□薛松，余晟

（1.浙江省公安廳，浙江杭州 310009）（2.浙江警察學(xué)院，浙江杭州 310053）

資金掮客犯罪的若干思考

□薛松1，余晟2

（1.浙江省公安廳，浙江杭州 310009）
（2.浙江警察學(xué)院，浙江杭州 310053）

資金掮客大肆套取、低息套取金融機(jī)構(gòu)和民間資金，再進(jìn)行高利轉(zhuǎn)貸，主要存在三種表現(xiàn)形式：一是套取信貸資金賺取利差，二是吸納民間資金賺取利差，三是通過外商直接投資賺取利差。對(duì)此，提出若干刑事對(duì)策：一是修訂完善《放貸人條例》，以附屬刑法形式明確“高利放貸罪”概念和構(gòu)成要件；二是制定《刑法修正案》，以刑法典形式明確“高利放貸罪”罪狀及法定刑；三是制定出臺(tái)司法解釋，先行運(yùn)用“非法經(jīng)營(yíng)罪”兜底條款打擊“高利放貸”行為。

資金掮客；金融；高利轉(zhuǎn)貸；刑事對(duì)策

民間借貸作為正規(guī)金融有益和必要的補(bǔ)充，在一定程度上緩解了中小微企業(yè)和“三農(nóng)”的資金困難，增強(qiáng)了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的自我調(diào)整和適應(yīng)能力，并在一定程度上填補(bǔ)了金融機(jī)構(gòu)不愿涉足或供給不足所形成的資金缺口。但不可忽視的是，近年來一些資金掮客利用中小微企業(yè)融資困難以及民間借貸交易隱蔽、法律監(jiān)管缺位等現(xiàn)狀，通過實(shí)施各類經(jīng)濟(jì)犯罪甚至嚴(yán)重暴力犯罪牟取高額利差，成為民間借貸市場(chǎng)的灰色食利階層，直接危害了我國(guó)金融秩序、市場(chǎng)信心以及社會(huì)治安穩(wěn)定。

一、資金掮客的定義及其主要表現(xiàn)形式

掮客，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》解釋，是指替人介紹買賣，從中賺取傭金的人。［1］資金掮客，即專門放高利貸者，是重點(diǎn)食利環(huán)節(jié)，是高利率、高風(fēng)險(xiǎn)的推手。［2］近年來，資金掮客想法設(shè)法套取金融機(jī)構(gòu)資金和民間低息資金，再進(jìn)行高息轉(zhuǎn)貸，直接造成我國(guó)民間借貸市場(chǎng)高利貸化、高風(fēng)險(xiǎn)化。特別是資金掮客往往同涉黑涉惡犯罪緊密聯(lián)系，一旦收款受阻則不擇手段逼迫債主，甚至實(shí)施暴力討債、非法拘禁等嚴(yán)重暴力犯罪。

