的情形下，暗中協(xié)助人利用的是實(shí)行犯的犯罪行為，沒(méi)有共同意思的另一方也是在進(jìn)行犯罪行為，這一點(diǎn)是間接正犯所不具備的內(nèi)容。利用間接正犯理論來(lái)囊括片面幫助犯問(wèn)題，必然會(huì)導(dǎo)致間接正犯理論的擴(kuò)大化，從而使間接正犯理論偏離原來(lái)的初衷。具體而言，就利用他人實(shí)施犯罪這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，片面幫助犯與間接正犯有點(diǎn)相似。但是，在間接正犯的情形下，作為工具而被利用者不構(gòu)成犯罪，在片面幫助犯的情形下則構(gòu)成犯罪。主張以間接正犯處罰的觀點(diǎn)之致命缺陷正在于此。再次，拓展的間接正犯在說(shuō)法上可以說(shuō)是嶄新的，是一項(xiàng)有益的探索，針對(duì)研究片面幫助犯具有某種意義上的啟發(fā)性。但是，從客觀上講，由于既存在片面共同正犯，又存在片面教唆犯和片面幫助犯，如何將片面教唆犯和片面幫助犯視為拓展的間接正犯，如何確定拓展的間接正犯的犯罪形態(tài)，如何區(qū)分片面共同正犯、片面教唆犯和片面幫助犯的刑事責(zé)任的大小等問(wèn)題，有待探討。如果按此邏輯推演下去，拓展共同犯罪的外延，不同樣可以把片面幫助犯納入到共同犯罪的范疇之中？更值得注意的是，根據(jù)拓展的間接正犯論的主張，有可能否定共同正犯存在的必要性。“因?yàn)樵诠餐钢?，行為人在主觀上都有利用對(duì)方行為以補(bǔ)充、配合自己行為的意思，在客觀上都可能利用對(duì)方的行為，因此按照拓展的間接正犯論的觀點(diǎn)，共同正犯就只是幾個(gè)間接正犯的交錯(cuò)，而失去了獨(dú)立存在的必要?！?6

（三）全面肯定說(shuō)之不足

單從共同故意的概念來(lái)說(shuō)，全面的、雙向的故意固然是共同故意，片面的、單向的故意也屬于共同故意，并非沒(méi)有道理。因此，僅從對(duì)共同故意的理解來(lái)肯定片面共同正犯，也并非毫無(wú)道理。但是，如果據(jù)此而得出肯定片面共同正犯的結(jié)論，很難說(shuō)有充分的說(shuō)服力。針對(duì)片面共同正犯問(wèn)題，重要的并不是共同故意概念問(wèn)題，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)共同正犯的“部分行為全部責(zé)任”的處罰原則以及共同正犯的本質(zhì)，來(lái)考察成立共同正犯究竟需要怎樣的共同故意問(wèn)題。37其理由是：由于受“部分行為全部責(zé)任”處罰原則的制約，共同正犯的成立，除了在客觀上，各共同行為人必須分擔(dān)實(shí)行行為，基于此與所發(fā)生的結(jié)果之間具有物理意義上的因果關(guān)系之外，主觀上，還必須通過(guò)相互之間的教唆和幫助，強(qiáng)化其犯罪心理，鼓動(dòng)其犯罪勇氣，在共同犯罪之間形成一種氣氛和心里紐帶，激發(fā)出一個(gè)人的情況下不可能或不敢具有的犯罪心理，從而客觀上增加發(fā)生法益侵害結(jié)果的可能性。這種共同行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)，在共同正犯適用“部分行為全部責(zé)任”原則的過(guò)程當(dāng)中，起到了關(guān)鍵作用。由于從客觀主義立場(chǎng)出發(fā)，決定行為人責(zé)任之大小的，首先是行為人客觀上所引起的危害社會(huì)的結(jié)果。行為人僅僅實(shí)施部分實(shí)行行為的情形下，充其量只能作為犯罪未遂或犯罪中止予以處罰。但是，在共同正犯的情形下，不同行為人盡管只是實(shí)施了部分實(shí)行行為，最終卻要以既遂犯處罰，這充分表明行為人之間的共同意思在追究其刑事責(zé)任時(shí)的關(guān)鍵因素。因此，共同正犯之間的意思上的聯(lián)絡(luò)，即心理上的因果關(guān)系，是追究共同正犯的核心。如果不具備這種聯(lián)絡(luò)，客觀上所存在的共同行為，就是一盤散沙，不同行為人也就是一群烏合之眾，在刑法意義上，至多就是一群同時(shí)犯。由此可見，“相互之間沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)的人，即便自己?jiǎn)为?dú)地具有和他人一起實(shí)施共同行為的意思，但在他人沒(méi)有這種意識(shí)的場(chǎng)合，就無(wú)法形成共同的意思聯(lián)絡(luò)，也無(wú)法營(yíng)造一種強(qiáng)化各個(gè)人的犯罪心理的內(nèi)部氣氛，不具備實(shí)行‘部分行為、全部責(zé)任’的條件，因而也不能作為片面共同正犯加以處理”。38

