陳毅堅(jiān)

（中山大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510275）

量刑作為一個(gè)整體概念，可從不同角度、在不同層次進(jìn)行解讀。1在刑事法制的體系中看量刑，它是刑事法制體系消化犯罪所制造的沖突中必不可少的一個(gè)環(huán)節(jié)。2正因?yàn)楣侠淼牧啃虒?duì)于刑事法制體系建構(gòu)和發(fā)展的重要性，量刑改革成為了理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)心的議題?，F(xiàn)今，我國(guó)的量刑改革處于發(fā)展的初期，也是各家爭(zhēng)鳴的活躍時(shí)期。用比較的方法討論量刑改革問題，可以吸收有益經(jīng)驗(yàn)，促進(jìn)量刑改革的理性發(fā)展。在某些時(shí)候，不同國(guó)家間的法律文化會(huì)呈現(xiàn)出愈來愈大的差異，而在另一些時(shí)候，它們之間的趨同性又會(huì)十分明顯。3美國(guó)作為英美法系發(fā)展的主要力量，其在量刑改革過程中出現(xiàn)的典型事例，不僅對(duì)目前我們進(jìn)行的改革有所啟示，而且與我國(guó)量刑規(guī)范化具有可比較性。首先，量刑要符合刑事法制的整體要求。刑事法制體系的兩大支柱分別是關(guān)于犯罪與刑罰的實(shí)體法即刑法和程序法（刑事訴訟法）。無論是中國(guó)法律環(huán)境下的刑事實(shí)體法和程序法分離架構(gòu)，還是美國(guó)法律環(huán)境下的刑事實(shí)體法和程序法合一架構(gòu)，刑事法制的主要原則與要求都集中體現(xiàn)在這兩類法律當(dāng)中。量刑當(dāng)然也不能脫離刑事實(shí)體法和程序法的框架而獨(dú)立存在。中美量刑制度的發(fā)展也是在實(shí)體和程序兩個(gè)維度上進(jìn)行，在量刑規(guī)范改革過程中形成的相關(guān)規(guī)范具有可比較性。其次，事物的發(fā)展總是遵循一定的客觀規(guī)律，法律的發(fā)展也不例外。法律賦予司法者自由裁量權(quán)，又要防止自由裁量權(quán)的濫用。刑事法治進(jìn)程必然朝著正義的方向不斷努力，量刑公正是量刑改革的目標(biāo)。規(guī)范量刑、合理限制裁量，是實(shí)現(xiàn)量刑公正的理性選擇。中美的量刑改革都選擇了量刑規(guī)范化的途徑，其中方法與細(xì)節(jié)的異同更增添了二者的可比較性。

一、量刑規(guī)范的歷史比較

（一）量刑規(guī)范的緣起比較

1.量刑規(guī)范改革的推動(dòng)主體

美國(guó)量刑改革的重要事件是美國(guó)國(guó)會(huì)于1984年通過了《量刑改革法案》（Sentencing Reform Act；SRA），國(guó)會(huì)授予了量刑委員會(huì)（The United States Sentencing Commission）廣泛的權(quán)力。作為美國(guó)司法系統(tǒng)中的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，量刑委員會(huì)由7名委員和2名名譽(yù)委員組成，其主要目的有三：一是為聯(lián)邦刑事法律系統(tǒng)提供量刑指導(dǎo)；二是協(xié)助國(guó)會(huì)和行政機(jī)構(gòu)發(fā)展有效的刑事政策；三是提供關(guān)于聯(lián)邦的犯罪和審判的專業(yè)信息。國(guó)會(huì)要求量刑委員會(huì)為如何量刑作出指引并根據(jù)犯罪行為和犯罪人特征制定犯罪等級(jí)表。在量刑委員會(huì)的促進(jìn)下，量刑改革的規(guī)范性文本——《美國(guó)聯(lián)邦量刑指南》（以下簡(jiǎn)稱《指南》）于1987年11月1日生效。量刑委員會(huì)被授權(quán)每年向國(guó)會(huì)提交修正案，除非有相反的法律出臺(tái)，修正案將在提交國(guó)會(huì)的180天后自動(dòng)生效。中國(guó)的量刑改革提上議程緣起2004年的《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》4。經(jīng)過《人民法院第三個(gè)五年改革綱要》的強(qiáng)調(diào)，首先在2008年最高人民法院發(fā)布了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》，在4個(gè)中級(jí)法院（即江蘇省泰州市、福建省廈門市、山東省淄博市、廣東省深圳市）和8個(gè)基層法院（即北京市海淀區(qū)、上海市浦東新區(qū)、江蘇省姜堰市、江西省南昌市青山湖區(qū)、山東省淄博市淄川區(qū)、湖北省武漢市江漢區(qū)、云南省個(gè)舊市、陜西省西安市碑林區(qū)）進(jìn)行了試點(diǎn)，后逐漸擴(kuò)大地域范圍。52009年最高人民法院修訂《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》，發(fā)布《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見（試行）》，適用范圍較廣的中國(guó)量刑改革規(guī)范文本產(chǎn)生。

可見，美國(guó)的量刑規(guī)范化是由立法機(jī)關(guān)即國(guó)會(huì)推動(dòng)、由量刑委員會(huì)具體執(zhí)行的改革；中國(guó)的量刑規(guī)范化由司法機(jī)關(guān)發(fā)起，是最高人民法院推動(dòng)的、地方法院試點(diǎn)先行的改革。雖然中美兩國(guó)的量刑規(guī)范化都是在憲法和法律的框架下進(jìn)行的改革，但是兩者直接的推動(dòng)主體完全不同。前者的權(quán)力來源于國(guó)會(huì)這一司法系統(tǒng)的外部力量，后者的權(quán)力直接來源于司法系統(tǒng)的內(nèi)部力量。這種權(quán)力來源的不同，使量刑規(guī)范化改革發(fā)展出不同局面。

2.量刑規(guī)范改革的司法環(huán)境

美國(guó)量刑改革是國(guó)會(huì)通過了法案，授權(quán)一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)對(duì)當(dāng)時(shí)的量刑情況進(jìn)行研究并制定可廣泛適用的專業(yè)指南。中國(guó)的量刑改革是最高人民法院在司法系統(tǒng)內(nèi)部的調(diào)試和專業(yè)化。同樣是限制法官的自由裁量權(quán)，縮小刑罰的差異性，中美量刑改革面對(duì)的局面卻不同。首先，美國(guó)在改革之前處于不定期刑時(shí)期，量刑改革的重要目標(biāo)就是脫離這種量刑制度。中國(guó)的量刑改革則無此問題，刑法典早已摒棄不定期刑，規(guī)范化追求的是“規(guī)范刑事司法行為，統(tǒng)一裁判尺度”6。其次，美國(guó)的量刑規(guī)范是從無到有，將刑罰的裁量限定在詳細(xì)的犯罪等級(jí)表內(nèi)，立法權(quán)的擴(kuò)張與法官歷來的獨(dú)立性與專業(yè)性發(fā)生了激烈的碰撞，這為后來量刑指南的發(fā)展伏下了危險(xiǎn)。中國(guó)的量刑規(guī)范則是從有到專，在已有的裁量范圍內(nèi)修修補(bǔ)補(bǔ)，追求的是規(guī)范自身的合理與裁量的精致，尚不觸及對(duì)法院自由裁量權(quán)的侵蝕問題。