總結(jié)近年來浙江省相關(guān)司法實(shí)踐，資金掮客危害活動(dòng)主要存在四種表現(xiàn)形式。一是套取信貸資金賺取利差。資金掮客利用民營(yíng)企業(yè)較難從銀行等金融機(jī)構(gòu)融資的情況，采取各種方式，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金，騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證，或利用多張信用卡透支循環(huán)套現(xiàn)后高利放貸牟取暴利。在高額利差的驅(qū)動(dòng)下，少數(shù)金融機(jī)構(gòu)工作人員也利用工作便利參與其中。為此，中國(guó)銀監(jiān)會(huì)近期專門下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)銀行承兌匯票業(yè)務(wù)監(jiān)管的通知》，要求銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)加強(qiáng)銀行承兌匯票業(yè)務(wù)統(tǒng)一授信管理，科學(xué)核定客戶票據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)模，防止簽發(fā)超過企業(yè)授信限額的票據(jù)，防范各種“倒票”違規(guī)行為。二是吸納民間資金賺取利差。資金掮客通過金字塔體系結(jié)構(gòu)以非法集資、非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款等方式向不特定公眾吸納閑散資金后高利放貸，一旦資金鏈斷裂，受損的便是金字塔底端的放貸人。從早期溫州、臺(tái)州“抬會(huì)”，到引起軒然風(fēng)波的東陽“吳英案”，都不乏資金掮客參與其中。2012年7 月10日公布的《浙江法院民間借貸審判報(bào)告》顯示，2011年，浙江省法院受理的民間借貸案件數(shù)量約占全國(guó)的15%。2008年至2011年，全省法院受理的民間借貸案件數(shù)量和標(biāo)的額總體呈上升趨勢(shì)。［3］三是通過外商直接投資賺取利差。資金掮客緊盯境內(nèi)外以及人民幣與外幣的高額利差，以外商投資名義，通過提前注資、增資或虛假投資等方式引入境外資金；或以貨物貿(mào)易名義，通過“低報(bào)進(jìn)口價(jià)格、高報(bào)出口價(jià)格”方式，變相實(shí)現(xiàn)境外資金流入。［4］特別是隨著放貸利益的迅速增長(zhǎng)，資金掮客已經(jīng)出現(xiàn)“職業(yè)化”和“團(tuán)伙化”趨勢(shì)，為追討債務(wù)不惜實(shí)施暴力手段，衍生出故意傷害、非法拘禁、尋釁滋事等暴力犯罪活動(dòng)，嚴(yán)重破壞了金融秩序、市場(chǎng)信心和治安穩(wěn)定。

二、對(duì)資金掮客定罪的幾種情況

資金掮客的上述行為具有較大的社會(huì)危害性，因此，我國(guó)現(xiàn)有刑法體系已經(jīng)將其中絕大部分行為規(guī)定為犯罪。目前，我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界認(rèn)識(shí)比較統(tǒng)一的資金掮客經(jīng)濟(jì)犯罪有5個(gè)。一是擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。針對(duì)資金掮客未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立銀行等金融機(jī)構(gòu)（包括信用社、信托投資公司、財(cái)務(wù)公司、融資租賃公司、典當(dāng)行等資金掮客常用形式），或者設(shè)立未冠以類似名稱的機(jī)構(gòu)，但實(shí)際上從事或者變相從事吸存、放貸等金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的行為，可以根據(jù)《刑法》第174條規(guī)定的“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”予以打擊。二是高利轉(zhuǎn)貸罪。針對(duì)資金掮客不符合貸款條件的前提下，以虛假的貸款理由或者貸款條件，套取銀行等金融機(jī)構(gòu)信貸資金，并以高于銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款同期利率轉(zhuǎn)貸他人，只要符合最高檢、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第23條規(guī)定，就可以根據(jù)《刑法》第175條規(guī)定予以打擊。［5］三是騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪。針對(duì)資金掮客以欺騙的手段獲取金融機(jī)構(gòu)的貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等方式籌集放貸資金的行為，只要達(dá)到相關(guān)司法解釋確定的起刑點(diǎn)，就可以根據(jù)《刑法修正案（六）》第10條規(guī)定予以打擊。四是非法吸收公眾存款罪。針對(duì)資金掮客未經(jīng)國(guó)家主管部門批準(zhǔn)，以承諾定期還本付息方式，向社會(huì)不特定對(duì)象籌集放貸資金的行為，且符合相關(guān)司法解釋規(guī)定的起刑點(diǎn)的，可以根據(jù)《刑法》第176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款罪”定罪處罰。五是非法經(jīng)營(yíng)罪。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對(duì)于資金掮客違反國(guó)家規(guī)定，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）刷卡套現(xiàn)并轉(zhuǎn)貸獲利的，可以按照《刑法》第225條規(guī)定的“非法經(jīng)營(yíng)罪”予以定罪處罰。