全面肯定說(shuō)將片面共犯的處罰根據(jù)訴諸于刑法總則中的共同犯罪制度，避免了全面否定說(shuō)的困難。其理論根據(jù)就是將共同犯罪故意解釋為相互認(rèn)識(shí)的全面共同故意和單方認(rèn)識(shí)的片面共同故意兩種類型，從而為片面共犯歸屬于共同犯罪掃除了障礙。問(wèn)題是，這種主張并不符合我國(guó)共同犯罪制度的法律邏輯，我國(guó)刑法第25條第1款對(duì)共同犯罪的概念性規(guī)定通過(guò)對(duì)“主體間”的共犯關(guān)系的要求統(tǒng)合限制了助力行為的處罰范圍；在這一概念之下，共同故意也應(yīng)當(dāng)具有“主體間性”，尤其是共同實(shí)行犯。由于我國(guó)共犯制度根據(jù)分工分類法規(guī)定了教唆犯，所以可以將教唆犯解釋為不受第25條第1款“主體間共犯關(guān)系”限制的特殊犯罪樣態(tài)。39

基于全面肯定說(shuō)，對(duì)何種情況成立片面共同正犯，我國(guó)學(xué)者的主張只是強(qiáng)調(diào)客觀上要有共同的犯罪實(shí)行行為，主觀上相對(duì)于不知情的一方而言，具有大方面的共同犯罪實(shí)行行為的認(rèn)識(shí)或放任的意志態(tài)度；缺乏進(jìn)一步詳盡的說(shuō)明。40

（四）部分否定說(shuō)之提倡

如前所述，片面共犯是指共同行為人的一方有與他人共同實(shí)施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知道其給予協(xié)力，因而缺乏共同犯罪故意的情形；具體包括片面共同正犯、片面教唆犯和片面幫助犯。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)否定片面共同正犯（實(shí)行犯）的成立，理由是：就共同正犯而言，在雙方具有共同實(shí)行的意思，即具有意思上的聯(lián)絡(luò)時(shí)，與只有一方具有共同意思相比，更具危險(xiǎn)性和沖擊性，因此，有必要區(qū)別兩種情形。如果肯定片面共同正犯，則應(yīng)依“所有參與者均成為正犯”而對(duì)另一方引發(fā)的結(jié)果承擔(dān)正犯之責(zé)任，這樣會(huì)過(guò)于擴(kuò)大共同正犯的范圍，并加重了片面共犯者的責(zé)任；如果否定片面共同正犯的成立，至少可以成立未遂或其他罪名，不會(huì)輕易放縱犯罪，同時(shí)與“共同”、“所有”這一文理相協(xié)調(diào)。41但是，可以肯定片面教唆犯和片面幫助犯的成立。

首先，所謂片面教唆，是指教唆者出于教唆犯的故意而進(jìn)行教唆行為，但是，被教唆者并沒(méi)有意識(shí)到而產(chǎn)生犯罪意思的情形。比如，教唆者將丈夫與人通奸的照片和一把手槍放在人家的桌子上，妻子看見之后，妒火中燒，產(chǎn)生殺意，于是用該手槍將丈夫殺死的情形。42在這種情形下，行為人具有教唆的故意，但被教唆者對(duì)教唆者的行為完全沒(méi)有意識(shí)到，因此，行為人單方面的教唆行為，能否成立片面教唆則是值得研究。有關(guān)片面教唆能否成立的問(wèn)題，在中外刑法理論界，有肯定說(shuō)和否定說(shuō)之爭(zhēng)，肯定說(shuō)是日本的主流觀點(diǎn)，43而我國(guó)的主流觀點(diǎn)是否定說(shuō)。44