（二）量刑規(guī)范的發(fā)展比較

美國(guó)量刑改革的規(guī)范文件公布后，在司法實(shí)踐中受到了挑戰(zhàn)。挑戰(zhàn)首先來源于刑事案件的被告?zhèn)?。被告?zhèn)儗?duì)《量刑改革法案》的合憲性提出了質(zhì)疑，認(rèn)為它違反了三權(quán)分立的原則。面對(duì)質(zhì)疑，聯(lián)邦最高法院在Mist ret ta v.United States7案中維護(hù)了量刑改革的合憲性和量刑委員會(huì)的合法地位。此后量刑指南在全國(guó)范圍施行，聯(lián)邦法官們?cè)谥改系姆秶鷥?nèi)對(duì)超過1,000,000名被告進(jìn)行了量刑。然而，量刑指南與法官自由裁量權(quán)的關(guān)系隨著司法實(shí)踐的推進(jìn)而緊張。這種緊張最終表現(xiàn)為聯(lián)邦最高法院對(duì)量刑指南的態(tài)度變化。量刑指南從具有強(qiáng)制效力到僅作為參考，是一個(gè)漸進(jìn)的過程。量刑指南在美國(guó)司法實(shí)踐中的地位徹底發(fā)生改變是在United States v.Booker8案中。Booker案中，地區(qū)法院雖然不受量刑指南的限制，但是應(yīng)當(dāng)在審判時(shí)參考該指南。9在Booker案之后，聯(lián)邦最高法院在幾個(gè)案件中再次強(qiáng)調(diào)了量刑指南的參考意義。如在Rite v.United States10案中，最高法院認(rèn)為地區(qū)法院在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考慮量刑指南的相關(guān)規(guī)定。又如在Gal l v.United States11案中，最高法院指出量刑指南應(yīng)作為量刑的基本參考。上訴法院對(duì)地區(qū)法院案件的審查也應(yīng)包括兩點(diǎn)：其一，地區(qū)法院是否存在明顯的程序錯(cuò)誤，如地區(qū)法院沒有仔細(xì)考慮量刑指南劃定的刑罰范圍；其二，地區(qū)法院是否濫用自由裁量權(quán)和法官偏離指南量刑的理由。由此可知聯(lián)邦量刑指南在現(xiàn)今美國(guó)司法系統(tǒng)中發(fā)揮作用只能依靠其自身的邏輯合理性和經(jīng)驗(yàn)合理性以獲得法官的自覺適用，這就明確否定了其強(qiáng)制性。

中國(guó)關(guān)于量刑素來有解釋性文件進(jìn)行規(guī)范，12但全面考慮量刑規(guī)范問題應(yīng)是自量刑規(guī)范化改革伊始。其中相對(duì)成熟的規(guī)范文本有2009年最高人民法院發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見（試行）》以及2010年最高人民法院發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》。與美國(guó)的量刑改革相比，首先，中國(guó)的量刑規(guī)范一開始就是以“指導(dǎo)意見”的形式出現(xiàn)，在法律狀態(tài)上說并不具有強(qiáng)制性或非強(qiáng)制性的變化。其次，公布的量刑規(guī)范屬于不斷完善的狀態(tài)。僅間隔一年左右，量刑規(guī)范文本本身就作出了多處重要修改。與此不同，美國(guó)的量刑指南采用修正案的形式進(jìn)行修訂，最近一次的修正案草案是2013年1月18日的版本，文本相對(duì)穩(wěn)定。再次，由于我國(guó)的法律傳統(tǒng)與特點(diǎn)，最高院公布的指導(dǎo)案例也不具有強(qiáng)制力，且目前數(shù)量極少，暫不可能扮演“先例”式的角色。13最后，量刑指南在發(fā)展的過程中，遭遇了我國(guó)刑事實(shí)體法和程序法的雙重修正14，必然要根據(jù)法律淵源的變化而改變完善。

（三）小結(jié)

中美量刑規(guī)范均為審判經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，是量刑主體對(duì)司法現(xiàn)實(shí)中的困境作出的反應(yīng)，但是量刑規(guī)范的提起和發(fā)展在兩國(guó)司法實(shí)踐中卻出現(xiàn)了不同的局面。由于所處的司法環(huán)境差異，美國(guó)選擇了從司法系統(tǒng)之外的立法機(jī)關(guān)對(duì)量刑進(jìn)行規(guī)范化的路徑，立法授權(quán)制定的《美國(guó)聯(lián)邦量刑指南》具有較高的法律位階，有利于從系統(tǒng)外改變美國(guó)法院自由裁量權(quán)過大的境況，深化了量刑的細(xì)化，更為定期刑運(yùn)動(dòng)作出了重要貢獻(xiàn)。然而這樣的路徑也帶來弊端，尤其是對(duì)司法自由裁量權(quán)的過度限制引發(fā)了法院的挑戰(zhàn)，從而在經(jīng)歷了普遍適用的輝煌后轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü俚膮⒖?，不再具有?qiáng)制力。當(dāng)然，這并不代表美國(guó)19世紀(jì)80年代以來的量刑改革走向失敗，聯(lián)邦最高法院在肯定《指南》合憲性的前提下，弱化其強(qiáng)制性，恰是經(jīng)過長(zhǎng)期實(shí)踐調(diào)適之后的衡平做法。

中國(guó)的量刑改革尚未形成穩(wěn)定的規(guī)范文本，量刑規(guī)范處于草創(chuàng)階段。在刑事立法上，我國(guó)刑法典有關(guān)量刑的規(guī)定過于原則和簡(jiǎn)略，實(shí)踐中存在量刑不統(tǒng)一和隨意性太大等問題，因此，亦有學(xué)者認(rèn)為：“制定完備的量刑指南規(guī)則之類的法律文本是量刑規(guī)范化、專業(yè)化的前提條件……我國(guó)《量刑細(xì)則》最好由全國(guó)人大法工委、最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合制定。應(yīng)當(dāng)全國(guó)統(tǒng)一適用，判決書必須引用”。15然而筆者認(rèn)為，從美國(guó)經(jīng)驗(yàn)和中國(guó)現(xiàn)實(shí)來看，量刑是屬于司法者的專業(yè)裁量范圍，應(yīng)隨著司法實(shí)踐的展開而完善，如果把刑事法制的全部重?fù)?dān)壓在立法者的身上，既不現(xiàn)實(shí)也太過樂觀；我國(guó)現(xiàn)行的量刑規(guī)范性文本仍處于摸索和變化過程中，刑事實(shí)體法和程序法也都不斷修訂，過分強(qiáng)調(diào)量刑規(guī)范的形式強(qiáng)制性和統(tǒng)一適用性，反而缺乏靈活性和實(shí)用性，不利于適應(yīng)法律和現(xiàn)實(shí)的變化，有害于法律的權(quán)威性；通過司法者內(nèi)部制定具有內(nèi)在約束力的量刑指南，通過逐步完善確定的量刑指導(dǎo)文本，最終再提升為全面適用的法律文本，更易實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范化的目標(biāo)。

二、量刑規(guī)范的形式比較

（一）實(shí)體與程序的側(cè)重點(diǎn)不同

美國(guó)的刑事法律并未嚴(yán)格區(qū)分實(shí)體法和程序法，所以《指南》包括了實(shí)體法和程序法兩方面的內(nèi)容；從比重上看，其中實(shí)體規(guī)范遠(yuǎn)超過程序規(guī)范，程序規(guī)范主要是集中在第6章。這與改變不定期刑的目標(biāo)有關(guān)，也與美國(guó)刑事審判程序的傳統(tǒng)和訴訟模式有關(guān)。比如刑事司法活動(dòng)中，控辯審三方的角色明確，審前程序相對(duì)完善，陪審團(tuán)制度成熟，定罪與量刑程序分離。相比較之，以業(yè)已發(fā)布的中國(guó)量刑規(guī)范文本為分析對(duì)象，可知實(shí)體改革和程序改革是明顯分開的。雖然從篇幅看，實(shí)體規(guī)范文本要比程序規(guī)范文本多，但是從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上看，程序改革的力度更大。如量刑建議制度的設(shè)置、定罪問題和量刑問題分開審理的程序設(shè)計(jì)、裁判文書量刑理由說明的要求等等，都屬于程序上的重大變革，這種變革在隨后修訂的《刑事訴訟法》中也有所體現(xiàn)。

