王霖

(海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?70225)

共犯責(zé)任退出機(jī)制的反思性檢討:修正因果關(guān)系遮斷說的構(gòu)建*

王霖

(海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?70225)

在違法連帶思維慣性作用之下共犯責(zé)任認(rèn)定機(jī)制呈現(xiàn)“寬進(jìn)嚴(yán)出”的失衡景象。應(yīng)回歸因果共犯論的立場原義之上，將個(gè)人責(zé)任主義原則與違法相對思維內(nèi)嵌于共犯責(zé)任退出機(jī)制之中。修正因果關(guān)系遮斷說將遮斷標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范軟化。物理因果關(guān)系的遮斷考察以客觀風(fēng)險(xiǎn)之消解作為評價(jià)目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)事實(shí)因果關(guān)系的規(guī)范滲透。心理因果關(guān)系的遮斷考察以法規(guī)范的震動(dòng)平復(fù)作為評價(jià)目標(biāo)，并行構(gòu)建包括脫離意思之現(xiàn)實(shí)傳達(dá)以及真摯努力之實(shí)際付出的雙層檢驗(yàn)機(jī)制。通過對因果關(guān)系遮斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范修正，衡平共犯責(zé)任的進(jìn)入和退出機(jī)制，能夠?qū)崿F(xiàn)共犯責(zé)任維度的合理廓清。

共犯責(zé)任退出機(jī)制;共犯脫離制度;修正的因果關(guān)系遮斷說;規(guī)范軟化

共同犯罪作為單獨(dú)犯罪的一種聚合樣態(tài)，其犯罪主體的多元性、共犯關(guān)系的交互性、致害行為的分擔(dān)性使其責(zé)任形態(tài)更為穩(wěn)固。而源于客觀行為的樣態(tài)差異，共犯責(zé)任認(rèn)定機(jī)制又顯示出比單獨(dú)犯罪更為復(fù)雜的一面。在理論上，于共犯教義學(xué)視閾下呈現(xiàn)出圍繞共犯責(zé)任進(jìn)入機(jī)制展開的共犯處罰根據(jù)論、共犯本質(zhì)論、成立條件諸問題的研討，以及圍繞共犯責(zé)任退出機(jī)制形成的共犯關(guān)系脫離制度的思考。共犯責(zé)任進(jìn)入機(jī)制與退出機(jī)制作為共犯責(zé)任范圍的控制閥，其構(gòu)建平衡維持著共犯責(zé)任維度的適中合理。雖然伴隨著近年來德、日等國的共犯教義學(xué)智識的域外引入與內(nèi)化豐富，共犯教義學(xué)的本土研究更加精細(xì)深入，但于共犯責(zé)任認(rèn)定上卻體現(xiàn)出進(jìn)入機(jī)制多元與退出機(jī)制單一的失衡景象。作為退出機(jī)制的共犯脫離問題雖為學(xué)界所研討，“但由于仍未明確共犯脫離理論的意義，未能充分厘清共犯中止與共犯脫離之間的關(guān)系，更由于難以提供明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)”，使得這一退出路徑形式留余而實(shí)質(zhì)缺失。①王昭武:《共犯關(guān)系的脫離研究》，載陳興良主編:《刑事法評論》(第32卷)，北京大學(xué)出版社2013年版，第128頁。共犯責(zé)任進(jìn)入與退出機(jī)制的構(gòu)建失衡加之司法實(shí)務(wù)對刑法教義學(xué)智識的體會(huì)與領(lǐng)悟缺乏，使得我國共犯責(zé)任領(lǐng)域隱藏?cái)U(kuò)張風(fēng)險(xiǎn)。因此，我們有必要對共犯責(zé)任退出機(jī)制投以必要的學(xué)理關(guān)注與反思、明確其理論品格定位、精致打造其理論構(gòu)架、提高共犯責(zé)任退出標(biāo)準(zhǔn)的可適性，從而彌合共犯脫離教義學(xué)研討與實(shí)務(wù)適用之溝壑，實(shí)現(xiàn)我國共犯責(zé)任控制閾的平衡。

一、共犯責(zé)任退出機(jī)制的根基反思與品格再定

“從參與共同犯罪的各個(gè)人來看，共犯的本質(zhì)是共同實(shí)行各自的犯罪”，②黎宏:《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第469頁。共同犯罪作為單獨(dú)犯罪的聚合樣態(tài)使得共犯責(zé)任與單獨(dú)犯責(zé)任認(rèn)定既趨同又現(xiàn)差異。趨同性表現(xiàn)為責(zé)任認(rèn)定基本原則上的一致性。個(gè)人責(zé)任主義原則作為現(xiàn)代刑法的理論共識強(qiáng)調(diào)責(zé)任判定的個(gè)人中心、相對考察，區(qū)別于團(tuán)體責(zé)任的連帶思維。差異性體現(xiàn)在責(zé)任退出路徑的多元性，單獨(dú)犯通過停止形態(tài)對不完全責(zé)任形式予以評價(jià)，而共同犯罪在停止形態(tài)之外還并行共犯脫離制度的構(gòu)建。雖然在理論起源方面共犯中止與脫離制度存在關(guān)聯(lián)，但二者的品格定位差異使其擔(dān)負(fù)著不同的制度機(jī)能。從上述趨同性與差異性審視我國共犯責(zé)任進(jìn)入與退出機(jī)制的構(gòu)建失衡，其原因都在于個(gè)人責(zé)任主義原則的根基疏離以及共犯脫離品格定位的游離不定。

(一)違法連帶的信條反思:部分行為部分責(zé)任

共犯領(lǐng)域之所以獲得“迷霧森林”、“理論沼澤”的學(xué)界評價(jià)一方面源于其理論脈絡(luò)的紛繁復(fù)雜，另一方面在于過往學(xué)者熱衷于具體問題的答疑解惑上。近年來德、日學(xué)者基于學(xué)術(shù)自覺逐漸反思此種研究范式，從而形成了將問題式研討與體系性思考并行關(guān)注的研究路徑。共犯處罰根據(jù)作為參與體系的邏輯基點(diǎn)也經(jīng)歷了從韋爾策爾所感嘆的“應(yīng)該為從來的文獻(xiàn)沒有涉足而驚訝”，③［日］高橋則夫:《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學(xué)出版社2010版，第77頁。到“不論及共犯的處罰根據(jù)就無法研究共犯的狀態(tài)”這一學(xué)界態(tài)度的覆變。④陳家林:《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004版，第44頁。與責(zé)任共犯論、違法共犯論將共犯的違法性求之于倫理心情或社會(huì)完整性侵害不同，⑤參見陳洪兵:《共犯處罰根據(jù)論》，載陳興良主編:《刑事法評論》(第23卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第435頁。因果共犯論將考察視角鎖定為法益侵害，完成了從行為人刑法向行為刑法的路線回歸。因果共犯論認(rèn)為“共犯的處罰根據(jù)在于介入正犯行為引起了法益侵害”，⑥張明楷:《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第310頁。二者的本質(zhì)差異僅在于侵害法益的參與方式不同，參與行為的違法性仍應(yīng)以行為人自身為視角，獨(dú)立考察、相對判斷。因此個(gè)人主義原則在共同犯罪的責(zé)任認(rèn)定中仍應(yīng)得到一體貫徹。但令人疑惑的是，不論德、日亦或我國均將“部分行為全部責(zé)任”原則視為不言自明的共犯責(zé)任判定信條，主張“盡管實(shí)施了部分行為，卻要對整個(gè)共同犯罪的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任”，⑦閻二鵬:《共犯本質(zhì)論:基于“個(gè)人責(zé)任”的反思性檢討》，載趙秉志主編:《刑法論叢》(第3卷)，法律出版社2009年版，第207頁。無疑同個(gè)人責(zé)任主義原則所倡導(dǎo)的個(gè)人行為中心、違法相對考察思維存在沖突。為何作為因果共犯論邏輯推演結(jié)論的個(gè)人責(zé)任主義原則在共犯責(zé)任具體判定層面卻被棄置不用，少見學(xué)界明確回應(yīng)。此種矛盾現(xiàn)象的出現(xiàn)絕非學(xué)界無意為之，“部分行為全部責(zé)任”信條之所以被諸多學(xué)者奉為圭臬，主要原因在于“違法連帶原則”支配下的共犯責(zé)任認(rèn)定機(jī)制出現(xiàn)了邏輯失偏。“共犯和正犯之間在違法上具有連帶性和一致性”，⑧錢葉六:《共犯違法連帶性說的合理性及其應(yīng)用——基于共犯處罰根據(jù)論的探討》，《清華法學(xué)》2014年第3期。此一思考范式雖直接來源于限制從屬性的理論支撐，但根本原因仍在于共犯處罰根據(jù)層面修正惹起說與混合惹起說的基點(diǎn)選擇錯(cuò)位。上述兩種學(xué)說均將共犯的違法性求之于正犯的違法性，只有當(dāng)正犯行為具備構(gòu)成要件符合性與違法性始能論及共犯的違法性。然而“正犯的構(gòu)成要件該當(dāng)行為阻卻了違法性，仍然可能存在著應(yīng)當(dāng)肯定成立共犯的場合”。⑨［日］山口厚:《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第314頁。因果共犯論的立場本義旨在申明參與行為須介入正犯行為(符合構(gòu)成要件)才能侵害法益，而非介入具有違法性的正犯行為。修正惹起說與混合惹起說將違法性連帶判斷、捆綁考察的作法無疑推高了共犯的從屬程度，混淆了從屬的有無與從屬的程度問題，是對因果共犯論的原義誤讀與立場偏離。