綜上所述，我國(guó)現(xiàn)行刑法體系基本能覆蓋資金掮客籌集放貸資金所涉經(jīng)濟(jì)犯罪及其追討債務(wù)中衍生的傳統(tǒng)暴力犯罪。但對(duì)于高利放貸行為本身缺乏必要懲治手段，很難有效打擊資金掮客利用自有資金、境外資金以及向特定對(duì)象募集的資金進(jìn)行高利放貸行為。我們可以清楚地看到，高利放貸行為正是衍生或誘發(fā)前述犯罪行為的根本利益驅(qū)動(dòng)。高利放貸行為不僅僅影響用貸企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，還嚴(yán)重破壞金融管理秩序甚至威脅國(guó)家金融安全，事實(shí)上，歷次世界金融危機(jī)包括3年前的美國(guó)次貸危機(jī)中，過高利率都是幕后重要推手。特別是在當(dāng)前我國(guó)實(shí)體經(jīng)濟(jì)已經(jīng)步入微利時(shí)代的情況下，高利放貸行為盡管在表面上暫時(shí)解決了中小微企業(yè)融資困難，卻在事實(shí)上造成了企業(yè)過重的融資負(fù)擔(dān)，嚴(yán)重阻礙市場(chǎng)主體轉(zhuǎn)型升級(jí)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。正如馬克思在《資本論》中曾指出的：“高利貸不改變生產(chǎn)方式，而是像寄生蟲那樣緊緊地吸在它身上，使它虛弱不堪。高利貸吮吸著它的脂膏，使它精疲力竭，并迫使再生產(chǎn)在每況愈下的條件下進(jìn)行。”［6］因此，制定完善懲治資金掮客高利放貸行為的相關(guān)法律已經(jīng)成為當(dāng)前法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的迫切任務(wù)。

三、資金掮客犯罪的刑事對(duì)策

目前，我國(guó)金融犯罪立法實(shí)際采用刑法典與附屬刑法規(guī)定結(jié)合的立法模式。即根據(jù)金融犯罪法定犯的要求，由有關(guān)金融法律法規(guī)對(duì)金融犯罪作出相應(yīng)的規(guī)定，并提出“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；根據(jù)刑法刑事責(zé)任統(tǒng)一性的要求，由刑法典具體規(guī)定金融犯罪的罪狀和法定刑。［7］這種立法模式兼顧了刑法體系的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性，制定完善資金掮客高利放貸行為的刑事政策，也應(yīng)當(dāng)遵循這一模式。

（一）修訂完善《放貸人條例》，以附屬刑法形式明確“高利放貸罪”概念和構(gòu)成要件。近年來，我國(guó)相關(guān)主管部門一直致力于推動(dòng)民間借貸市場(chǎng)的陽光化立法，引導(dǎo)和規(guī)范民間融資有序發(fā)展。2008年11月，由中國(guó)人民銀行（以下簡(jiǎn)稱央行）起草并提交國(guó)務(wù)院法制辦的《放貸人條例》，即是一次重大的金融突破。［8］一旦全國(guó)人大審議通過《放貸人條例》，不僅有助于完善小額貸款的法律環(huán)境，還有助于打破我國(guó)長(zhǎng)期以來商業(yè)銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)壟斷市場(chǎng)的格局，促進(jìn)金融市場(chǎng)的多層次發(fā)展。但我們也遺憾地發(fā)現(xiàn)，盡管央行在擬制《放貸人條例》的過程中一直將我國(guó)香港地區(qū)《放債人條例》作為重要參閱資料，卻沒有參照《放債人條例》嚴(yán)格設(shè)定的高利放貸界限，并明確超出相應(yīng)界限應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。作為民間金融高度活躍的香港，長(zhǎng)期存在依靠高利放貸牟取暴利的資金掮客，對(duì)金融秩序和社會(huì)治安造成極大負(fù)面影響。為此，香港《放債人條例》第24條明確規(guī)定，收取年息60%以上的實(shí)際利率即屬犯罪行為，任何人犯本條所訂罪行，（a）一經(jīng)循簡(jiǎn)易程序定罪，可處罰款港幣50萬元及監(jiān)禁2年；（b）一經(jīng)循公訴程序定罪，可處罰款港幣500萬元及監(jiān)禁10年（由1994年第82號(hào)第33條修訂）。特別是比較1994年前的文本，修訂后的條款大幅提高最高懲罰限度，由最高“監(jiān)禁兩年和罰款10萬元”增至最高“監(jiān)禁10年和罰款500萬元”。［9］這也充分體現(xiàn)了香港立法當(dāng)局對(duì)高利放貸危害性的認(rèn)識(shí)不斷加深。因此，筆者建議國(guó)家相關(guān)部門組織力量專門調(diào)研論證我國(guó)正常民間借貸利率區(qū)間，并在《放貸人條例》中列出專門條款明確高利放貸入罪利率上限，并規(guī)定“違反本條例規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，以附屬刑法形式明確“高利放貸罪”概念和構(gòu)成要件。