雖然我國(guó)量刑規(guī)范文本對(duì)程序的改革力度較大，但量刑程序的設(shè)置在實(shí)踐中仍遇到不少問題，如量刑建議權(quán)的設(shè)立，因提出范圍和內(nèi)容的不全面、提出方式的不規(guī)范以及缺乏中立性等，甚至可能為檢察機(jī)關(guān)濫用，在實(shí)踐中往往為被告人、被害人和法院所詬病。量刑程序的正義目的在于量刑實(shí)體的公正。在實(shí)體法層面，我國(guó)量刑規(guī)范除了重申刑法典的量刑原則外，提出了“基準(zhǔn)刑”和“量刑基準(zhǔn)”等概念、對(duì)部分常見罪名的量刑也進(jìn)行詳細(xì)分類。這種對(duì)罪量的關(guān)注雖與美國(guó)量刑指南相似，但仍過于抽象原則。故除了完善量刑程序，未來量刑規(guī)范化改革的重心，更應(yīng)著重量刑因素、量刑方法等實(shí)體制度的完善。16

（二）覆蓋的刑事司法范圍不同

從規(guī)范的結(jié)構(gòu)看，《指南》分為8章。17除了對(duì)如何量刑作出了較詳盡的規(guī)定外，還對(duì)緩刑、監(jiān)督釋放18、刑罰替代措施等問題作了專門說明，覆蓋面大。緩刑在中國(guó)并不作為刑罰的一種類型存在，假釋與美國(guó)的監(jiān)督釋放雖有些許相似，但也素來作為執(zhí)行階段的考量對(duì)象。2009年的指導(dǎo)意見中有適用緩刑的限制條件，2010年的指導(dǎo)意見從略19，但均無對(duì)違反緩刑、假釋的處理方式說明。20在觀念上可以將法院對(duì)違反緩刑和假釋的處理看做是量刑，但屬于刑罰執(zhí)行過程中的量刑。

可見，中國(guó)的量刑規(guī)范化目前僅限于定罪后階段，尚不觸及審判后階段的改革。刑罰替代措施近年來雖然受到越來越多的關(guān)注，如社區(qū)矯正等已經(jīng)于刑法典中明文規(guī)定，但卻是作為另一專門問題在實(shí)踐和理論中討論，并未為已公布的量刑規(guī)范文件所涵蓋。量刑的實(shí)效除了審判過程中的刑罰定量之外，更在于刑罰的執(zhí)行，因此，量刑規(guī)范化應(yīng)該擴(kuò)大其適用范圍，囊括廣義量刑的全過程。

三、量刑文本的內(nèi)容比較

（一）量刑方法的比較

美國(guó)的量刑指南主要是在監(jiān)禁刑框架內(nèi)的調(diào)整，是在明確劃分刑格的基礎(chǔ)上展開的。美國(guó)量刑指南結(jié)合行為因素（犯罪事實(shí)）和行為人因素（犯罪前科）將刑罰以“月”為單位量化，法官只需要根據(jù)兩個(gè)因素找到相應(yīng)的等級(jí)，再根據(jù)規(guī)定的加刑或減刑規(guī)定即可確定最終的刑罰。量刑委員會(huì)通過對(duì)實(shí)踐的總結(jié)，認(rèn)為只有在極少數(shù)的案件中，會(huì)出現(xiàn)刑罰超出預(yù)設(shè)等級(jí)（小于1級(jí)或者大于43級(jí)）的情況。將犯罪等級(jí)設(shè)計(jì)為以月為單位且同一等級(jí)內(nèi)的刑罰最高點(diǎn)與最低點(diǎn)的差距隨著罪行的嚴(yán)重而拉大。從技術(shù)上說，量刑指南在確定基礎(chǔ)刑罰的階段中量化程度可謂細(xì)致?；A(chǔ)刑罰是隨后增減刑罰量的基礎(chǔ)，是限制裁量權(quán)、縮小刑罰差異的首要技術(shù)環(huán)節(jié)。在美國(guó)量刑指南中確定的具體量刑方法是：衡量犯罪行為→確定基本行為等級(jí)（以個(gè)案行為特征）→根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)整→如果數(shù)罪，重復(fù)前3步分別量刑→根據(jù)被告人的認(rèn)罪態(tài)度調(diào)整刑罰等級(jí)→確定犯罪歷史（前科）等級(jí)→確定刑罰等級(jí)→確定宣告刑。21

中國(guó)的量刑規(guī)范在2009年公布時(shí)由于適用的對(duì)象是基層法院，管轄權(quán)的限制使該規(guī)范未將可能判處無期徒刑和死刑的案件納入考慮范圍，其規(guī)范的主要是有期徒刑的裁量；2010年公布時(shí)則擴(kuò)大適用范圍，但從文本內(nèi)容上看，規(guī)范的仍然主要是有期徒刑的裁量。從近年來實(shí)踐中量刑的總體情況來看，判處有期徒刑的比例也最大。22在量刑方法上，中國(guó)前后兩個(gè)量刑規(guī)范文本中，量刑步驟雖然在文字表述上相似，但反映的思維方法卻有質(zhì)的差別。在2009年指導(dǎo)意見中，量刑是“選擇法定刑（刑格）→確定量刑基準(zhǔn)（抽象基準(zhǔn)刑）→確定宣告刑”的流程。而在2010年指導(dǎo)意見中，量刑是“選擇法定刑幅度→確定量刑起點(diǎn)→確定（具體）基準(zhǔn)刑→確定宣告刑”的順序。這兩種不同的量刑方法與美國(guó)量刑指南的邏輯也各有異同。

從程序設(shè)置看，中美處理數(shù)罪的思路相同，都是在個(gè)罪的基礎(chǔ)上考慮數(shù)罪問題。二者的區(qū)別在于個(gè)罪的量刑過程。與美國(guó)量刑實(shí)踐相比較，我國(guó)量刑指導(dǎo)意見存在以下兩個(gè)問題。第一，刑罰幅度的劃分過于模糊。2009年指導(dǎo)意見雖然使用了刑格，但只對(duì)法定刑幅度做了簡(jiǎn)單劃分。2010年指導(dǎo)意見拋棄了刑格而采用量刑起點(diǎn)，又從細(xì)致走向了概括。以故意傷害罪為例，美國(guó)量刑指南規(guī)定在2A2部分中，傷害罪分為4種行為類型，每種行為類型有相應(yīng)的基本刑罰等級(jí)，還有行為人特征對(duì)應(yīng)的升級(jí)和降級(jí)因素。23而中國(guó)《刑法》第234條僅規(guī)定了3個(gè)層次的法定刑幅度，分別為“三年以下有期徒刑、拘役、管制”，“三年以上十年以下有期徒刑”，“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。2009年指導(dǎo)意見將每一個(gè)法定刑幅度分了若干個(gè)刑格，如與美國(guó)的故意輕傷害構(gòu)成要件相似的故意傷害罪，2009年指導(dǎo)意見第99條第1款將其分為2個(gè)刑格，分別為“拘役或者管制”和“三年以下有期徒刑”。2010年指導(dǎo)意見則不再劃分刑格，讓法官直接在法定刑幅度內(nèi)尋找量刑起點(diǎn)。因此，量刑中適用的法定刑幅度大、量刑裁量空間大的情況并未因?yàn)橹笇?dǎo)意見的出現(xiàn)而有質(zhì)的改變，法官面臨的裁量難度也更大。為了避免刑罰裁量出現(xiàn)不合理的差異，應(yīng)當(dāng)借鑒美國(guó)指南的技術(shù)形式，細(xì)分具體刑格，為法官量刑提供具體可操作的標(biāo)準(zhǔn)。第二，量刑基準(zhǔn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)不清。雖然量刑基準(zhǔn)的觀念在指導(dǎo)意見中有所反映，但是在實(shí)體法上沒有確切標(biāo)準(zhǔn)、裁判指南缺位的情況下，關(guān)于量刑基準(zhǔn)的具體確定標(biāo)準(zhǔn)仍存在爭(zhēng)論。2009年指導(dǎo)意見采用抽象的“一般既遂狀態(tài)的基本事實(shí)”來確定一個(gè)明確的“點(diǎn)”，再通過個(gè)案增減和比例增減的方法來確定宣告刑。由于對(duì)量刑基準(zhǔn)的觀念分歧，2010年指導(dǎo)意見轉(zhuǎn)而用個(gè)案的“基本犯罪構(gòu)成事實(shí)”確定一個(gè)“幅度”。從邏輯上說，以個(gè)案為考慮對(duì)象比抽象確定量刑基準(zhǔn)更為細(xì)致合理，但“幅”又比“點(diǎn)”的范圍寬泛。對(duì)此，可以借鑒美國(guó)細(xì)致的量化方法，結(jié)合兩個(gè)指導(dǎo)意見的標(biāo)準(zhǔn)，先以抽象的既遂事實(shí)確定量刑幅度，進(jìn)而在幅度內(nèi)根據(jù)個(gè)案行為具體確定刑格，確定具體基準(zhǔn)刑后考慮增減的量刑因素。