因此若堅(jiān)持因果共犯論的立場本義，違法相對原則即是邏輯延伸的必然結(jié)論。這也就解釋了為何近年來我國諸多學(xué)者放棄限制從屬性、極端從屬性向最小從屬性的理論回歸，⑩參見王昭武:《論共犯的最小從屬性——日本共犯從屬性理論的發(fā)展與借鑒》，《法學(xué)》2007年第11期。脫離犯罪共同說(部分犯罪共同說)向行為共同說的立場轉(zhuǎn)移。①相對于犯罪共同說(部分犯罪共同說)而言，行為共同說將個(gè)人責(zé)任主義原則貫徹的更為徹底。犯罪共同說(部分的犯罪共同說)將共犯的成立范圍限定于特定的犯罪，使得本來不屬于不法形態(tài)的共犯現(xiàn)象滲入責(zé)任要素，然而責(zé)任要素本應(yīng)進(jìn)行個(gè)別判斷?？陀^的行為共同說認(rèn)為共同犯罪乃數(shù)人通過共同的行為實(shí)現(xiàn)各自的犯罪，因此仍以參與者自身進(jìn)行違法性與有責(zé)性的獨(dú)立判定，在數(shù)人數(shù)罪的結(jié)論上更為契合個(gè)人責(zé)任主義原則的要求。參見張明楷:《刑法學(xué)(上)》，法律出版社2016年版，第393頁。陳子平:《刑法總論(下冊)》，元照出版社2006年版(臺北)，第105頁。從因果共犯論出發(fā)，回首檢視共犯責(zé)任認(rèn)定機(jī)制中的“部分行為全部責(zé)任”、“一人既遂全部既遂”的教義信條，其合理性便有反思的余地。在違法相對原則以及個(gè)人主義原則的價(jià)值導(dǎo)向下，參與行為的違法性判斷仍應(yīng)聚焦于參與行為本身，而非連帶于正犯違法性的判斷。因此在共犯責(zé)任形態(tài)中部分參與行為違法而部分合法，以及部分參與行為違法程度高而部分違法程度低，即是當(dāng)然的結(jié)論。共犯脫離作為共犯責(zé)任退出機(jī)制的具體路徑，當(dāng)部分共犯撤回參與行為并從既已成立的共犯關(guān)系中予以解脫，自應(yīng)獲得有別于其他共犯的罪刑評價(jià)。此種“因人而異”的評價(jià)思維正是因果共犯論中個(gè)人責(zé)任主義原則的體現(xiàn)。因此，作為“一人既遂全部既遂”、“部分行為全部責(zé)任”邏輯支撐的“違法連帶”教義誡訓(xùn)并非能夠經(jīng)受因果共犯論的立場檢驗(yàn)。完善共犯責(zé)任退出機(jī)制必須首先從邏輯基點(diǎn)上對違法連帶予以反思，對違法相對原則予以支持。

(二)中止條件的類比適用:共犯脫離名存實(shí)亡

從理論內(nèi)涵來看，共犯中止與脫離制度具有親和性。于共犯處罰根基角度而言，二者均通過參與停止實(shí)現(xiàn)因果關(guān)系的切斷進(jìn)而降低、清除參與行為的違法性與有責(zé)性。于制度價(jià)值層面來看，二者均在于為共犯架設(shè)一條“迷途折返的金橋”，通過一般預(yù)防與特殊預(yù)防使法益得以維護(hù)。同時(shí)二者在“存在階段、適用對象、法律效果、成立條件、犯罪論體系中的地位等諸多方面均有區(qū)別，”②王昭武:《我國“共犯關(guān)系脫離”研究評述》，載趙秉志主編:《刑法論叢》(第12卷)，法律出版社2007年版，第133頁。正是此種差異使得共犯脫離具有與共犯中止不同的品格定位。雖然發(fā)端于日本的共犯脫離制度最初定位的確旨在改變共犯中止成立條件的僵硬嚴(yán)苛，“力圖彌補(bǔ)中止未遂所不能救濟(jì)之處，屬于中止未遂的救濟(jì)對策”。③［日］香川達(dá)夫:《刑法講義(總論)》，成文堂1995年版，第421頁。但自大塚仁教授提出“救濟(jì)品格”的觀點(diǎn)至今，“共犯脫離理論又經(jīng)過了三十余年的發(fā)展，今天共犯脫離的法律性格是否為救濟(jì)說受到學(xué)者質(zhì)疑”。④劉艷紅:《共犯脫離判斷基準(zhǔn):規(guī)范因果關(guān)系遮斷說》，《中外法學(xué)》2013年第4期。忽視此種差異不但可能造成共犯中止與共犯脫離成立條件的模糊而帶來適用困難，亦可能造成兩種制度機(jī)能的定位混亂而折損其設(shè)計(jì)初衷。

首先，混淆共犯中止與共犯脫離的品格差異可能造成共犯脫離成立空間被不當(dāng)壓縮。德、日刑法對于犯罪中止形態(tài)均于未遂形態(tài)之下予以討論。這使得中止形態(tài)的成立前提在于行為人的實(shí)行著手，從而排除了犯罪預(yù)備階段中止形態(tài)的適用可能。我國學(xué)界對于中止時(shí)間性的共識為“開始實(shí)施犯罪行為之后、犯罪結(jié)局呈現(xiàn)之前”，⑤張明楷:《刑法學(xué)(上)》，法律出版社2016年版，第364頁。從而有別于德、日之研討。此種差異致使部分學(xué)者認(rèn)為德、日刑法將共犯著手之前的中止行為作為共犯脫離問題予以研究，而由于我國已將共犯成立時(shí)間節(jié)點(diǎn)提前至著手之前，使得共犯脫離的本土化構(gòu)建“僅具有彌補(bǔ)著手后共犯中止之機(jī)能”。⑥趙慧:《論共犯關(guān)系的脫離》，《法學(xué)評論》2003年第5期。然而共犯脫離的實(shí)質(zhì)意義在于解除共犯關(guān)系，因此自共犯關(guān)系成立至共犯關(guān)系終結(jié)之前均有脫離成立之可能。將共犯脫離限定于著手之后將使共犯責(zé)任退出機(jī)制的救濟(jì)范圍過于狹窄。

其次，等置共犯脫離與共犯中止的成立條件可能造成共犯脫離制度價(jià)值的落空。共犯中止在德國為刑法第24條第2項(xiàng)作了規(guī)定:“數(shù)人共同實(shí)施同一行為的，其中主動(dòng)阻止行為完成的，不因犯罪未遂而處罰?！比毡拘谭m未對共犯中止予以規(guī)定，但學(xué)理上均將單獨(dú)犯的中止成立條件一并適用于共犯形態(tài)。德、日共犯中止成立的學(xué)理共識均以“中止行為的任意性以及結(jié)果未發(fā)生為要件”。⑦同前注①，王昭武文，載同前注①，陳興良主編書，第119頁。這使得在探討共犯脫離時(shí)存在將共犯中止的成立要件照搬適用于共犯脫離的情況。有學(xué)者認(rèn)為:“自動(dòng)性是共犯脫離的必要要件，如果行為人由于意志以外的原因不得不停止自己的行為，就是犯罪未遂而不可能再成立共犯關(guān)系的脫離。”⑧沈琪:《論共犯關(guān)系的脫離》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第5期。然而共犯脫離與共犯中止屬于并行存在的兩條共犯責(zé)任退出路徑，二者成立條件并無一并適用之必要，否則就會(huì)架空共犯脫離存在的意義。又有學(xué)者基于限定共犯脫離成立范圍的考慮認(rèn)為:“既然脫離者在處理上不承擔(dān)共犯關(guān)系責(zé)任，那么就應(yīng)對其成立要件作出嚴(yán)格的限制，即脫離者應(yīng)自動(dòng)放棄犯意。”⑨劉玲梅:《論共同犯罪關(guān)系的脫離》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第2期。然而通過脫離的法律效果反證脫離的限制條件其邏輯合理性存在疑問。脫離制度應(yīng)具有獨(dú)立的存在價(jià)值與制度機(jī)能，若滿足共犯脫離之要件自應(yīng)消解之后的共犯責(zé)任，混淆共犯脫離與共犯中止將使此種價(jià)值與機(jī)能湮沒殆盡。