筆者傾向于肯定說(shuō)，理由是：在共同正犯的情形下，各個(gè)行為人之間心理上的意思聯(lián)絡(luò)必不可少，因?yàn)檎沁@種意思上的聯(lián)絡(luò)，才使不同共犯人的行為成為一個(gè)相互配合、相互支持的有機(jī)整體，并實(shí)施了單獨(dú)犯的情形下難以完成的嚴(yán)重的犯罪行為。也就是說(shuō)，共同犯罪人之間互相在心理上的鼓勵(lì)和支持，提高了犯罪結(jié)果發(fā)生的可能性，因此，在共同正犯的情形下，行為人只要實(shí)施部分行為，就要承擔(dān)全部責(zé)任。但是，在教唆犯的情形下，就不一定要求教唆人與被教唆人之間具有意思上的聯(lián)絡(luò)。因?yàn)椋瑥慕趟舴傅谋举|(zhì)上看，是使沒(méi)有犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖，就被教唆人而言，只要使原本沒(méi)有犯罪意圖的人，主觀上產(chǎn)生犯罪意圖就已足夠，并不要求意識(shí)到教唆者是在教唆自己犯罪。換言之，“沒(méi)有意識(shí)到被教唆和被教唆者實(shí)際上在心理上受到了影響的情形，二者可以同時(shí)存在。片面教唆的場(chǎng)合，被教唆人雖然沒(méi)有意識(shí)到對(duì)方即教唆人的行為是教唆行為，但只要受到對(duì)方的影響而產(chǎn)生了犯罪的意思，就可以說(shuō)，對(duì)方的教唆行為成立”。45另外，這一問(wèn)題與共犯本質(zhì)具有密切關(guān)聯(lián)性。立論于共同意思主體說(shuō)，由于共犯關(guān)系的成立必須具備共同意思主體，因此，沒(méi)有相互間意思聯(lián)絡(luò)的片面教唆犯，理所當(dāng)然地不會(huì)有存在的余地?；谛袨楣餐f(shuō)，如果立論于共犯是獨(dú)立于正犯的共犯獨(dú)立性，由于教唆行為本身屬于利用他人行為的自己犯意的現(xiàn)實(shí)化現(xiàn)象，因此，可以成立片面教唆犯。立論于犯罪共同說(shuō)，認(rèn)為教唆犯的本質(zhì)在于以教唆的故意進(jìn)行教唆，被教唆者決意實(shí)施犯罪就已足，那么，即可以肯定片面教唆的成立。46有關(guān)共犯的本質(zhì)，筆者傾向于部分犯罪共同說(shuō)，因此，肯定片面教唆與共犯本質(zhì)論并不發(fā)生矛盾。

其次，所謂片面幫助犯，是指幫助人給予幫助的故意而實(shí)施幫助行為，但是，被幫助人并不知道有幫助行為而實(shí)施犯罪的情形。比如，甲在某一餐廳搶奪被害人的錢包之后逃跑，被害人在后面追趕，正在該餐廳就餐的第三人乙見狀，突然將凳子推到被害人面前，導(dǎo)致被害人絆倒，甲順利逃脫。甲的搶奪行為之所以能夠順利得手，就是由于有乙的幫助，但是，得到暗中幫助的甲并不知情。在這種情況下，乙的單方面的行為，能否成立片面幫助犯？在中外刑法理論界，有關(guān)片面幫助犯問(wèn)題，有肯定說(shuō)與否定說(shuō)之爭(zhēng)。日本的主流觀點(diǎn)傾向于肯定說(shuō)，47我國(guó)的主流觀點(diǎn)則傾向于否定說(shuō)。48