（二）量刑因素的比較

準(zhǔn)確量刑的一個(gè)重要途徑就是明確量刑因素。量刑因素的輕重與秩序直接影響著量刑的最終結(jié)果。例如對(duì)犯罪行為的危害性和犯罪人的危險(xiǎn)性的衡量比例和順序如何，就影響著司法者對(duì)刑種和刑量的選擇。中美的量刑規(guī)范文件從量刑因素的分類上看，都有基本量刑因素和調(diào)整量刑因素，但兩者的外延有所不同。

1.量刑因素的分類

美國(guó)量刑指南的量刑因素明顯區(qū)分為行為因素、行為人因素和其它因素，并設(shè)定了許多調(diào)整量刑因素。如美國(guó)量刑規(guī)范將常見罪名基本的行為因素歸納于第2章，根據(jù)行為有基本等級(jí)、加重等級(jí)和減輕等級(jí)之分，這與中國(guó)分則量刑因素的思路相近，法官可根據(jù)指南找到基本行為對(duì)應(yīng)的刑罰等級(jí)24。其他具體罪名量刑指南未涵蓋的行為因素則分散在3A、3B、3C、4B和5K等部分，屬調(diào)整量刑因素，這與中國(guó)總則量刑因素類似。美國(guó)指南中的行為人因素是犯罪前科和再犯可能性的結(jié)合體，可參照中國(guó)總則量刑因素中的累犯、前科等因素理解。中國(guó)的量刑指導(dǎo)并未采取這種分類，而是把它們分為法定因素和酌定因素，法定因素有總則因素和分則因素。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以做出不同的分類，而且這些分類通常會(huì)存在重合的現(xiàn)象。在量刑過程中，司法者需要從眾多的要素中找出重要和必要的，合理的分類有利于減輕量刑的難度。整體而言，中美量刑因素的內(nèi)容大致相同，美國(guó)量刑因素歸類更為清晰，基本量刑因素概括、明確；但在調(diào)整型量刑因素問題上，美國(guó)量刑指南并無法定因素和酌定因素之分，法官的自由裁量權(quán)更大，中國(guó)的量刑規(guī)范引導(dǎo)法官做出的裁量結(jié)果將更為穩(wěn)定。因此，可以在原有法定因素和酌定因素的區(qū)分基礎(chǔ)上，進(jìn)一步劃分行為因素和行為人因素，完善量刑因素的分類。

2.量刑因素的權(quán)重

量刑因素有輕重前后之分，這在中美的量刑規(guī)范中均無例外。在不同的量刑階段考慮哪些量刑因素是司法者不可回避也最為苦惱的問題。如司法者對(duì)刑罰本質(zhì)的認(rèn)識(shí)就可能影響他們對(duì)不同量刑因素的權(quán)重，注重預(yù)防就可能更看重行為人因素，注重報(bào)應(yīng)就可能更看重行為因素。對(duì)此，中美的量刑規(guī)范應(yīng)是均采納了二元論，但是具體的量刑因素的先后順序在兩國(guó)的量刑規(guī)范中則存在差別。例如美國(guó)的量刑指南指示法官在考慮完基本行為因素后，考慮調(diào)整因素，這些因素包括與被害人有關(guān)的因素25，行為人在犯罪中的角色26，行為人承擔(dān)罪責(zé)的情況（如是否阻礙審判）27；再考慮行為人的認(rèn)罪態(tài)度（坦白、自首等減輕因素）、犯罪前科、再犯可能；然后考慮個(gè)案有無其它特殊因素（主要包括兩種因素：一為特殊的行為人因素，如年齡、受教育程度和職業(yè)、精神狀態(tài)等；二為其它因素，如為司法機(jī)關(guān)提供實(shí)質(zhì)性幫助，極其特殊的案件情況等），但這屬于非常規(guī)的量刑因素，在極其特殊的個(gè)案中才對(duì)量刑產(chǎn)生影響，使刑罰偏離程度和范圍的限制而加重或者減輕?？梢?，量刑因素是有秩序地進(jìn)入法官的量刑視野，各自以違法性因素和有責(zé)性因素的屬性影響量刑，在極其特殊的個(gè)案中才會(huì)使量刑超出指南劃定的刑罰等級(jí)。

在中國(guó)，量刑要素的位階原先并不清晰，2009年的指導(dǎo)意見只是要求法定要素優(yōu)于酌定要素、應(yīng)當(dāng)型要素優(yōu)于可以型要素，這是刑法典的明確要求，指導(dǎo)意見只是重申該原則。在2010年的指導(dǎo)意見中，規(guī)定優(yōu)先適用刑法典總則規(guī)定的量刑情節(jié)（未成年人犯罪、防衛(wèi)過當(dāng)、犯罪中止、從犯等）調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，這就突出了這些量刑因素的重要性，將它們與其他調(diào)整型量刑因素區(qū)別開來，比如寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求等，體現(xiàn)了司法者的價(jià)值取向。但是，對(duì)于刑法總則規(guī)定的量刑因素相互之間、刑法總則和刑法分則量刑因素之間如何確定量刑次序等，卻沒有做出具體指導(dǎo)，美國(guó)量刑指南明確的量刑次序顯然更具有操作性和統(tǒng)一性。

3.量刑因素的競(jìng)合

美國(guó)的量刑指南在調(diào)整刑罰時(shí)，是以既定的刑罰等級(jí)為單位，有多個(gè)加重量刑因素時(shí)，可直接將對(duì)應(yīng)的等級(jí)相加，減輕時(shí)亦然；在同時(shí)存在加重和減輕量刑因素時(shí)，抵消的是以既定等級(jí)為單位的刑罰，且在確定基準(zhǔn)刑后是在整個(gè)刑罰等級(jí)表內(nèi)考慮宣告刑，刑罰的增減量十分明確，但當(dāng)遇到個(gè)案的特殊量刑因素時(shí)，可以不按照刑罰等級(jí)加重或者減輕，指南中專設(shè)一節(jié)說明在何種情況下可偏離刑罰等級(jí)范圍量刑28。