(三)共犯脫離的品格定位:中止形態(tài)的成立前提

源于理論體系的隸屬差異使得共犯脫離與共犯中止被賦予了不同的效力空間。忽略這一差異可能導(dǎo)致成立標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建重疊而出現(xiàn)適用困惑，抑或生成效力周延的真空領(lǐng)域而造成救濟(jì)不能。一方面，回歸因果共犯論的邏輯起點(diǎn)，共犯責(zé)任的實(shí)質(zhì)理由在于參與行為同法益侵害結(jié)果的因果關(guān)系。因此當(dāng)該因果關(guān)系被切斷后共犯自應(yīng)僅對脫離前的行為承擔(dān)責(zé)任。即便其他共犯繼續(xù)進(jìn)行犯罪行為造成一定的法益侵害結(jié)果而成立預(yù)備、未遂亦或既遂形態(tài)，依舊可以考慮共犯脫離之成立可能。然而共犯中止作為犯罪停止形態(tài)具有不可逆性，因此當(dāng)法益侵害結(jié)果出現(xiàn)后即排除了共犯中止的成立可能，在此意義上而言，共犯中止的調(diào)整范圍小于共犯脫離之調(diào)整范圍。另一方面，共犯脫離制度與中止制度相比，前者更側(cè)重于參與人個(gè)體責(zé)任之考察，而后者更側(cè)重于共犯整體責(zé)任之判定。因此當(dāng)共犯符合脫離條件后即可免除對后續(xù)共犯關(guān)系所形成結(jié)果的責(zé)任承擔(dān)，脫離效果并非一并惠及其他共犯。而成立共犯中止則需要整體共犯關(guān)系因共犯人自動(dòng)放棄犯罪或有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生而徹底解除?？梢姡卜该撾x并不要求共犯關(guān)系之整體解消而僅在于考察脫離者自身法益侵害因果關(guān)系之切斷，而共犯中止不僅要求共犯行為同法益侵害結(jié)果的因果關(guān)系遮斷，還要著眼于共犯關(guān)系的整體解消從而避免終局結(jié)果的發(fā)生。共犯脫離的成立標(biāo)準(zhǔn)較共犯中止而言更為緩和，此種差異映射在二者的調(diào)整范圍和對象之上便形成了共犯脫離與共犯中止的涵攝關(guān)系。就此意義而言，“共犯脫離是共犯中止成立的前提”，⑩［日］平野龍一:《刑法·總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第385頁。當(dāng)共犯者切斷其行為同法益侵害結(jié)果的因果關(guān)系時(shí)即可脫離共犯關(guān)系，而此種切斷使得共犯關(guān)系整體歸于消滅時(shí)則成立共犯中止?！肮卜钢兄共粌H在表現(xiàn)形式上而且在實(shí)質(zhì)上就是共犯脫離的一種特殊形式，其間的差別主要在于犯罪是否因退出行為止于未遂，脫離行為是否具有任意性?！雹偻跽盐?《我國“共犯關(guān)系脫離”研究評述》，載趙秉志主編:《刑法論叢》(第12卷)，法律出版社2007年版，第134頁。

二、共犯脫離理論的學(xué)說辨析與揚(yáng)棄

共犯脫離與共犯中止作為共犯責(zé)任退出機(jī)制的兩種具體路徑，其成立標(biāo)準(zhǔn)的合理建構(gòu)對平衡共犯處罰范圍和控制閥具有直接關(guān)聯(lián)。通過對共犯脫離制度的理論脈絡(luò)予以爬梳，源于共犯脫離制度功能定位的理念差異以及脫離范圍劃定的嚴(yán)苛寬疏，圍繞共犯脫離的成立條件形成了不同的立場分立。

(一)個(gè)人責(zé)任主義視角下的學(xué)說評析

共同犯罪作為單獨(dú)犯的一種聚合形態(tài)應(yīng)將個(gè)人責(zé)任主義原則一體適用于共犯責(zé)任的認(rèn)定之中。目前共犯責(zé)任進(jìn)入和退出機(jī)制呈現(xiàn)的失衡現(xiàn)像源于作為共犯責(zé)任控制閥的退出機(jī)制對個(gè)人責(zé)任主義原則的棄離。因此在對學(xué)界既有共犯脫離成立條件諸說進(jìn)行梳理時(shí)應(yīng)將個(gè)人責(zé)任主義原則作為合理與否的檢視標(biāo)準(zhǔn)以及修正完善的構(gòu)建指南。

1．共犯意思闕如說:客觀標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建缺失

該說通過分解共同犯罪的成立條件而逆向構(gòu)建共犯脫離的成立標(biāo)準(zhǔn)?！肮卜傅膼汉υ从谛袨橹暗墓餐馑悸?lián)絡(luò)下達(dá)成的犯意?！雹谮w桂玉:《人權(quán)保障視野下共犯脫離成立中止的合理性證成》，《廣西社會(huì)科學(xué)》2016年第8期。因此“只有通過共同加功的意思聯(lián)絡(luò)才具有共同正犯的行為性質(zhì)。如果這樣，即便是在犯罪實(shí)施途中如果不具有意思的聯(lián)絡(luò)，此后個(gè)人的行為就不能再評價(jià)為整體行為”。③［日］井上正治:《共犯與中止犯》，載平野龍一等編:《判例演習(xí)〈刑法總論〉》，有斐閣1960年版，第209頁。通過共犯成立要件反向解釋和說明共犯脫離標(biāo)準(zhǔn)的作法的確反映出其正確的思考方向，但將二者直接等置轉(zhuǎn)化未免是對共犯脫離問題過于簡化的理解。首先，不僅“簡單地將脫離的成立要件還原至共犯的成立要件并不妥當(dāng)”，④［日］熊谷烝佑:《共犯的脫離》，載平野龍一編:《刑法判例百選Ⅰ(總論)》，有斐閣1978年版，第203頁。而且犯意聯(lián)絡(luò)是否能夠作為共犯成立條件本身即存爭議。犯罪共同說認(rèn)為成立共犯除了“客觀上具有共同犯罪事實(shí)之外，主觀上還必須具有共同的犯罪故意”，⑤同前注②，黎宏書，第473頁。因此犯意聯(lián)絡(luò)是共犯成立必不可少的要件。行為共同則說則認(rèn)為“既然是共同實(shí)行，構(gòu)成要件的重要部分就必須是共同的，但各自成立的共同正犯可能是不同的犯罪”。⑥［日］前田雅英:《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)1998年版，第394頁。行為共同說不僅在客觀方面將“犯罪的共同”緩和為“構(gòu)成要件的共同”，而且在主觀認(rèn)識方面將“犯罪意思的聯(lián)絡(luò)”緩和為“實(shí)行行為的認(rèn)識”。因此將仍存爭議的“犯意聯(lián)絡(luò)”作為共犯脫離的成立要件未免牽強(qiáng)。其次，標(biāo)準(zhǔn)不明且失之片面。即便以共犯成立要件為藍(lán)本構(gòu)建脫離標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)維持主、客觀并重的雙軌架構(gòu)。然而本說卻僅訴諸主觀層面的犯意溝通而有意忽視客觀層面的因果關(guān)聯(lián)，且對主觀脫離條件“并未進(jìn)一步提出具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)”。⑦黃麗勤:《論共犯關(guān)系之脫離》，《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第4期。這種單純從共犯意思聯(lián)絡(luò)出發(fā)的思考路徑與主觀違法論更為契合而有違行為刑法的學(xué)理共識。再次，該說并不符合因果共犯論的立場要求。共犯的因果性是共犯處罰的基礎(chǔ)，“不僅有物理因果性，還包括心理因果性”。⑧［日］西田典之:《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第306頁。作為該說考察對象的犯意聯(lián)絡(luò)似乎與因果共犯論研討對象的心理因果關(guān)系存在區(qū)別，犯意聯(lián)絡(luò)的切斷僅在說明共犯成立條件的解除而非落腳于實(shí)質(zhì)根基——法益侵害心理因果關(guān)系的隔斷，是對法益侵害立場根基的邏輯偏離，不能成為共犯脫離標(biāo)準(zhǔn)的正確討論方向。

