張世明

近年來，關(guān)于清末修律的誘因成為法律史學術(shù)界爭議的話題。許多學者都將目光聚焦于領(lǐng)事裁判權(quán)上，認為晚清司法改革的主因在于領(lǐng)事裁判權(quán)問題，由于清政府在與各國修訂商約期間，英國做出了有條件的承諾，如果清政府改良司法現(xiàn)狀 “皆臻完善”［1］（P2160），可以放棄領(lǐng)事裁判權(quán)，清政府為帝國主義者的謊言所迷惑而隨即下詔，派沈家本、伍廷芳二氏為法律大臣，參酌各國成規(guī)，悉心修訂現(xiàn)行律例。江庸在1922 年撰寫的《五十年來中國之法制》一文中對清末修律有如是敘述： “光緒二十八年，政府派呂海寰、盛宣懷在上海修訂各國商約……光緒二十八年遂派沈家本、伍廷芳為修改法律大臣，然自光緒二十八年至三十一年此數(shù)年間僅從修改舊律及譯書著手?！保?］江庸曾經(jīng)躬歷清末修律活動，在司法和法學研究領(lǐng)域德高望重，他的這段話頗具權(quán)威性，為后來大多數(shù)著作所引用。 《清史稿》對于清末修律則記載云：“光緒庚子以后，各國重立和約，我國龂龂爭令撤銷，而各使藉口中國法制未善，靳不之許。迨爭之既亟，始聲明異日如審判改良，允將領(lǐng)事裁判權(quán)廢棄。載在約章，存為左券。故二十八年設(shè)立法律館，有 ‘按照交涉情形，參酌各國法律務期中外通行’之旨。蓋亦欲修明法律，俾外國 就范也。”［3］（P4216－4217）這種表述存在不夠妥帖之處，有學者對此提出了質(zhì)疑。2004 年，陳亞平在 《清史研究》第1 期發(fā)表《〈中英續(xù)議通商行船條約〉與清末修律辨析》，高漢成 《清史研究》第4期發(fā)表 《晚清法律改革動因再探——以張之洞與領(lǐng)事裁判權(quán)問題的關(guān)系為視角》。這兩篇論文的主要論據(jù)是，《中英續(xù)議通商行船條約》（又稱為 《馬凱條約》）簽訂的時間是光緒二十八年八月初四 （1902年9月5日），但早在光緒二十六年十二月初十 （1901 年1 月29日），慈禧在庚子事變后結(jié)束流亡生活返京途中就發(fā)布了 “變法詔書”，兩者相差一年又八個月，而且距離光緒二十八年二月初二 （1902年3月11日）清廷頒布 《修訂法律上諭》也已經(jīng)過了半年時間，時間順序秩然不可倒置，故而作者據(jù)此否定了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)是清末修律的直接原因，認為清廷的修律決策不是 《馬凱條約》第十二款影響的結(jié)果，傳統(tǒng)的觀點將后來發(fā)生的事件當成過去行為的成因，把以后產(chǎn)生的條約條款當成此前決策的宗旨，有悖于基本的歷史邏輯，嚴重影響了對晚清修律活動的性質(zhì)的判斷。針對陳、高二文的新觀點，筆者希望作一個闡述回應，以抒一己私見。

一、清末變法修律的啟動

筆者認為， 《清史稿·刑法志》所載可能更為符合歷史實際：“（光緒）二十八年，直隸總督袁世凱、兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞，會保刑部左侍郎沈家本、出使美國大臣伍廷芳修訂法律，兼取中西。旨如所請，并諭將一切現(xiàn)行律例，按照通商交涉情形，參酌各國法律，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。自此而議律者，乃群措意于領(lǐng)事裁判權(quán)?！保?］（P4178）在庚子事變以后，1901年1月29日，流亡西安的慈禧太后以光緒皇帝的名義發(fā)布了一道 “變法詔”，決心要破錮習，更法令，籌設(shè)修訂法律館。按照與各國交涉情形，要求軍機大臣、大學士、六部九卿、出使各國大臣及各省督撫各抒所見，詳悉條議以聞。此可謂晚清舉行新政、變法修律的動員令。由于兩年前戊戌政變的陰影仍然籠罩在人們心頭，這使封疆大吏們不得不費心揣摩朝廷的意旨。在此上諭發(fā)布前幾日，張之洞通過端方和袁世凱的來電就獲悉大概內(nèi)容。接到上諭之后，他又從多種渠道獲悉此諭出自 “圣意”，乃在致電軍機大臣鹿傳霖時堅持應提 “西法”［5］（P8526）。他認為，變法者，非泛泛改章整頓之謂也。采用西法，見諸煌煌上諭明文。此后一線生機，或思自強，或圖相安，非多改舊章、多仿西法不可。若不言西法，仍是舊日整頓故套空文。正如鹿傳霖回電所言，此大舉動大轉(zhuǎn)關(guān)，尤要一篇大文字，方能開錮蔽而利施行。兩江總督劉坤一和湖廣總督張之洞于7月12日、7月19日、7月20日陸續(xù)奏上的新政綱領(lǐng)性文件 《江楚會奏三折》，系由張之洞在鄭孝胥、梁鼎芬、黃紹箕的協(xié)助下主稿，起到了為清末新政如何開展措施一錘定調(diào)的作用。