中國(guó)的量刑規(guī)范以百分比來調(diào)整基準(zhǔn)刑，這會(huì)帶來一些問題。首先，在出現(xiàn)量刑因素競(jìng)合時(shí)，雖然也采用同向相加、逆向相減的方法，但是量刑因素有法定和酌定、應(yīng)當(dāng)和可以之分，在沒有明確位階的情況下，這些量刑因素所指向的比例是否可以直接加減，尚無規(guī)范。其次，總則性量刑因素具有優(yōu)先位階，其他量刑因素所參照的基準(zhǔn)刑在以百分比調(diào)整后就可能發(fā)生變化，由此產(chǎn)生的結(jié)果是否合理，也是比例法必須要考慮的問題。最后，在遇到特殊個(gè)案時(shí)，中國(guó)的刑法不允許超出法定刑幅度加重刑罰，且對(duì)減刑有嚴(yán)格的限制，《刑法修正案（八）》明確了減輕處罰僅指降低到基本犯罪事實(shí)對(duì)應(yīng)的法定量刑幅度的下一個(gè)幅度。量刑規(guī)范在該問題上也體現(xiàn)了這種謹(jǐn)慎的態(tài)度，雖然它只寫明具有應(yīng)當(dāng)減輕處罰的量刑情節(jié)的應(yīng)在法定最低刑以下確定宣告刑，但通說認(rèn)為，它必須受到刑法典規(guī)定的嚴(yán)格限制，不能跨格減輕或減至免除刑罰。但采用比例調(diào)整法卻存在跨越幅度的可能，而規(guī)范文本又沒有說明是否可以跨越以及跨越的條件，給實(shí)踐中法官具體量刑帶來困惑。對(duì)此，有學(xué)者指出，這種“計(jì)量”思維會(huì)導(dǎo)致法官濫用自由裁量權(quán)或者消極量刑。29筆者認(rèn)為，司法者在量刑過程中，必然會(huì)對(duì)量刑因素進(jìn)行選擇和權(quán)衡，量刑規(guī)范將這些因素予以分類和排位并無不妥，但在具體的秩序和比例安排上，確實(shí)需要小心考量，不能簡(jiǎn)單地確定百分比，且司法者在適用的過程中也必須有充足的理由，作出合理的論證?？梢越梃b美國(guó)量刑指南對(duì)刑罰等級(jí)的劃分，通過刑格之間的加減，可能避免與百分比量化方法的沖突，正如有學(xué)者提出的，應(yīng)在給定的范圍內(nèi)對(duì)每一種因素進(jìn)行排序并確定在個(gè)案中最后適用的數(shù)值和調(diào)節(jié)比例。30

（三）特殊量刑因素比較——以減輕處罰因素為例

刑罰適用的出發(fā)點(diǎn)是法定刑，但在某種特定情形下，分則各罪所定之量刑范圍可能不足應(yīng)用，用之則過重或過輕，所以刑法另設(shè)加重或者減免的事由，賦予裁量者依法加重減免的權(quán)力。就此，中國(guó)刑法設(shè)有法定和酌定兩類情節(jié)（因素）。前者有硬性和彈性兩類因素，即刑法典規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)”型和“可以”型因素，法官在裁判具體案件時(shí)可以直接適用此類量刑因素對(duì)行為人作出從重、從輕或者減免處罰，只是在調(diào)整比例上需要進(jìn)行合理性說明。在量刑實(shí)踐中容易引起司法者公信力危機(jī)的是對(duì)酌定量刑因素的運(yùn)用。故此，何種情節(jié)應(yīng)當(dāng)作為酌定量刑因素和在何種程度上影響刑罰必然是量刑規(guī)范化的內(nèi)容。指導(dǎo)意見可以說在一定程度上彌補(bǔ)了刑法典的空白，將經(jīng)驗(yàn)上的情節(jié)作為酌定量刑因素的內(nèi)容予以說明。美國(guó)的量刑指南，如前所述，并未有法定和酌定的量刑情節(jié)之分，但不同的因素在影響量刑的程度上也有不同。由于中美兩種量刑規(guī)范文本對(duì)量刑因素的不同稱謂和分類，此處僅將可能導(dǎo)致刑罰加重或者減輕的因素稱為特殊量刑因素，其中加重包含從重和加重、減輕包含從輕和減輕。而導(dǎo)致刑罰減輕的因素所占特殊量刑因素之比重?zé)o論是在中國(guó)的量刑指導(dǎo)意見還是在美國(guó)的量刑指南中均最大，因此，下文選取減輕處罰的特殊量刑因素為分析對(duì)象。

美國(guó)的關(guān)于減輕處罰的特殊量刑因素可分為兩類，一類是指南范圍內(nèi)的減輕處罰因素，另一類是可偏離指南減輕處罰的量刑因素。這與我國(guó)法定減輕情節(jié)和酌定減輕情節(jié)有些相似，但在內(nèi)容上相差較大。

第一，美國(guó)的量刑指南范圍內(nèi)的減輕處罰因素主要分布在5H“特殊的行為人因素”一章。31在描述這些特殊的量刑因素時(shí)，該指南首先排除了種族、性別、祖籍國(guó)、信仰和社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位在量刑時(shí)的差別以確保中立；32然后列舉了僅在特殊案件中適用的量刑因素，如年齡、身體狀況等可能是將監(jiān)禁刑減為居家隔離的理由（但嗜賭等不能成為減輕因素）；又如精神和情緒狀況可能使刑罰減輕為緩刑、監(jiān)督釋放或強(qiáng)制醫(yī)療等；指出了可不處以監(jiān)禁刑或長(zhǎng)期監(jiān)禁刑的5種量刑因素，如教育和職業(yè)技能、雇傭記錄等可能作為處以緩刑、監(jiān)督釋放、提供公共服務(wù)等的理由；又如家庭情況可能是減少罰金的理由。33可見，在具體案件存在上述因素時(shí)，它們是法官選擇減輕的理由而不是法官必須減輕處罰的要求，可以說這些減輕因素都是“可以型”的，且減輕處罰通常是以刑種改變或執(zhí)行方式改變的形式出現(xiàn)，而非降低刑罰等級(jí)的方式。在具體罪名的指南中，減輕處罰因素并不多，這可能與它對(duì)刑罰等級(jí)劃分的細(xì)致程度較高有關(guān)。以殺人罪（HOMICIDE）為例，34當(dāng)被告人非故意引起死亡結(jié)果時(shí)可以在43級(jí)刑罰的基礎(chǔ)上減輕，且只有在適用二級(jí)謀殺的刑罰仍不合適時(shí)才可以減輕至指南劃定的最低刑罰之下。35

第二，可偏離指南減輕處罰的量刑因素極少且限制嚴(yán)格?！盀檎峁┝藢?shí)質(zhì)幫助”是最主要的部分。美國(guó)刑事司法中以辯訴交易結(jié)案形式結(jié)案的案件占絕大多數(shù)。如在2011年，超過96%的行為人認(rèn)罪（這個(gè)數(shù)據(jù)在過去十年都沒什么變化），其中44%的人得到了在量刑指南指定的最低刑以下的刑罰。而這種減輕多是因?yàn)楸桓嫒藶檎峁┝藢?shí)質(zhì)幫助。36這里所指的“為政府提供了實(shí)質(zhì)幫助”類似于中國(guó)刑法概念中的“立功”，指南并未對(duì)這種減輕處罰的幅度進(jìn)行限制，這可能與檢察官在當(dāng)中起主導(dǎo)作用有關(guān)。這一特殊量刑因素在中國(guó)并未有如此重要的地位。37我國(guó)量刑指導(dǎo)意見對(duì)立功情節(jié)的減輕程度作出了明確的規(guī)定，如2010年的指導(dǎo)意見有3個(gè)層次的減輕比例，分別為20%以下，20%至50%，50%以上。這種減輕處罰的設(shè)置在實(shí)踐中可能遇到裁量難題，仍以故意傷害罪為例。首先，若基準(zhǔn)刑為無期徒刑或者死刑又具有立功情節(jié)的，減輕比例無法適用；按照刑法典“在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰”的規(guī)定，是否只能在3年至10年的有期徒刑區(qū)間處罰。其次，若基準(zhǔn)刑屬三年以下有期徒刑區(qū)間內(nèi)又有立功情節(jié)，則可供選擇的裁量區(qū)間是否只有免除處罰。由于立功相關(guān)情節(jié)僅屬于“可以”型，裁量者可選擇只“從輕”而不“減輕”。但遇到“應(yīng)當(dāng)”型情節(jié)時(shí)，類似量刑規(guī)范無法發(fā)揮應(yīng)有的作用。