2．障礙未遂準(zhǔn)用說:邏輯法理的支撐不足

作為該說首倡者的大塚仁教授認(rèn)為:“若不成立中止犯，對于為了中止犯罪而作出真摯努力者，就當(dāng)然追究共犯既遂的罪責(zé)。該人所實(shí)施的中止行為只能是一種酌情減輕事由，這樣在處遇上有失均衡，有過于嚴(yán)苛之嫌?！雹幔廴眨荽髩V仁:《刑法論集(2)》，有斐閣1976年版，第37頁。因此基于對脫離者均衡刑罰的考慮而準(zhǔn)用未遂之刑予以救濟(jì)，從這一角度而言，障礙未遂準(zhǔn)用說的理論初衷的確是恰當(dāng)?shù)摹Ｈ欢鴥H關(guān)注刑罰的平衡調(diào)和而無法提供實(shí)質(zhì)的邏輯支撐使得該說的合理性面臨考問。

一方面，障礙未遂準(zhǔn)用說的立論前提是將共犯脫離與共犯中止進(jìn)行了等置思考。即共犯脫離本應(yīng)適用中止之刑，當(dāng)排除中止成立可能性后應(yīng)退而求其次的準(zhǔn)用未遂之刑。然而共犯中止與共犯脫離屬于不同理論層面的制度構(gòu)建。前者是中止形態(tài)在共犯現(xiàn)象中的延伸適用，其本質(zhì)仍為停止形態(tài)的問題。后者是共犯關(guān)系在共犯處罰根據(jù)視閾之下的思考，其本質(zhì)仍屬于共犯領(lǐng)域的獨(dú)有問題。共犯脫離乃共犯中止成立之前提，“毋寧說脫離者是對自己的行為承擔(dān)其所應(yīng)承擔(dān)的罪責(zé)，既有可能成立中止未遂也有可能成立障礙未遂”。⑩同前注①，王昭武文，載同前注①，陳興良書，第102頁。因此單純將罪刑之均衡作為該說的立論根基未免過于單薄而缺乏實(shí)質(zhì)的邏輯支持。對于那些雖有中止行為而并未截?cái)喾ㄒ媲趾σ蚬P(guān)系之人仍然準(zhǔn)用未遂之刑罰恩惠“其理論依據(jù)并不充分，只是一種應(yīng)景之策”。①［日］大塚裕史:《刑法總論的思考方法》，早稻田經(jīng)營出版1999年版，第366頁。另一方面，該說存在不當(dāng)壓縮共犯脫離成立空間之嫌。依據(jù)障礙未遂準(zhǔn)用說的邏輯推演，著手之前的共犯關(guān)系并無脫離成立的可能，且在既遂狀態(tài)出現(xiàn)后也無脫離討論的余地。然而共犯脫離的前提在于共犯關(guān)系的建立，如果共犯關(guān)系處于存續(xù)期間就有成立共犯脫離之可能。不論在著手之前抑或著手之后，甚至繼續(xù)犯既遂之后終局結(jié)果出現(xiàn)之前均有脫離成立的可能。并無將共犯脫離限定于共犯實(shí)行階段的必要，否則就會(huì)過度擠壓共犯脫離的成立空間，折損其制度機(jī)能。因此障礙未遂準(zhǔn)用說“并不能說是一種判斷標(biāo)準(zhǔn)，只是考慮到刑事政策和罪刑均衡，而對不完全符合障礙未遂成立條件的共犯關(guān)系脫離者準(zhǔn)用障礙未遂的處罰”。②葛磊:《論共犯關(guān)系脫離的認(rèn)定——從結(jié)果歸責(zé)出發(fā)》，載林維主編:《共犯論研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第99頁。

3．因果關(guān)系切斷說:因果共犯論的立場回歸

因果共犯論將共犯行為同法益侵害之間的因果關(guān)系作為考察視角，從而為共犯的處罰依據(jù)提供了實(shí)質(zhì)解釋和說明。更為重要的是，將因果共犯論作為邏輯起點(diǎn)有助于個(gè)人責(zé)任主義原則的共犯體系性貫徹，這對于共犯責(zé)任認(rèn)定機(jī)制的構(gòu)建尤為重要。然而“違法連帶”原則似乎已經(jīng)成為學(xué)界不言自明的共識，這從限制從屬性理論以及犯罪共同說所受支持中可窺一斑。在違法連帶原則之下共犯關(guān)系的締結(jié)就具有粘連性，造成作為共犯責(zé)任范圍控制閥的責(zé)任進(jìn)入和退出機(jī)制的失衡，形成共犯責(zé)任“寬進(jìn)嚴(yán)出”的局面。因此只有將個(gè)人責(zé)任主義原則重新嵌入共犯責(zé)任認(rèn)定機(jī)制中才能還原共犯責(zé)任樣態(tài)的原本的真實(shí)面目。

因果關(guān)系遮斷說立足因果共犯論的立場根基之上將個(gè)人責(zé)任主義原則予以貫徹，不僅存在價(jià)值導(dǎo)向上的合理性而且具有論理依據(jù)上的邏輯支撐。因果關(guān)系遮斷說將參與行為同法益侵害之間的因果關(guān)系分解為物理因果關(guān)系與心理因果關(guān)系，實(shí)現(xiàn)了因果共犯論與共犯本質(zhì)問題的邏輯承接。從客觀的行為共同說出發(fā)，共犯成立條件從客觀方面表現(xiàn)為參與者“為了實(shí)現(xiàn)自己的犯罪而利用他人的行為”，③同前注②，黎宏書，第469頁。主觀方面表現(xiàn)為“只需要一方具有利用、補(bǔ)充他方行為的意思”。④閻二鵬:《共犯本質(zhì)論:基于“個(gè)人責(zé)任”的反思性檢討》，載趙秉志主編:《刑法論叢》(第19卷)，法律出版社2009年版，第217頁。然而，與單獨(dú)犯相比，共犯樣態(tài)需要格外關(guān)注利用參與行為的認(rèn)識因素。將這種客觀層面的參與利用與主觀層面的利用認(rèn)識內(nèi)化為因果共犯論的話語模式，即是參與行為同法益侵害之間的客觀因果關(guān)系與主觀因果關(guān)系?！肮卜敢蚬P(guān)系的切斷既包括心理聯(lián)系的切斷也包括物理聯(lián)系的切斷”，⑤黎宏:《日本刑法講義》，法律出版社2008年版，第308頁。只有同時(shí)遮斷上述兩種因果關(guān)系才可認(rèn)為共犯關(guān)系的成功脫離?！安还苁墙枧c兇器等物理的因果關(guān)系，還是維持、強(qiáng)化實(shí)行犯罪意思等心理的因果關(guān)系，只要有一方面存在，就成立共犯。因此只有在這兩方面都被切斷的場合，才可以說脫離了共犯關(guān)系?！雹蓿廴眨萸疤镅庞?《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第486頁。不過，如何確立因果關(guān)系的遮斷條件不無疑問。“如考慮因果性已被切斷，那么絕大多數(shù)情況下就難以肯定共犯關(guān)系的脫離。”⑦［日］團(tuán)藤重光:《刑法剛要總論》，創(chuàng)文社1990年版，第431頁。因果關(guān)系遮斷說目前面臨的主要詰問在于遮斷標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)判斷倚重，而規(guī)范評價(jià)不足。強(qiáng)硬的遮斷標(biāo)準(zhǔn)并不利于共犯責(zé)任的有效退出。

4．共犯關(guān)系消解說:視角轉(zhuǎn)化后的困惑依然存在

面對因果關(guān)系遮斷說可能造成的共犯脫離困難，共犯關(guān)系消解說應(yīng)運(yùn)而生。通過轉(zhuǎn)化視角，該說將因果關(guān)系的切斷考察變更為法益侵害結(jié)果的產(chǎn)生是否源自脫離之后新的共犯關(guān)系的形成。如果肯定法益侵害結(jié)果與新的共犯關(guān)系之間的因果關(guān)系則可認(rèn)為共犯脫離成功，因此是否生成新的共犯關(guān)系就成為考察的重心?！盀榱顺闪⒐卜戈P(guān)系的脫離或者解除，必須是在具有共犯關(guān)系的人脫離之后，脫離的人影響力消除，而形成了新的共犯關(guān)系或者犯意?！雹啵廴眨荽蠊葘?shí):《刑法總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第428頁。