（二）適時(shí)制定《刑法修正案》，以刑法典形式明確“高利放貸罪”罪狀及法定刑。我國(guó)現(xiàn)行刑法體系將刑法典作為規(guī)定金融犯罪的基本立法模式，由刑法典統(tǒng)一規(guī)定包括金融犯罪在內(nèi)的各種犯罪的罪狀和法定刑，為維護(hù)我國(guó)刑法體系統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性，應(yīng)當(dāng)在附屬刑法形式明確高利放貸行為入罪的基礎(chǔ)上，適時(shí)研究出臺(tái)相應(yīng)的《刑法修正案》，進(jìn)一步明確“高利放貸罪”的罪狀及法定刑。從域外立法經(jīng)驗(yàn)來看，由刑法典統(tǒng)一規(guī)定金融犯罪的罪狀和法定刑是金融成熟國(guó)家和地區(qū)的立法選擇。意大利《刑法典》第644條規(guī)定，除第643條規(guī)定的情況外，以任何形式要求他人向自己或其他人給付或者許諾給付高利貸性質(zhì)的利息或其他好處，作為對(duì)錢款或其他利益借貸報(bào)償?shù)?，?年至10年有期徒刑和5000至30000歐元罰金。丹麥《刑法典》第282條規(guī)定，利用他人嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)和身體方面之困難、無知、無責(zé)任能力或者對(duì)行為人之依賴情狀，以圖在合同中得到或規(guī)定適當(dāng)回報(bào)之外給付、無正當(dāng)理由給付的，構(gòu)成高利貸罪，從重處以不超過六年之監(jiān)禁。瑞典《刑法典》在“詐欺和其他不誠(chéng)實(shí)罪”章第5條規(guī)定，依據(jù)合同或其他法律交易，意圖獲取與對(duì)價(jià)明顯不成比例或不給付對(duì)價(jià)的利益，利用他人困境、愚鈍、思慮不周或?qū)π袨槿说囊蕾嚨?，以高利剝削罪處罰金或2年以下監(jiān)禁。芬蘭《刑法典》第36章“欺詐與其他不誠(chéng)實(shí)行為”第6條規(guī)定，凡利用他人在合同或其他交易中造成的財(cái)務(wù)上的或其他方面的困境，依賴地位、缺乏了解和無知，而為本人或其他人取得或要求完全與酬勞不成比例的經(jīng)濟(jì)利益的，以高利貸罪論處。［10］我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《刑法》第344條也規(guī)定，乘他人急迫、輕率或無經(jīng)驗(yàn)貸以金錢或其他物品，而取得與原本不相當(dāng)之重利者，構(gòu)成重利罪。而早在1990年，我國(guó)大陸刑法學(xué)者就明確設(shè)計(jì)了相應(yīng)的罪行規(guī)范。［11］據(jù)此，建議在《放貸人條例》等金融法律法規(guī)明確“高利放貸罪”概念和構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，對(duì)現(xiàn)行《刑法》第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中增設(shè)“高利放貸罪”，具體法條擬制為：“違反國(guó)家規(guī)定，以牟利為目的高利放貸的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者可以單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處或者可以單處罰金。”