第三，除了“為政府提供了實(shí)質(zhì)幫助”之外的可偏離指南的量刑因素在美國(guó)的量刑指南中被歸為一類并被限定在極其特殊的情況下即在制定量刑指南時(shí)未采納或未考慮而此時(shí)不作為量刑因素又背離制定的目的時(shí)才能適用?？梢?，在美國(guó)量刑指南的框架下，特殊的量刑因素幾乎都是“法定情節(jié)”。在偏離指南減輕處罰的影響因素中，量刑指南列舉了被害人的錯(cuò)誤行為、減小傷害、受脅迫、能力減弱（精神狀況不佳）、自首、異常行為、認(rèn)罪等因素。如被害人的行為因素指被害人的錯(cuò)誤行為明顯影響了或者挑起了被告人的行為，且指南對(duì)影響的方式和程度有詳細(xì)解釋。38指南對(duì)減輕的程度幾乎沒有限制，在具體案件中，刑罰減輕的幅度全由法官裁量；只有在因認(rèn)罪而減輕時(shí)，指南要求不得減輕超過4個(gè)等級(jí)。并且，美國(guó)量刑指南明確要求法官在偏離指南量刑時(shí)必須說明理由。

中國(guó)的量刑指導(dǎo)意見在減輕處罰的問題上呈現(xiàn)出不同的風(fēng)格。除了前述“立功”在量刑時(shí)的作用差別外，減輕處罰的因素影響量刑的方式也不同，具體如下。

第一，減輕處罰因素不同于美國(guó)量刑規(guī)范中受“特殊、極端案件”的限制。如2010年指導(dǎo)意見列舉了14種常見量刑情節(jié)，其中有10種屬于減輕處罰可適用的因素。在個(gè)罪的量刑規(guī)范中，故意傷害罪、非法拘禁罪、盜竊罪、妨害公務(wù)罪、毒品犯罪中有明確的減輕處罰因素，而這些減輕因素多為以往司法解釋規(guī)定的內(nèi)容，具有“準(zhǔn)法定情節(jié)”的作用。

第二，減輕處罰的因素在減輕刑罰的幅度上都有明確的比例限制，雖然酌定減輕因素減輕刑罰的幅度可能比法定因素更大，但是酌定減輕所考慮的因素通常情況下只屬于從輕處罰的因素。如未成年人犯罪、未遂犯、自首、立功、坦白等屬于法定的減輕因素；認(rèn)罪、退贓退賠、賠償、取得被害人諒解等屬于酌定的減輕因素。其中坦白可減少基準(zhǔn)刑的20%以下，退贓退賠可以減少30%以下，但是二者減少的結(jié)果是低于法定最低刑時(shí)，前者可以進(jìn)行減輕處罰在法定最低刑以下量刑，后者則往往只能從輕。這明顯區(qū)別于美國(guó)量刑規(guī)范中無具體限制的減輕即法官可以判處緩刑、非監(jiān)禁刑等，也可以在指定的刑罰等級(jí)下甚至在量刑指南劃定的刑罰范圍外量刑，如判處少于1個(gè)月的監(jiān)禁刑等。

第三，酌定減輕考慮的因素通常屬于從輕處罰的因素，如果導(dǎo)致在法定刑以下處罰，屬于特殊減輕處罰。指導(dǎo)意見未對(duì)特殊減輕處罰進(jìn)行規(guī)范，即未說明可“偏離”的量刑是否應(yīng)受到減一格的限制，實(shí)踐中仍未有定論。39這可能是因?yàn)樘厥鉁p刑僅由最高人民法院最終核準(zhǔn)決定，而指導(dǎo)意見適用的是常見案件。除了指導(dǎo)意見提到的犯罪對(duì)象、犯罪手段、犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、犯罪動(dòng)機(jī)、起因、犯罪前一貫表現(xiàn)、犯罪后態(tài)度、退贓和賠償情況等減輕因素外，實(shí)踐中更多被適用的還有案件的社會(huì)危害程度、親親相犯、特殊的因果關(guān)系等因素，40這些因素并沒有被指導(dǎo)意見規(guī)定。應(yīng)當(dāng)實(shí)證歸納實(shí)踐中確實(shí)適用的減輕要素，吸收借鑒美國(guó)量刑指南中概括的各類特殊因素，并明確法官在特殊減輕時(shí)的自由裁量權(quán)。

第四，對(duì)減輕處罰的限制不是以排除特定因素的形式出現(xiàn)，41而是通過刑事政策的描述，對(duì)具體犯罪類型的減輕處罰進(jìn)行限制，比如2010年指導(dǎo)意見對(duì)嚴(yán)重暴力犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、毒品犯罪的量刑限制。但這種限制沒有具體的比例或者程度限制，過分依賴于司法者的自由裁量。

第五，對(duì)改變刑種和刑罰執(zhí)行等沒有規(guī)定，容易導(dǎo)致罪刑不均衡。從刑法典的規(guī)定分析，減輕處罰時(shí)，主刑不能減為附加刑，而緩刑不屬于刑種。如果最低刑為管制的犯罪如盜竊，減輕處罰不能減為罰金、也不能判處緩刑，只能免除處罰。又如果盜竊罪單處罰金時(shí)，法定刑以下的刑罰是什么，減輕是指罰金數(shù)額的降低還是只能免除處罰，均沒有規(guī)定。美國(guó)量刑指南雖然設(shè)置刑罰等級(jí)時(shí)以監(jiān)禁刑為主體，但是詳細(xì)列舉了相應(yīng)的緩刑、非監(jiān)禁刑、罰金、刑罰替代措施等的適用要求，42法官在減輕處罰時(shí)根據(jù)不同條件可以減輕刑種、減少刑量等，這些都值得我們?cè)谝?guī)范減輕處罰量刑時(shí)借鑒。

（四）列舉量刑簡(jiǎn)要比較

中美的量刑規(guī)范文件中都對(duì)具體罪名的具體量刑作出了說明，這種列舉式的說明比概括性的量刑原則和方法說明更能為量刑者提供快速清晰的指引。同時(shí)，不能繞開的悖論是，越明晰的指引在司法實(shí)踐中可能越難執(zhí)行。如何平衡明確性和可行性是量刑規(guī)范的制定者面臨的挑戰(zhàn)。

美國(guó)的量刑指南在犯罪行為一章中列舉了數(shù)個(gè)罪名并對(duì)每一個(gè)罪名如何量刑進(jìn)行了詳細(xì)的說明，如每一個(gè)罪名都有一個(gè)基本的量刑級(jí)別，在有一個(gè)或者多個(gè)行為調(diào)整因素的情況下，可以上調(diào)或者下調(diào)量刑等級(jí)。當(dāng)中的調(diào)整因素有一部分如前所述分布在了其它章節(jié)。而這種列舉也是按照類罪的方法進(jìn)行的，如A類是對(duì)人的犯罪、B類是經(jīng)濟(jì)犯罪、C類是公務(wù)人員犯罪、D類是毒品犯罪等等，覆蓋罪名范圍甚廣。43根據(jù)美國(guó)量刑委員會(huì)提供的數(shù)據(jù)，聯(lián)邦刑事案件主要為4類，即移民、毒品、欺詐和武器犯罪。44這部分罪名在量刑指南中可以找到十分詳細(xì)的指引，例如毒品犯罪的量刑根據(jù)品種、數(shù)量等有不同的刑罰等級(jí)。中國(guó)的量刑指導(dǎo)意見對(duì)幾種常見罪名的量刑進(jìn)行了列舉。2009年指導(dǎo)意見中常見類罪有30種，除刑法典第一章的罪名外，其它各章均有罪名入選。2010年指導(dǎo)意見的常見類罪數(shù)量減少為15種，其中保留了原先的13種，新增了2種，范圍明顯縮小，45這是在前期試點(diǎn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的完善。46中國(guó)法院近年來審理的刑事案件主要分布在侵犯財(cái)產(chǎn)罪，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和妨害社會(huì)管理秩序罪各章。47指導(dǎo)意見列舉的量刑與司法實(shí)踐常用的量刑罪名大致相符，但在具體罪名的量刑問題上并未一一詳細(xì)列舉，在追求裁量的一致問題上并未直接量化，而仍由各級(jí)法院衡量裁量尺度?？傮w而言，中國(guó)的量刑指南則只選擇了個(gè)別罪名進(jìn)行詳細(xì)說明，充當(dāng)示例，普遍性不夠。美國(guó)的量刑指南在此部分首先強(qiáng)調(diào)明確性，輔之與其他調(diào)整因素和法官的“超越”裁量權(quán)，更為可行。