筆者傾向于肯定說(shuō)。第一，片面幫助故意應(yīng)是獨(dú)立萌生而存在的，與正犯無(wú)犯意的聯(lián)絡(luò)。片面幫助的行為是出于幫助的意思，而非出于自己犯罪的意思，即其參與犯罪的原因，僅在于幫助他人犯罪的實(shí)現(xiàn)。因此，片面幫助者只要認(rèn)識(shí)到正犯有犯罪的意思與行為，而且由于自己的暗中幫助行為而容易實(shí)施或助成其結(jié)果的發(fā)生，即為已足。至于被幫助者究竟犯何罪，被幫助者究竟為何人，被幫助者所實(shí)施的犯罪有無(wú)既遂之可能，則無(wú)認(rèn)識(shí)的必要。當(dāng)然，片面幫助犯的幫助行為必須是行為人主觀罪過(guò)中的幫助行為，且?guī)椭袨榕c正犯的意思必須一致。49正犯意在行竊，而幫助犯暗中供給兇器，該幫助行為即不能構(gòu)成盜竊罪的幫助犯。片面幫助行為必須在客觀上具備有利于正犯實(shí)行行為的性質(zhì)，否則，其幫助行為不能以幫助犯論處。第二，幫助犯是在其他共犯的犯意已經(jīng)產(chǎn)生之后而為其他共犯實(shí)現(xiàn)犯意提供精神上或物質(zhì)上的幫助，即幫助犯的行為有明確的指向。但“明知”與“不確定”并非對(duì)立，明知也不意味著確知。幫助者具有不確定的故意時(shí)，盡管其對(duì)危害結(jié)果的具體內(nèi)容以及犯罪發(fā)展過(guò)程和趨向的細(xì)節(jié)的認(rèn)識(shí)并不明確，但對(duì)于實(shí)行犯的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果是明知的，而且對(duì)這種結(jié)果持希望或放任的心理態(tài)度，那就屬于犯罪故意。當(dāng)有相應(yīng)的暗中幫助行為并具備其他有關(guān)條件時(shí)，就應(yīng)追究其刑事責(zé)任。50在這種情況下，幫助犯對(duì)實(shí)行犯犯罪的暗中故意幫助，體現(xiàn)了其對(duì)法益侵害以及社會(huì)公共秩序的主觀惡性，因此，應(yīng)當(dāng)以片面幫助犯論處。第三，片面幫助犯不能以間接正犯論處。所謂間接正犯，就是將他人作為犯罪工具，實(shí)現(xiàn)自己犯罪的情形。間接正犯和共同犯罪，在利用他人實(shí)施犯罪這一點(diǎn)上有相似之處，但是，二者之間存在極大差別：在間接正犯的情形下，被利用的他人一般不構(gòu)成犯罪，即便在特殊情況下（比如利用他人過(guò)失犯罪行為的情形）構(gòu)成犯罪，其所構(gòu)成的犯罪也不可能與利用者所構(gòu)成的犯罪相同；而在共同犯罪中，被利用的人不僅構(gòu)成犯罪，而且與利用者構(gòu)成相同的犯罪。由此可見，在片面幫助犯的情形下，由于利用者與被利用者具有相同的犯罪故意，構(gòu)成相同的犯罪，因此，與間接正犯具有本質(zhì)上的區(qū)別，而與共同犯罪的特征相符。

四、結(jié)語(yǔ)

片面共犯作為一種社會(huì)現(xiàn)象是客觀存在的，由于刑法學(xué)家對(duì)共犯的本質(zhì)以及基本立場(chǎng)所持的觀點(diǎn)不同，在片面共犯的歸屬問(wèn)題上得出的結(jié)論自然就會(huì)不同。在大陸法系的刑法理論中，傾向于犯罪共同說(shuō)的觀點(diǎn)原則上否定片面共犯的成立；與此相反，傾向于行為共同說(shuō)的觀點(diǎn)原則上肯定片面共犯的成立。在英美法系國(guó)家，片面共犯被稱為潛在的同謀犯。51在我國(guó)的刑法理論界，針對(duì)片面共犯的研究并不夠深入、細(xì)致，更沒(méi)有形成體系性研究。不少學(xué)者和通說(shuō)從共同犯罪的法定理念出發(fā)，以片面共犯在刑法理論中不能直接“對(duì)號(hào)入座”為理由，簡(jiǎn)單地將其排除在共同犯罪的范疇之外。當(dāng)然，近年來(lái)也有一些觀點(diǎn)傾向于部分肯定說(shuō)。