（三）制定出臺(tái)司法解釋，先行運(yùn)用“非法經(jīng)營(yíng)罪”兜底條款打擊“高利放貸”行為。社會(huì)發(fā)展的無限性與成文法的局限性以及立法者指揮的有限性之間始終存在沖突，特別是針對(duì)發(fā)展迅猛的金融犯罪活動(dòng)，各國(guó)刑法廣泛使用“兜底條款”強(qiáng)化法益保護(hù)。我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第225條第四款規(guī)定非法經(jīng)營(yíng)罪包括“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，雖然刑法界對(duì)這一兜底條款的存改廢存在不同意見，但鑒于我國(guó)仍處在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，隨著經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化，國(guó)家對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的管理政策和具體措施也會(huì)隨之不斷調(diào)整，而刑法和附屬刑法相對(duì)穩(wěn)定，且制定更改存在一定滯后性，故有必要通過司法解釋盡早填補(bǔ)相關(guān)法律空白。1997年《刑法》頒布實(shí)施以來，我國(guó)先后出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于審理騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體運(yùn)用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院、最高人民檢察院和公安部關(guān)于依法開展打擊淫穢色情網(wǎng)站專項(xiàng)行動(dòng)有關(guān)工作的通知》以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等八項(xiàng)司法解釋，明確相關(guān)危害行為達(dá)到一定情節(jié)后適用非法經(jīng)營(yíng)罪，產(chǎn)生了較好的法律效果和社會(huì)效果。事實(shí)上，不少地區(qū)政法機(jī)關(guān)已經(jīng)按非法經(jīng)營(yíng)罪論處高利放貸行為，并獲得最高司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。這一判例始于最高人民法院就武漢市公安局偵辦涂漢江發(fā)放高利貸案給公安部經(jīng)偵局的復(fù)函，復(fù)函根據(jù)國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第22條的規(guī)定，“設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，因而認(rèn)定高利放貸行為屬于《中華人民共和國(guó)刑法》第225條第（四）項(xiàng)所列的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”。［12］但最高司法機(jī)關(guān)至今沒有明示高利放貸行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的具體罪狀，給運(yùn)用非法經(jīng)營(yíng)罪懲治高利放貸行為造成了一定困難。因此，筆者建議最高司法機(jī)關(guān)盡快制定出臺(tái)相關(guān)司法解釋，明確“設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)”達(dá)到何種程度構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

［1］中國(guó)社科院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典［M］.北京：商務(wù)印書館，2000.

［2］方列.遠(yuǎn)離資金掮客以免受騙［N］.新華每日電訊，2011.10.10.

［3］袁定波、陳東升.浙江民間借貸受案量占全國(guó)15%［N］.法制日?qǐng)?bào)，2012.7.12.

［4］范薇、祖國(guó)偉、趙偉.對(duì)流入中國(guó)市場(chǎng)境外資金的初步研究［J］.經(jīng)濟(jì)縱橫，2008（5）.

［5］劉憲權(quán).金融犯罪刑法學(xué)專論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2010.

［6］馬克思.資本論第3卷［M］.北京：人民出版社，2004.

［7］劉憲權(quán).金融犯罪刑法學(xué)專論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2010.

［8］李有星、羅栩.論《放貸人條例》制定的難點(diǎn)及其解決［J］.政治與法律，2011.

［9］岳彩申.民間借貸規(guī)制的重點(diǎn)及立法建議［J］.中國(guó)法學(xué)，2011（5）.

［10］龔振軍.民間高利貸入罪的合理性及路徑探討［J］.政治與法律，2012（5）.

［11］陳興良.論發(fā)放高利貸罪及其刑事責(zé)任［J］.政法學(xué)刊，1990（2）.

［12］劉偉.論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性［J］.法學(xué)，2011（9）.

（責(zé)任編輯：榮華）

D917

A

1674-3040（2013）02-0054-04

2012-11-26

薛松，浙江省公安廳辦公室副主任科員；余晟，浙江警察學(xué)院辦公室科員。