四、結(jié)語

綜上所述，量刑改革是追求量刑公正的一種途徑。中美兩國(guó)量刑改革雖然所處的歷史時(shí)期和司法環(huán)境不同，但面臨的許多困難是相似的，所以二者的代表規(guī)范存在相似之處，對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制其實(shí)是對(duì)自由裁量權(quán)的規(guī)范，目的在于防止濫用，這也是為什么兩國(guó)的量刑規(guī)范仍為法官保留了許多裁量的空間且設(shè)置若干量刑因素以應(yīng)對(duì)特殊案件的緣由；另一方面，兩國(guó)的法律傳統(tǒng)和司法過程差異較大，所以二者的代表規(guī)范必然存在較大的差異，但這種差異多屬于技術(shù)上的選擇不同，他們所追求的最終目標(biāo)還是一致的，即裁量的公正合理，對(duì)刑罰進(jìn)行量化處理其實(shí)是對(duì)確定刑事責(zé)任大小程度的一種外在表現(xiàn)形式。因此，中國(guó)的量刑改革可以鄰為鑒，在成熟的經(jīng)驗(yàn)上發(fā)展完善。

注：

1量刑的主體在廣義上可以是立法者、司法者甚至是執(zhí)法者（在執(zhí)行中的減刑等），在狹義上說應(yīng)當(dāng)僅指司法者，即在法院審理階段的定罪量刑。本文選取討論的量刑主體是立法者和司法者，因?yàn)楫?dāng)今中國(guó)量刑改革的推動(dòng)主體既具有司法者的身份，又掌握重要的立法者式的話語權(quán)，如果在中國(guó)的量刑問題上僅討論司法者一種身份，可能如盲人摸象；而執(zhí)法者的裁量是本文討論的量刑的后階段，具有不同的視野和問題，本文暫略。

2刑事法制體系消化犯罪所制造的沖突的一般過程是：犯罪（嚴(yán)重危害社會(huì)的）事實(shí)出現(xiàn)→刑事程序啟動(dòng)→鎖定犯罪嫌疑人→定罪→量刑→行刑→刑事程序結(jié)束。

3[美]埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，三聯(lián)書店1990年版，第3頁。

4最高人民法院1999年首次發(fā)布《人民法院改革綱要》。

5從2010年10月1日起，試點(diǎn)法院擴(kuò)大到3000多個(gè)。參見最高人民法院《人民法院工作年度報(bào)告（2010年）》。

6參見《人民法院工作年度報(bào)告（2009）》。這是最高人民法院首次公布工作年度報(bào)告。

7 488 U.S.361(1989).

8 543 U.S.220(2005).

9 543 U.S.at 264(2005).

10 127 S.Ct.at 2456(2007).

11 128 S.Ct.586,596,597(2007).

12如《關(guān)于審理盜竊罪具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于審理搶劫搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》。1

3截至2012年9月，最高人民法院公布了3批指導(dǎo)案例。其中第一批中有刑事法案例2個(gè)，分別為受賄案和故意殺人案；第二批中無刑事案例；第三批中有刑事案例2個(gè)，分別為貪污案和故意殺人案。公布該受賄案和該貪污案涉及新形式、新手段的認(rèn)定問題，公布的故意殺人案均為適用死緩限制減刑提供指導(dǎo)。

14中國(guó)刑事實(shí)體法的主要法律淵源是《中華人民共和國(guó)刑法》；程序法的主要法律淵源是《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》。

15參見王文華：《論我國(guó)量刑制度的改革——以美國(guó)聯(lián)邦〈量刑指南〉為視角》，《法學(xué)論壇》2008年第6期。

16有學(xué)者認(rèn)為，“在理論上分析，量刑失衡和量刑公信力低的問題主要是由于刑法對(duì)量刑的規(guī)范較為粗疏所致……相對(duì)于程序治理模式，實(shí)體治理模式對(duì)于我國(guó)量刑問題的解決會(huì)更有成效，也更具可能性”，參見周長(zhǎng)軍：《量刑治理的模式之爭(zhēng)——兼評(píng)量刑的兩個(gè)指導(dǎo)“意見”》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第1期。筆者認(rèn)為，量刑規(guī)范需要細(xì)化，實(shí)體改革需要注重，當(dāng)然這并不代表放棄程序改革。

17 Ch.1 Introduction,Authority,and General Appl ication Principles（導(dǎo)論和一般適用原則）;Ch.2 Of fense Conduct(犯罪行為);Ch.3Adjustments(量刑輕重的調(diào)整規(guī)則);Ch.4Criminal History and Criminal l ivel ihood(犯罪史和犯罪常業(yè));Ch.5Determining the Sentence(確定判決);Ch.6Sentencing Procedures,Plea Agreements,and Crime Victims’Rights（量刑程序、辯訴交易和被害人的權(quán)利）;Ch.7Violations of Probationand Supervised Release（違反緩刑和假釋的規(guī)定）;Ch.8Sentencingof Organizations（對(duì)組織的量刑）.

18通常在判處1年以上監(jiān)禁刑時(shí)應(yīng)同時(shí)判處監(jiān)督釋放?？蓞⒁姟睹绹?guó)聯(lián)邦量刑指南》Ch.5.P.D.

19經(jīng)過《刑法修正案（八）》的修改，刑法典中明確規(guī)定了緩刑假釋的適用限制。

20如對(duì)漏罪、犯新罪的服刑人員撤銷緩刑、假釋，按照規(guī)定數(shù)罪并罰，對(duì)其它違反相關(guān)法律和規(guī)定的服刑人員撤銷緩刑、假釋。參見《中華人民共和國(guó)刑法》第77條、第86條。21參見“UNTIED STATES SENTENCING GUIDELINES”,Ch.1.B1.1。

22 2011年全國(guó)法院審理刑事案件被告人的生效判決共有700660件、1051638人，其中有期徒刑判決約為609542（包涵死刑數(shù)據(jù)），約占總?cè)藬?shù)的58%。2010年數(shù)據(jù)暫缺。2009年的相應(yīng)數(shù)據(jù)位644387件、997872件，622296，62%。具體數(shù)據(jù)可參見最高人民法院網(wǎng)站www.chinacourt.org.