片面共犯屬于共犯理論中的基礎(chǔ)性問(wèn)題，直接涉及可罰性共犯的界限問(wèn)題。片面共犯應(yīng)該屬于共犯理論中的重要組成部分。片面共犯作為一種客觀存在的社會(huì)現(xiàn)象，不僅是刑事立法如何評(píng)價(jià)的問(wèn)題，也是刑法理論如何解釋的問(wèn)題。共同犯罪是非常復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象和法律現(xiàn)象，刑法理論的研究，應(yīng)當(dāng)從社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性出發(fā)，正確認(rèn)識(shí)共同犯罪的本質(zhì)及其特征。我國(guó)的通說(shuō)對(duì)共同犯罪，特別是對(duì)共同故意的狹隘理解不盡科學(xué)。片面共犯能否成立共同犯罪，既取決于刑法的規(guī)定，也取決于對(duì)刑法理論的認(rèn)識(shí)和解釋。片面共犯與一般共犯是從不同視角考察共同犯罪的結(jié)果，二者完全可以并存，片面共犯也是行為人參與共同犯罪的一種方式。片面共犯事實(shí)的客觀存在是片面共犯理論產(chǎn)生的邏輯前提，也是共犯理論發(fā)展的契機(jī)。特定的主觀聯(lián)系，正是片面共犯獨(dú)特性之所在，也是片面共犯存在的根本價(jià)值?；谶@種理由，結(jié)合中外刑法理論中的各種學(xué)說(shuō)，筆者得出了應(yīng)當(dāng)肯定部分片面共犯成立的結(jié)論。

注：

1、7高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第三版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第178頁(yè)，第181頁(yè)。

2馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第514頁(yè)。

3［日］大塚仁：《刑法概說(shuō)（總論）》（改訂增補(bǔ)版），有斐閣1992年版，第192頁(yè)。

4參見張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第268頁(yè)以下。

5［日］木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮、鄭樹周譯校，上海翻譯出版公司1991年版，第348頁(yè)。

6［日］山中敬一：《刑法總論Ⅱ》，成文堂1999年版，第751頁(yè)。

8王作富主編：《刑法》（第3版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第185頁(yè)。

9、22陳興良：《共同犯罪論》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第56頁(yè)，第121頁(yè)以下。

10［日］西田典之、山口厚主編：《刑法的爭(zhēng)論點(diǎn)》（第3版），有斐閣2000年版，第104頁(yè)。

11、25、38、45黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第471頁(yè)，第491頁(yè)以下，第494頁(yè)以下，第490頁(yè)。

12［日］西原春夫：《刑法總論（下卷）》（改訂準(zhǔn)備版），成文堂1995年版，第384頁(yè)。

13［日］大塚仁：《犯罪論的基本問(wèn)題》，有斐閣1982年版，第326頁(yè)以下。

14［日］野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第398頁(yè)。

15［日］澤登俊雄：《片面共犯》，載《刑法的判例》（第2版），有斐閣1973年版，第115頁(yè)。

16［日］植田重正：《片面共犯》，載《現(xiàn)代的共犯理論》，有斐閣1964年版，第231頁(yè)以下。

17［日］山中敬一：《犯罪總論II》，成文堂1999年版，第792頁(yè)以下。

二戰(zhàn)結(jié)束后，美國(guó)學(xué)者，如韋勒克(Rene Wellek)在法國(guó)學(xué)派的基礎(chǔ)上，提出了比較文學(xué)的平行研究的理論，將比較文學(xué)的研究范圍擴(kuò)充到文學(xué)史、文學(xué)批評(píng)和文學(xué)理論等范疇，認(rèn)為比較文學(xué)的研究，不僅包括那些有“事實(shí)聯(lián)系”的文學(xué)關(guān)系的研究，也包含那些沒(méi)有事實(shí)關(guān)聯(lián)的跨國(guó)界的文學(xué)研究，以及探討文學(xué)和其他學(xué)科之間的關(guān)聯(lián)的跨學(xué)科的研究。美國(guó)學(xué)派給比較文學(xué)的定義，以雷馬克的提法最具代表性：