該說雖將共犯脫離與否的考察重心轉(zhuǎn)化為新的共犯關(guān)系的建立之上，但仍是以因果關(guān)系切斷與否作為論證目標(biāo)，并未偏離因果共犯論的邏輯軌道。然而將因果關(guān)系切斷視角轉(zhuǎn)化為新的共犯關(guān)系生成與否是否就能有效化解因果關(guān)系遮斷說的“脫離困境”呢?似乎存有商榷余地。通過梳理該說的理論架構(gòu)可知，該說雖然放棄了對參與行為同法益侵害之間因果關(guān)系的判斷，轉(zhuǎn)而考察終局法益侵害是否歸責(zé)于“部分共犯基于新的犯意而重新實(shí)施了新的犯罪”，⑨同前注⑧，西田典之書，第334頁。然而新的共犯關(guān)系的證成仍然是為了印證脫離之前的參與行為與法益侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系已被切斷。這樣來看，共犯關(guān)系消解說其實(shí)可以分解為雙層標(biāo)準(zhǔn)，即作為形式標(biāo)準(zhǔn)的新的共犯關(guān)系的生成以及作為實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的因果關(guān)系的遮斷。然而繞開實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的考察以期利用形式標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行印證的思考方式只是對共犯脫離的問題進(jìn)行的簡單包裝。不但脫離與否的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)未能得到正面回答，而且如何確定新的共犯關(guān)系形成與否亦會(huì)成為新的困惑。導(dǎo)致對新的共犯關(guān)系是否產(chǎn)生無法形成確信答案時(shí)，往往還要重新倒推至因果關(guān)系遮斷層面進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。這種疊床架屋式的論理結(jié)構(gòu)“只是從概念上繞開了事實(shí)因果關(guān)系能否切斷、如何切斷的問題，并未觸及問題的核心”。⑩葛磊:《論共犯關(guān)系脫離的認(rèn)定——從結(jié)果歸責(zé)出發(fā)》，載林維主編:《共犯論研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第101頁。譬如幫助犯在為其他共犯提供了開啟密碼鎖的技術(shù)方案之后實(shí)施了共犯脫離行為，其他共犯雖對脫離行為予以認(rèn)可但仍然基于新的犯罪計(jì)劃實(shí)施了盜竊行為。就該案而言，很難說具有脫離行為的幫助犯完全消解了自己幫助行為與新的犯罪結(jié)果之間的心理因果關(guān)系，然而基于共犯關(guān)系消解說必須承認(rèn)此結(jié)果生成于新的犯罪關(guān)系而肯定共犯關(guān)系的脫離。這就導(dǎo)致該說形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)之間的結(jié)論沖突從而拆解了理論結(jié)構(gòu)的一體性。因此與其通過轉(zhuǎn)換論證對象暫時(shí)回避共犯脫離標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建困難，不如回歸問題的本質(zhì)——因果關(guān)系的遮斷判斷。坦然面對物理因果關(guān)系與心理因果關(guān)系脫離標(biāo)準(zhǔn)的僵硬并予以修正和完善，可以在延續(xù)因果共犯論邏輯進(jìn)路的同時(shí)消解因果關(guān)系遮斷說的共犯脫離與否的判斷困局。

(二)因果關(guān)系遮斷說之堅(jiān)持與修正

1．根基優(yōu)勢:純粹惹起說的邏輯延伸

如果承認(rèn)共犯處罰的實(shí)質(zhì)合理性在于參與行為同法益侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系，那么共犯脫離標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建就必須回歸因果共犯論的基本立場展開構(gòu)建?；貧w前述學(xué)界關(guān)于共犯脫離標(biāo)準(zhǔn)的制度設(shè)計(jì)，共犯意思闕如說將共犯的成立條件逆向轉(zhuǎn)化為共犯脫離條件，混淆了共犯成立與結(jié)果歸責(zé)之間的關(guān)系。障礙未遂準(zhǔn)用說著眼于對脫離者進(jìn)行刑罰的均衡調(diào)和，雖然具有刑事政策的積極意義但缺乏實(shí)質(zhì)的邏輯支撐。共犯關(guān)系消解說與因果關(guān)系切斷說都將考察焦點(diǎn)凝聚于參與行為與法益侵害之間因果關(guān)系的切斷之上，實(shí)現(xiàn)了脫離標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建根基向因果共犯論立場的理性回歸。因果關(guān)系消解說將法益侵害關(guān)聯(lián)切斷與否的考察轉(zhuǎn)化到脫離之后新的共犯關(guān)系生成與否的判斷，然而這種研究視角的轉(zhuǎn)化只是將一個(gè)難題簡單包裝改造為另一個(gè)難題，脫離問題的實(shí)質(zhì)即因果關(guān)系的切斷與否終究沒能獲得明確判斷。同時(shí)作為新增考察視角的共犯關(guān)系生成與否也存在認(rèn)定困惑。因此，因果關(guān)系的切斷與否作為共犯脫離問題的本質(zhì)是不應(yīng)回避也是不能回避的，棄置因果關(guān)系切斷與否的判斷意味著對共犯處罰根據(jù)立場的根基偏離，而后構(gòu)建的標(biāo)準(zhǔn)難言具備邏輯基點(diǎn)的正確性。

因果關(guān)系遮斷說將共犯脫離問題與共犯中止問題進(jìn)行理論剝離，明確了共犯脫離作為共犯中止成立前提的體系定位。作為從因果共犯論衍生而出的具體制度學(xué)說，因果關(guān)系遮斷說始終將物理因果關(guān)系以及心理因果關(guān)系的切斷考察作為判斷中心?！芭c結(jié)果或犯罪完成間之因果關(guān)系乃共犯處罰之出發(fā)點(diǎn)，共犯脫離之問題于此同理”，①甘天貴:《刑法之重要理念》，瑞興圖書股份有限公司1996年版(臺北)，第164頁。邏輯進(jìn)路的一致性使得因果關(guān)系遮斷說更能鎖定共犯脫離的問題本質(zhì)，避免了其他諸學(xué)說論述焦點(diǎn)不明確的弊端。同時(shí)，因果關(guān)系遮斷說在保持因果共犯論立場原義的同時(shí)亦實(shí)現(xiàn)了個(gè)人責(zé)任主義原則在共犯歸責(zé)過程中的一體貫徹。而這恰好有助于扭轉(zhuǎn)我國共犯歸責(zé)機(jī)制中“違法連帶”教義信條的思維慣性，消解團(tuán)體責(zé)任思維在共犯責(zé)任進(jìn)入和退出機(jī)制中的存在空間?！安糠中袨槿控?zé)任”作為共犯歸責(zé)的一項(xiàng)指導(dǎo)原則其成立前提即在于“違法連帶”教義信條的邏輯支撐，然而作為“違法連帶”原則根基的修正惹起說與混合惹起說在一定程度上已經(jīng)與因果共犯論的邏輯進(jìn)路分道揚(yáng)鑣，難言是對因果共犯論違法性獨(dú)立判斷視角的一致保留。與之相對，純粹惹起說將因果共犯論中參與者介入符合構(gòu)成要件之正犯行為理解為“事實(shí)的依存性”，②同前注③，高橋則夫書，第119頁。因此“共犯借助正犯行為實(shí)現(xiàn)了自己對法益的侵害，最符合因果共犯論的理論初衷”。③秦雪娜:《共犯處罰根據(jù)的全新定位——改良的純粹惹起說之提倡》，《環(huán)球法律評論》2015年第5期。純粹惹起說“強(qiáng)調(diào)共犯的獨(dú)立性，無疑具有很大的功績，它符合刑罰以應(yīng)受處罰者固有的不法為要件這種憲法上所要求的個(gè)人責(zé)任主義原則”。④同前注③，高橋則夫書，第121頁。就此意義而言，基于純粹惹起說進(jìn)行共犯脫離標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建將使個(gè)人責(zé)任主義原則嵌入共犯責(zé)任退出機(jī)制之中。借助“違法相對性”消解“違法連帶”教義信條指引下共犯關(guān)系的脫離困局，將有助于共犯責(zé)任進(jìn)入和退出機(jī)制的范圍和控制標(biāo)準(zhǔn)平衡，使共犯責(zé)任認(rèn)定的“寬進(jìn)嚴(yán)出”現(xiàn)象得以緩解。