23中美的傷害罪在構(gòu)成要件上差別較大，如美國(guó)的傷害罪包括有殺害故意的傷害。當(dāng)中最為相似的屬故意輕傷害。美國(guó)量刑指南的2A2.3規(guī)定了故意輕傷害的量刑：a款中基本行為對(duì)應(yīng)的刑罰分別為第7級(jí)（身體接觸的傷害、持有武器并使用其威脅的傷害）和第4級(jí)（其它傷害）；b款中行為人特征對(duì)應(yīng)的調(diào)整刑罰為第2級(jí)（造成被害人實(shí)質(zhì)的身體傷害）和第4級(jí)（被害人為16歲以下）；c款中指示了構(gòu)成加重傷害的按2A2.2處理。中國(guó)刑法的第234條規(guī)定了故意傷害（未有致人重傷、死亡等加重情節(jié)的傷害）處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。24如果將美國(guó)量刑指南中的刑罰等級(jí)表以X-Y賦值，行為因素就是在Y軸上尋找對(duì)應(yīng)的X值，且必須先確定Y值。亦即先以行為因素找到相應(yīng)的刑罰等級(jí)，再以行為人因素確定該等級(jí)范圍內(nèi)的確定刑罰。

25如加重仇恨犯罪、針對(duì)弱勢(shì)被害人的犯罪的處罰（3A1.1.）；加重針對(duì)公務(wù)人員的犯罪的處罰（3A1.2.）；限制被害人的人身自由的犯罪加重處罰（3A1.3.）；加重對(duì)恐怖主義犯罪的處罰，刑罰等級(jí)至少為32級(jí)（3A1.4.）；加重對(duì)嚴(yán)重侵害人權(quán)的犯罪的處罰（3A1.5.）。

26如加重角色，像是組織者或者領(lǐng)導(dǎo)者（3B1.1.）；減輕角色，如參與者（3B1.2.）；濫用職權(quán)或特殊技能，加重處罰，如背信（3B1.3.）；利用未成年人犯罪，加重處罰（3B1.4.）等。

27如妨礙司法公正，加重處罰（3C1.1.）等。

28參見“UNTIED STATES SENTENCING GUIDELINES”,Ch.5.K.。

29參見陳珊珊：《量刑中的計(jì)量化與政策導(dǎo)向評(píng)析——以交通犯罪中最高院〈量刑意見〉的適用為例》，《法學(xué)》2012年第2期；汪貽飛：《中國(guó)式“量刑指南”能走多遠(yuǎn)——以美國(guó)聯(lián)邦量刑指南的命運(yùn)為參照的分析》，《政法論壇》2010年第6期。

30參見劉軍：《量刑如何實(shí)現(xiàn)均衡——以量刑規(guī)范性文件為分析樣本》，《法學(xué)》2011年第8期。

31 Ch.3雖然是專門描述調(diào)整刑罰的一章，但是涉及的是加重處罰。

32"UNTIED STATES SENTENCING GUIDELINES",Ch.5K 2.0(d).

33特殊的量刑因素中，有的僅作為影響刑罰等級(jí)選擇的因素，不具有特殊減輕的功能，如犯罪角色；有的既可以作為決定刑罰等級(jí)的影響因素，又可以作為特殊加重或減輕的因素，如犯罪前科；有的是從重或加重處罰的因素（與美國(guó)特有的“三振出局”刑事政策相適應(yīng)），如慣犯（“以犯罪為業(yè)”）。

34其他具體罪名的減輕因素分布在2B.1.1.（財(cái)產(chǎn)犯罪類，如盜竊、詐騙等，涉及案件性質(zhì)較輕等）、2D1.1.、2D1.7.、2D2.3.（毒品犯罪類，涉及立功、毒品純度較低、非以牟利為目的的毒品運(yùn)輸、酒后或者服用毒品后駕駛公共交通工具未對(duì)或者對(duì)少數(shù)乘客造成危險(xiǎn)等）、2H4.1.（侵犯人身權(quán)利類，涉及勞役抵債等情形中被告人無違法性認(rèn)識(shí)等）、2K2.1（危害公共安全類，涉及武器類犯罪中受親人唆使等）、2L1.2.（移民犯罪類，涉及犯罪前科等）、2M3.1（間諜罪，未造成危害或極小危害）、2M5.2（非法出口軍事用品，未造成風(fēng)險(xiǎn)）、2N1.1.2、N2.1.（產(chǎn)品犯罪類，未造成傷亡后果、過失等）、2Q1.2.、2Q1.3.、2Q1.4.（環(huán)境犯罪類，涉及過失、造成的后果較輕或影響較小等）。

35例如，被告人遞給銀行柜員一張字條表示要搶劫，柜員因驚嚇導(dǎo)致心臟病發(fā)而死。法官可以考慮對(duì)被告人減輕處罰。但這種減輕的幅度要綜合考慮被告人的主觀心態(tài)、行為包涵的風(fēng)險(xiǎn)、潛在行為的性質(zhì)。

36參見"Overview of Federal Criminal Cases-Fiscal Year 2011"by USSC.

37筆者曾對(duì)近幾年適用減輕處罰的200多個(gè)案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，適用立功作為法定減輕情節(jié)的案例僅占13%，而且主要集中在侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪（約在所有適用法定減輕處罰的財(cái)產(chǎn)犯罪中占16.7%）和貪污賄賂犯罪（約占14.7%）。

38被害人和被告人的身體狀況比較、被害人錯(cuò)誤行為的程度和被告人避免沖突的努力程度、被害人對(duì)被告人造成了實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)等。

39究竟哪些情況屬于所謂案件的特殊情況，刑法既未明示列舉，也未概括預(yù)設(shè)。通常認(rèn)為，主要針對(duì)涉及國(guó)防、外交、民族、宗教等極個(gè)別特殊案件，不是對(duì)一般刑事案件的規(guī)定。

40在筆者統(tǒng)計(jì)的21件特殊減輕案件中，此種類型案件共有12件。

41刑法典明確規(guī)定法律面前人人平等原則，該原則不僅要求定罪的平等，還要求量刑的平等。美國(guó)量刑指南列舉的種族、信仰的因素當(dāng)然不應(yīng)成為影響量刑的因素。

42“UNTIED STATES SENTENCING GUIDELINES”，Ch.5.B.C.D.E.F.

43具體罪名類型可參見“UNTIED STATES SENTENCING GUIDELINES”,Ch.2.。

44 2011年這四類案件占了案件總數(shù)的83%。移民案件繼續(xù)成為增長(zhǎng)最快的案件。2011年有29717件，比2010年多了1213件。過去十年，移民案件數(shù)量增長(zhǎng)了153.2%，而總體案件增長(zhǎng)了33.9%。2002年移民案件占案件總數(shù)的18.6%，而至2011年比例增至34.9%。移民案件自2009年度以來已經(jīng)成為最主要的聯(lián)邦刑事案件。毒品犯罪案件在過去5年處于相對(duì)未定的狀態(tài)，但占案件比例在2011年下降到了29.1%。2007年占34.4%，2010年占28.9%。武器犯罪案件于2011年占9.2%，5年前占了2.4%。欺詐犯罪案件相對(duì)穩(wěn)定，于2011年占9.8%，2007年占10.7%。具體數(shù)據(jù)分析可參照“U.S.Sentencing Commission Final Quar ter ly Data Repor t”,Fiscal Year 2011.

45保留的罪名為交通肇事罪，故意傷害罪，強(qiáng)奸罪，搶劫罪，盜竊罪，詐騙罪，搶奪罪，敲詐勒索罪，妨害公務(wù)罪，聚眾斗毆罪，尋釁滋事罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，新增了非法拘禁罪和職務(wù)侵占罪。

46可參見《最高人民法院工作年度報(bào)告（2010年）》。

47如2011年全國(guó)法院審理刑事一審案件收案845714件，其中侵犯財(cái)產(chǎn)罪302157件，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利188147件，妨害社會(huì)管理秩序罪171840件，分別占總數(shù)的35.7%、22.2%、20.3%。2010年的相應(yīng)數(shù)據(jù)為779595、293561、184233、153201、37.7%、23.6%、19.7%。2009年的相應(yīng)數(shù)據(jù)為768507、314219、180677、134380、40.9%、23.5、17.5%。2008年的相應(yīng)數(shù)據(jù)為767842、330525、176416、121901、43%、23%、15.9%。2007年的相應(yīng)數(shù)據(jù)為724112、317339、172101、106412、43.8%、23.8%、14.7%。詳細(xì)數(shù)據(jù)可參見最高人民法院網(wǎng)站。