18夏勇：《我國(guó)犯罪構(gòu)成理論研究視角疏議》，《法商研究》2003年第2期，第23頁(yè)。

19肖中華：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第333頁(yè)。

20葉高峰：《共同犯罪理論及其運(yùn)用》，河南人民出版社1990年版，第309頁(yè)。

21何秉松：《刑法教科書》，中國(guó)法制出版社1997年版，第373頁(yè)。

23李光燦、馬克昌、羅平：《論共同犯罪》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第38頁(yè)。

24、40陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第163頁(yè)。

26姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第245頁(yè)以下。

27李敏：《論片面合意的共同犯罪》，《政法論壇》1986年第3期。

28田鵬輝：《片面共犯研究》，中國(guó)檢察出版社2005年版，第116頁(yè)；林亞剛、何榮功：《片面共同正犯刑事責(zé)任的探討》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第4期。

29需要注意的是，雖然立論于犯罪共同說(shuō)，也有觀點(diǎn)傾向于全面肯定片面共犯。參見［日］吉田宣之：《片面共犯》，載西田典之、山口厚主編：《刑法的爭(zhēng)論點(diǎn)》（第3版），有斐閣2000年版，第105頁(yè)；陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第162頁(yè)。

30是否承認(rèn)片面共犯，并非一個(gè)孤立的問(wèn)題，而是與共謀共同正犯、過(guò)失共犯等問(wèn)題緊密關(guān)聯(lián)的。針對(duì)共同正犯的諸問(wèn)題必須持統(tǒng)一立場(chǎng)，否則，即使在個(gè)別問(wèn)題上似乎言之有理，但是，難免在理論整體上自相矛盾。

31林亞剛、趙慧：《論片面共犯的理論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評(píng)論》2001年第5期。

32、34、36、49、51田鵬輝：《片面共犯的理論與實(shí)踐》，科學(xué)出版社2013年版，第48頁(yè)，第28頁(yè)，第29頁(yè)，第91頁(yè)，第12頁(yè)。33、37王光明：《共同實(shí)行犯研究》，法律出版社2012年版，第129頁(yè)，第127頁(yè)以下。

35間接正犯部分可參見鄭澤善：《刑法總論爭(zhēng)議問(wèn)題比較研究I》，人民出版社2008年版，第430頁(yè)以下。

39王志遠(yuǎn)：《我國(guó)現(xiàn)行共犯制度下片面共犯理論的尷尬及其反思》，《法學(xué)評(píng)論》2006年第6期。

41、43、47［日］齊藤信治：《刑法總論》（第4版），有斐閣2002年版，第270頁(yè)。

42［日］山口厚：《刑法總論》，有斐閣2002年版，第297頁(yè)。

44馬克昌：《關(guān)于共犯的比較研究》，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論從》（第3卷），法律出版社1999年版，第348頁(yè)等。

46有關(guān)這一問(wèn)題，從理論對(duì)立的基本模式來(lái)看，行為共同說(shuō)對(duì)此應(yīng)當(dāng)持肯定態(tài)度，而犯罪共同說(shuō)對(duì)此應(yīng)當(dāng)持否定態(tài)度。但是，從現(xiàn)實(shí)學(xué)說(shuō)的對(duì)比來(lái)看，各家的理解似乎并非如此，呈現(xiàn)出“你中有我、我中有你”的錯(cuò)綜復(fù)雜的局面。參見黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第488頁(yè)以下；［日］西田典之、山口厚主編：《刑法的爭(zhēng)論點(diǎn)》（第3版），有斐閣2000年版，第105頁(yè)。

48何秉松：《刑法教科書》，中國(guó)法制出版社1997年版，第250頁(yè)；趙秉志主編：《刑法新教程》，法律出版社1997年版，第282頁(yè)等；黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第491頁(yè)。

50韓廣道：《論片面幫助犯的成立要件》，《中國(guó)刑事法雜志》2002年第1期。