2．標(biāo)準(zhǔn)缺陷:側(cè)重事實(shí)判斷而忽視規(guī)范評價(jià)

因果關(guān)系遮斷說立足于因果共犯論之上圍繞法益侵害因果關(guān)系切斷與否進(jìn)行脫離標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建，無疑鎖定了共犯脫離問題的本質(zhì)。雖然將作為構(gòu)成要件客觀要素的因果關(guān)系作為考察目標(biāo)將使脫離標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建更具確定性，但因果關(guān)系天然的“事實(shí)屬性”亦可能導(dǎo)致個(gè)案中脫離條件過分嚴(yán)苛而形成“脫離困局”。

首先，因果關(guān)系遮斷說將導(dǎo)致脫離范圍的過分縮限?！叭绻砸蚬宰鳛閱栴}，幾乎所有的場合都難以認(rèn)定成立脫離?！雹荩廴眨荽蠊葘?shí):《刑法講義總論》，成文堂2009年版，第474頁。相對于物理因果關(guān)系具象、客觀的特征而言，心理的因果關(guān)系很難進(jìn)行存在論意義上的精確認(rèn)定。譬如脫離者向其他共犯提供盜竊場所的建筑圖紙后又索要回來并退出犯罪計(jì)劃，其他共犯仍然憑借對建筑圖紙的記憶或復(fù)制完成了犯罪。對此情形中的脫離者而言，其索回圖紙的行為應(yīng)認(rèn)定為已經(jīng)消除了脫離前的參與行為與最終法益侵害結(jié)果之間的物理因果關(guān)系。但從心理因果關(guān)系層面考察，其他共犯之所以能夠既遂犯罪當(dāng)然存在利用脫離者先前提供圖紙的行為。因此僅從純樣客觀的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)考察因果關(guān)系的切斷很難成立為共犯關(guān)系的脫離。心理因果關(guān)系具有持續(xù)性、殘余性的特點(diǎn)，一旦存在即便事后積極消解其影響仍然會(huì)留有殘余。因此若要脫離者完全消除參與行為的心理關(guān)系無疑否定了心理因果關(guān)系的脫離可能，封堵了共犯脫離的退出路徑。因此在堅(jiān)守因果關(guān)系遮斷說以法益侵害因果關(guān)系為考察焦點(diǎn)的同時(shí)應(yīng)對遮斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行“規(guī)范軟化”，從而避免心理因果關(guān)系遮斷考察的事實(shí)偏重。其次，因果關(guān)系遮斷說存在邏輯進(jìn)路自圓其說的盲區(qū)。如果單純對因果關(guān)系進(jìn)行存在論層面的把握，那么“在結(jié)果已經(jīng)發(fā)生的情況下，能否說因果關(guān)系已經(jīng)被切斷這不無疑問”。⑥金澤剛:《論共犯關(guān)系之脫離》，《法學(xué)研究》2006年第2期。雖然此一批判完全可以從個(gè)人責(zé)任主義視角進(jìn)行反駁，即促成共犯結(jié)果發(fā)生的因果力并非排他而是競合關(guān)系，脫離者切斷的只是自身參與行為同法益侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系，而非共犯整體的因果關(guān)系。但是這一批判卻揭示出因果關(guān)系遮斷說的一個(gè)弊端，即如果對因果關(guān)系只進(jìn)行事實(shí)層面的判斷，將否定大量個(gè)案中共犯脫離的成立可能。共犯處罰根據(jù)問題與共犯脫離問題雖然在法益侵害因果關(guān)聯(lián)層面上具有共通性，但二者所包含的因果關(guān)系并非同一性質(zhì)。作為共犯處罰根基研討對象的因果關(guān)系更為關(guān)注參與行為介入正犯行為的因果流程的客觀樣態(tài)，正如持純粹惹起說的德國學(xué)者呂德爾森所認(rèn)為的，共犯從屬性僅僅意味著必須存在共犯所參與的特定行為這種“事實(shí)的依存性”。⑦參見前注③，高橋則夫書，第117－118頁。因此共犯處罰根據(jù)視閾下的因果關(guān)系判斷更為偏重存在論層面的事實(shí)把握，而作為共犯脫離問題內(nèi)核的因果關(guān)系遮斷標(biāo)準(zhǔn)則是對參與行為同法益侵害結(jié)果之間因果關(guān)系的純?nèi)慌袛?，更具?guī)范認(rèn)定的色彩。簡單將二者混同等置將造成共犯脫離的困難，因此必須對將存在論層面的因果關(guān)系切斷與否的事實(shí)判斷標(biāo)準(zhǔn)等置轉(zhuǎn)化為認(rèn)定共犯脫離的做法進(jìn)行反思?！凹幢闶钦f消解，也不以因果性為零為必要?！雹啵廴眨萸疤镅庞?《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第489頁。因此應(yīng)對共犯脫離的因果關(guān)系的遮斷判斷進(jìn)行規(guī)范軟化，扭轉(zhuǎn)因果關(guān)系遮斷說成立標(biāo)準(zhǔn)過分倚重事實(shí)而造成共犯“脫離不能”的局面。就此意義而言，“起關(guān)鍵性作用的并不是因果的思考，而是規(guī)范、評價(jià)的思考”。⑨［日］松宮孝明:《刑法總論講義》，錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第238頁。

三、遮斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范軟化:修正的因果關(guān)系遮斷說

在以因果關(guān)系切斷與否作為終極判斷依據(jù)時(shí)，必須坦誠面對學(xué)界對于該學(xué)說的善意批判，修正將因果共犯論事實(shí)層面因果流程存在與否的考察方式完全套用于共犯脫離問題的解決。對于共犯脫離問題而言，因果關(guān)系切斷與否的判斷更應(yīng)滲透規(guī)范論層面的價(jià)值評價(jià)技術(shù)。因此應(yīng)對遮斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范軟化式的改良，在規(guī)范評價(jià)的前提之下分別建構(gòu)契合物理因果關(guān)系與心理因果關(guān)系的不同遮斷標(biāo)準(zhǔn)，避免脫離標(biāo)準(zhǔn)過于側(cè)重事實(shí)判斷，而忽視規(guī)范評價(jià)。

(一)物理因果關(guān)系的遮斷考察:客觀風(fēng)險(xiǎn)之消解

有別于因果共犯論的事實(shí)考察方式，“共犯脫離問題其本質(zhì)是對脫離者的合理歸責(zé)，是一個(gè)價(jià)值判斷問題，二者并不在一個(gè)層面上”。⑩葛磊:《論共犯關(guān)系脫離的認(rèn)定——從結(jié)果歸責(zé)出發(fā)》，載林維主編:《共犯論研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第103頁。作為因果共犯論內(nèi)核的法益侵害因果流程是共犯因果關(guān)系判斷的事實(shí)前提，而共犯脫離物理因果關(guān)系的遮斷考量是在此前提之下進(jìn)行的歸責(zé)判斷。雖然事實(shí)考察與價(jià)值判斷屬于不同層面的問題，但“由于案件與判斷的復(fù)雜性，很難將二者完全分離。事實(shí)上因果關(guān)系的判斷就可能包含規(guī)范判斷，規(guī)范判斷中也可能包含因果關(guān)系的判斷”。①同前注⑤，張明楷書，第183頁。因此，作為共犯脫離標(biāo)準(zhǔn)之一的物理因果關(guān)系切斷就兼具事實(shí)考察與價(jià)值判斷的雙重色彩，其體現(xiàn)為客觀歸責(zé)的判斷過程。

從物理因果關(guān)系角度考察共犯脫離時(shí)，應(yīng)將判斷重心聚焦于參與行為對法益侵害客觀風(fēng)險(xiǎn)消解與否的判斷上。從參與形態(tài)而言，共同正犯、教唆犯、幫助犯均可通過自身的參與行為提升法益侵害結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。只有退出者“解消或者消滅自己行為所產(chǎn)生的危險(xiǎn)或者因果性影響，能夠認(rèn)定可以評價(jià)為只有其他實(shí)行者應(yīng)對其后的行為與結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任的事態(tài)”，②［日］井田良:《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第505頁。方可肯定共犯關(guān)系的脫離。將風(fēng)險(xiǎn)消解視角轉(zhuǎn)化并內(nèi)嵌于物理因果關(guān)系的遮斷考察之中，可以形成如下判斷規(guī)則:部分共犯者通過脫離行為消解了脫離前的參與行為對此后法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)制造時(shí)，就應(yīng)承認(rèn)物理因果關(guān)系已經(jīng)遮斷;部分共犯雖實(shí)施脫離行為但未能有效清除之前參與行為對最終法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)殘余時(shí)，就應(yīng)認(rèn)為物理因果關(guān)系仍未遮斷。

在共同正犯的場合源于共同正犯參與方式的直接性，其對法益侵害的形成具有較高的風(fēng)險(xiǎn)貢獻(xiàn)。因此共同正犯的脫離必須付出更多的努力來消解參與行為的風(fēng)險(xiǎn)。譬如在為日本學(xué)界廣為討論的“九百日元案”中，甲、乙共同前往丙家實(shí)施搶劫，后甲因同情丙家境貧寒而停止犯行并退出門外，乙將搶劫行為實(shí)施完畢。從風(fēng)險(xiǎn)消解的客觀歸責(zé)角度而言，甲的行為仍應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。甲雖然停止了自己的犯罪行為，而之前參與行為的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)滲透至乙的行為之中，單純的退出門外與勸說行為并不能徹底消除此前參與行為的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)。但如果甲因竭力阻止乙的搶劫行為但被乙打暈在地，其后乙獨(dú)自一人既遂犯罪，此時(shí)就應(yīng)認(rèn)為甲已經(jīng)完全清除了脫離前的參與行為對法益侵害結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)殘余。

對于幫助犯而言，物理因果關(guān)系的建立多與提供犯罪計(jì)劃、作案工具以及望風(fēng)等其他外化幫助行為相伴存在。這就要求物理因果關(guān)系的切斷必須通過解除作案計(jì)劃、收回作案工具亦或終止其他客觀幫助行為來消解風(fēng)險(xiǎn)，否則難言共犯關(guān)系的脫離。譬如B接受A提供的菜刀去殺C，后A告知B不想置C于死地并放棄了犯意，但B仍使用菜刀將C殺死。對于該案有學(xué)者認(rèn)為“菜刀屬于種類物，即使A不提供給B，B也可以輕而易舉地從多種渠道獲取菜刀，進(jìn)而實(shí)施犯罪行為”，③趙桂玉:《人權(quán)保障視野下共犯脫離成立中止的合理性證成》，《廣西社會(huì)科學(xué)》2016年第8期。從而肯定A脫離成功。然而參與行為對法益侵害客觀風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生或消除并非依賴于假設(shè)條件加以判斷，而是以參與行為自身為對象，通過考察是否升高了法益侵害或危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生之風(fēng)險(xiǎn)得出結(jié)論。如果幫助者提供的幫助對于正犯行為的實(shí)施發(fā)揮了促進(jìn)而非阻礙作用，就應(yīng)認(rèn)為幫助行為已經(jīng)提升了犯罪結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)?！凹热徽笇?shí)際使用了該工具進(jìn)行了犯罪，就不應(yīng)否定行為人的行為與犯罪結(jié)果之間物理上的因果性?！雹荜惣伊?《論幫助犯的因果關(guān)系》，載林維主編:《共犯論研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第411頁。就該案中A提供菜刀的行為應(yīng)認(rèn)為持續(xù)升高了B殺死C的客觀風(fēng)險(xiǎn)。單純表達(dá)停止犯意的行為并不能完全消解其參與行為在最終法益侵害結(jié)果中的風(fēng)險(xiǎn)殘余，故仍應(yīng)承擔(dān)故意殺人罪既遂的刑責(zé)。

與共同正犯以及幫助犯不同，“教唆犯的參與形態(tài)是喚起正犯的犯罪意思，其因果性幾乎完全限于心理因果性”。⑤同前注⑧，西田典之書，第306頁。因此教唆犯的脫離應(yīng)主要從心理因果關(guān)系的切斷角度考察，但并不排除行為人在進(jìn)行教唆行為的同時(shí)亦提供作案工具的情況。在這種場合就應(yīng)將教唆行為與工具提供行為剝離開來分別考察，將工具提供行為還原為幫助行為從客觀風(fēng)險(xiǎn)消解角度進(jìn)行判斷，一體適用上述思考路徑。

(二)心理因果關(guān)系的遮斷考察:規(guī)范震動(dòng)之平復(fù)

與物理因果關(guān)系具象外化的客觀屬性不同，心理因果關(guān)系具有主觀內(nèi)化的特質(zhì)。“就這種心理因果性而言不僅難以實(shí)際舉證，在其應(yīng)然的存在狀態(tài)、我們的認(rèn)識范式等方面，與規(guī)制外界的物理因果性也應(yīng)該是不同的?！雹蓿廴眨菟稍疾?《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第312頁。因此對心理因果關(guān)系的遮斷考察必須構(gòu)建一條有別于物理因果關(guān)系的判斷路徑。心理因果關(guān)系往往建立于參與人的主觀意志之中，與行為人的主觀惡性具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)。不論正犯或者共犯，其犯意的建立、強(qiáng)化都是行為人主觀惡性產(chǎn)生、增強(qiáng)的體現(xiàn)。當(dāng)心理因果關(guān)系通過客觀行為予以表現(xiàn)時(shí)即是現(xiàn)實(shí)法規(guī)范平穩(wěn)關(guān)系的震動(dòng)。規(guī)范震動(dòng)的平復(fù)既是行為人主觀惡性的化解，也是共犯脫離者將自身參與行為與退出后法益侵害結(jié)果之間心理因果關(guān)系的隔斷。因此，對于心理因果關(guān)系的遮斷就可以通過共犯脫離行為是否將既已形成的規(guī)范震動(dòng)予以有效平復(fù)進(jìn)行判斷。這種消解主觀心理因果關(guān)系的共犯脫離行為表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

1．正向推定條件:脫離意思之現(xiàn)實(shí)傳達(dá)

“主觀上的脫離意思是脫離者內(nèi)心不再參與犯罪的惡性減弱之體現(xiàn):表達(dá)了脫離意思并為其他共犯人所了解，則意味著共犯人在共犯意思上的瓦解?！雹咄白ⅱ?，劉艷紅文。共犯意思闕如說曾將參與主體間的犯意聯(lián)絡(luò)作為共犯脫離條件加以構(gòu)建。雖然該說存在片面棄置客觀因果關(guān)系的考察以及簡單等置共犯脫離與共犯成立的結(jié)構(gòu)缺陷，但從主觀層面切入的確為我們提供了一個(gè)科學(xué)的視角。因此，在順應(yīng)和繼承因果共犯論邏輯進(jìn)路的前提下，結(jié)合作為共犯本質(zhì)問題的行為共同說也許可為心理因果關(guān)系的遮斷條件提供實(shí)質(zhì)的論理支持。

根據(jù)客觀行為共同說的觀點(diǎn)，成立共同犯罪“在客觀方面不要求實(shí)施特定的犯罪，只要行為具有共同性就可以成立共同犯罪，”⑧同前注⑤，張明楷書，第393頁。在主觀方面“只要相互認(rèn)識到有他人在和自己一起共同實(shí)施大致形同或者和特定結(jié)果之間具有因果關(guān)系的行為就夠了”。⑨同前注②，黎宏書，第478頁。因此從客觀行為共同說出發(fā)，當(dāng)參與者之間存在參與行為的利用認(rèn)識即可認(rèn)為心理因果關(guān)系已經(jīng)建立。反之，利用認(rèn)識的解除即可推定心理因果關(guān)系的遮斷，而解除利用認(rèn)識最直接的方式即是脫離意思的表示。脫離意思的表示既可以明示方式進(jìn)行也可以默示方式為之，前者如脫離者向其他共犯直接說明退出共犯關(guān)系，后者則指以具體的行動(dòng)予以表明。如脫離者在約定的時(shí)間或地點(diǎn)未與其他共犯會(huì)合，即是以默示方式向其他共犯表明了脫離意思。與脫離意思表示存在關(guān)聯(lián)討論的另一個(gè)問題是脫離意思表示是否需要得到其他共犯的認(rèn)可方能肯定脫離的成立，對此存在肯定說與否定說之爭?？隙ㄕf認(rèn)為脫離者將脫離意思傳達(dá)至其他共犯之后還需獲得其他共犯的認(rèn)可才能解除共犯關(guān)系。譬如在甲、乙作為共同正犯的場合，甲為了脫離共犯關(guān)系除了“對于乙表明脫離意思，即自己停止以后的犯罪遂行，從而不把乙的行為利用于以后自己的犯罪遂行里的意思，并要得到乙的了解”。⑩［日］野村稔:《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第439頁。否定說則主張脫離意思是否獲得認(rèn)可只是“在其他共犯引起了結(jié)果發(fā)生的場合，推定脫離者脫離之前的行為是否對此仍存在因果影響力的事由之一”。①［日］長岡哲次:《中止犯與共犯關(guān)系的脫離》，載大塚仁、佐藤文哉編:《新實(shí)例刑法(總論)》，青林書院2001年版，第397頁。其實(shí)，將規(guī)范的平復(fù)作為心理因果關(guān)系遮斷的終極考察標(biāo)準(zhǔn)，脫離意思并不需要獲得其他共犯的認(rèn)可。一方面，脫離意思的表示已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了參與行為“利用認(rèn)識”的正向消解，從而推定脫離者的心理因果關(guān)系已被隔斷，并非需要畫蛇添足增設(shè)認(rèn)可條件。否則脫離者的刑責(zé)認(rèn)定將取決于他人的主觀態(tài)度，有違個(gè)人責(zé)任主義原則的要求。另一方面，將脫離意思的認(rèn)可作為脫離成立的條件將極大地縮限共犯脫離的成立范圍，不利于緩解共犯責(zé)任進(jìn)入機(jī)制與退出機(jī)制的控制平衡。譬如甲在表示脫離意思后共犯乙非但不予認(rèn)可還將其打暈，然后繼續(xù)實(shí)施犯罪并達(dá)既遂，對此讓甲承擔(dān)既遂之責(zé)難言妥適。脫離意思的傳達(dá)作為心理因果關(guān)系遮斷的積極條件，“不問是以明示的方式還是默示的方式，也不問是通過語言還是動(dòng)作，只要達(dá)到能為其他共犯所認(rèn)識的程度即可”。②［日］大越義久:《共犯關(guān)系的脫離》，載芝原邦爾等編:《刑法的基本判例》，有斐閣1988年版，第76頁。

2．反向復(fù)檢條件:真摯努力之實(shí)際付出

參與者將脫離意思予以表示即可推定心理因果關(guān)系已經(jīng)遮斷。然而心理因果關(guān)系畢竟不同于物理因果關(guān)系有具象、外化的特征，心理因果關(guān)系建立后要想實(shí)現(xiàn)徹底滌除并非易事。單純的脫離意思表示有時(shí)并不能保證心理因果關(guān)系的徹底遮斷，還需要附加其他客觀條件進(jìn)行反向驗(yàn)證?！盀樽柚狗缸锝Y(jié)果的發(fā)生所付出的努力的真摯程度是判斷意思聯(lián)絡(luò)是否已中斷的重要標(biāo)準(zhǔn)。”③［日］井上正治:《共犯與中止》，載平野龍一等編:《判例演習(xí)〈刑法總論〉》，有斐閣1960年版，第209頁。因此脫離者在表示脫離意思之后還需對其心理因果關(guān)系的規(guī)范殘余予以努力滌除，“盡可能作出消除自己制造的犯罪力的真摯努力是必要的。欲從共犯中脫離有時(shí)也要承擔(dān)一定的犯行阻止義務(wù)，不負(fù)責(zé)任的置之不顧是不被允許的”。④［日］松宮孝明:《刑法總論講義》，錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第238頁。

如A、B、C三人某晚于酒吧飲酒，后想“搞點(diǎn)節(jié)目”便尾隨D女前往地下車庫將其拖入A的車內(nèi)用衣物將其捆綁。A發(fā)現(xiàn)D正值生理期，認(rèn)為很是晦氣還可能弄臟車便表示“沒意思，不要搞了”，并將D松綁并說“真倒霉，快讓她滾，我回上面喝酒去了”。A鎖完車門后就徑行離去，B、C繼續(xù)對D實(shí)施了輪奸行為。對于A停止強(qiáng)奸并松綁D的行為，有學(xué)者認(rèn)為“在一定程度上消除了對D的精神強(qiáng)制，此時(shí)風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的可能性已然接近D單獨(dú)處于停車場遭遇其他強(qiáng)奸犯的情形，因而可以成立共犯關(guān)系的脫離”。對此結(jié)論似有檢討余地。從心理因果關(guān)系遮斷角度審視A的脫離行為，當(dāng)其表明“沒意思、不要搞了”以及“真倒霉，快讓她滾”應(yīng)認(rèn)為A傳達(dá)了脫離意思，解除了與其他共犯之間參與行為的利用認(rèn)識。然而基于對本案客觀環(huán)境的考察，如D當(dāng)時(shí)所處的地下車庫屬于較為封閉的空間，以及B、C飲酒后的控制能力下降的精神狀態(tài)，僅靠單純的脫離意思表示很難認(rèn)定A完全滌除之前參與行為在B、C后續(xù)輪奸行為中的心理因果殘余。即便脫離意思的傳達(dá)暫時(shí)推定遮斷心理因果關(guān)系，但并未滿足真摯努力阻止犯罪延續(xù)的反向復(fù)檢條件。從最終結(jié)論而言，由于仍然存在心理因果關(guān)系的規(guī)范殘余，不能認(rèn)為心理因果關(guān)系已被遮斷。將法規(guī)范的震蕩平復(fù)作為心理因果關(guān)系遮斷的最終檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，A不僅需要進(jìn)行上述脫離意思的現(xiàn)實(shí)表示，還需為阻止B、C后續(xù)的犯罪行為付出真摯的努力。譬如護(hù)送D女開車離開地下車庫，亦或說服B、C一同離開地下車庫。單純的停止犯行徑自離去的行為并不能徹底消除心理因果關(guān)系的殘余，不能評價(jià)為心理因果關(guān)系的徹底遮斷。在此意義上，脫離意思的明示傳達(dá)只是心理因果關(guān)系遮斷的暫時(shí)性條件而非終極條件，只有行為人同時(shí)滿足了脫離意思的現(xiàn)實(shí)表示以及真摯努力的實(shí)際付出，方可認(rèn)定脫離者切斷了心理因果關(guān)系，滌除了參與行為在后續(xù)法益侵害中的心理因果殘余，從而通過脫離行為實(shí)現(xiàn)了法規(guī)范震動(dòng)之有效平復(fù)。

四、結(jié)語

共犯責(zé)任進(jìn)入機(jī)制與退出機(jī)制的構(gòu)建平衡決定了共犯處罰維度的適中合理。在“違法連帶”教義信條的指引下共犯責(zé)任認(rèn)定機(jī)制呈現(xiàn)出“寬進(jìn)嚴(yán)出”的失衡景象，隱藏粘連擴(kuò)張的潛在風(fēng)險(xiǎn)。為實(shí)現(xiàn)共犯責(zé)任進(jìn)入和退出的控制標(biāo)準(zhǔn)的平衡，應(yīng)回歸因果共犯論立場本義之上將“個(gè)人責(zé)任主義原則”及“違法相對思維”在共犯責(zé)任認(rèn)定機(jī)制中一體貫徹。共犯脫離制度作為共犯責(zé)任認(rèn)定機(jī)制的控制規(guī)則，亦應(yīng)順應(yīng)承繼因果共犯論的結(jié)構(gòu)框架進(jìn)行物理因果關(guān)系與心理因果關(guān)系遮斷條件的雙重構(gòu)建。同時(shí)為避免傳統(tǒng)因果關(guān)系遮斷說所存的事實(shí)判斷過分倚重而規(guī)范評價(jià)關(guān)注缺失的結(jié)構(gòu)缺陷，應(yīng)對遮斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范軟化，形成修正的因果關(guān)系遮斷說。物理因果關(guān)系的遮斷考察應(yīng)以客觀風(fēng)險(xiǎn)之消解作為評價(jià)目標(biāo)，進(jìn)行事實(shí)因果關(guān)系評價(jià)的規(guī)范滲透;心理因果關(guān)系的遮斷考察應(yīng)以法規(guī)范的震動(dòng)平復(fù)作為評價(jià)目標(biāo)，構(gòu)建包括脫離意思傳達(dá)以及真摯努力付出的雙層檢驗(yàn)機(jī)制，從而將個(gè)人主義原則、違法相對思維內(nèi)嵌于修正因果關(guān)系遮斷的架構(gòu)之中，通過遮斷條件的規(guī)范軟化最終實(shí)現(xiàn)共犯責(zé)任控制的再平衡。

(責(zé)任編輯:杜小麗)

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1005－9512－(2017)06－0087－12

王霖，海南大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生，海南大學(xué)犯罪研究所研究員。

*本文系2013年國家社科基金一般項(xiàng)目“海上非傳統(tǒng)安全犯罪刑事規(guī)制對策”(項(xiàng)目編號:13BFX061)的階段性研究成果。