《江楚會奏三折》包括 《變通政治人才為先遵旨籌議折》、《遵旨籌議變法謹擬整頓中法十二條折》、《遵旨籌議變法謹擬采用西法十一條折》三折。這三折的主旨各有偏重，步步遞進，將整頓中法與采用西法分開呈奏，頗具匠心，顯示出當時以不忤慈意為要著的穩(wěn)健建言策略。其中，第二折提出了恤刑獄問題，耐人尋味地將軍事的勝敗與司法活動聯(lián)系起來，將司法活動與 “民氣”、 “國勢”聯(lián)系起來，深刻反思了領(lǐng)事裁判權(quán)、教案諸多社會現(xiàn)實問題與庚子之亂的關(guān)聯(lián)，采取中西橫向比較，以外人 “親入州縣之監(jiān)獄，旁觀州縣之問案，疾首蹙額，譏為賤視人類”［6］（P587）的外部眼光作為內(nèi)部司法改革的壓力，間接地觸及了領(lǐng)事裁判權(quán)與國內(nèi)修律變法的互動問題。

另外，劉坤一與張之洞聯(lián)銜會奏的第三折在勸工藝部分還提出了編纂礦律、路律、商律和交涉刑律的方案，指出：刑律中外迥異，亦宜酌定一交涉刑律，由總署致電駐各國公使，訪求各國著名律師，每個大國一人，充當該衙門編纂律法教習，博采各國礦務律、鐵路律、商務律諸書，為中國編纂簡明礦律、路律、商律和交涉刑律若干條，分別綱目，限一年內(nèi)纂成，然后由該衙門大臣斟酌妥善，請旨核定，照會各國，頒行天下。這里沒有明確提出收回領(lǐng)事裁判權(quán)，但其旨意一目了然，即在于為廢除領(lǐng)事裁判權(quán)奠立法律基礎(chǔ)。清廷接受了編纂新律的建議，于是方有眾所周知的1902年3月11日發(fā)布的第一道修律上諭，宣布： “中國律例，自漢唐以來，代有增改……況近來地利日興，商務日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應妥議專條。著各出使大臣，查取各國通行律例，咨送外務部，并著責成袁世凱、劉坤一、張之洞，慎選熟悉中西律例者，保送數(shù)員來京，聽候簡派，開館編纂，請旨審定頒行?！保?］（P4556）顯然，這是清政府對于江楚會奏第三折的回應，主要還是從發(fā)展經(jīng)濟的新形勢來談修律的理由。學術(shù)界往往只引述變法修律的這道上諭，因為許多論著中俱可隨手翻撿，不復根究其針對的呈奏，所以不了解為何特意要求張之洞等舉薦修律人才的緣故。而在學術(shù)界提出對于變法修律最初開始于廢刑訊之說也是因為沒有認真解讀《江楚會奏三折》原始文本所致，實際上均肇端于《江楚會奏三折》的推動。在袁世凱、劉坤一、張之洞等疆臣保舉秋曹老手沈家本、西律專家伍廷芳等人后，5月13日，清廷又頒布了一道上諭： “現(xiàn)在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。俟修定呈覽，候旨頒行?！保?］（P4584）這 兩道諭旨雖然都沒有提到領(lǐng)事裁判權(quán)的問題，也不能武斷地認為所謂 “交涉情形”即確指兩個月后武昌會談時由張之洞與馬凱談判時提出的收回領(lǐng)事裁判權(quán)一事，但我們也不能說此時的清政府根本就沒有在談判中提出領(lǐng)事裁判權(quán)問題的想法，因為庚辛之際，清朝統(tǒng)治遭受重創(chuàng)，變法修律者恰恰希冀使內(nèi)治改觀，次第收回政權(quán)利權(quán)，赫德在此次談判中提出的方案中就涉及領(lǐng)事裁判權(quán)問題。

二、《中英商約》第十二款的產(chǎn)生

在庚子事變之前，中英雙方關(guān)于修訂稅則的談判就已經(jīng)提上日程，并成立了啟動談判的委員會。1901年的 《辛丑條約》第十一款規(guī)定：“大清國國家允定，將通商行船各條約內(nèi)，諸國視為應行商改之處，及有關(guān)通商其他事宜，均行議商，以期妥善簡易?！保?］（P1007）據(jù)此，中英議定在上海進行商約談判。1901年9月28日，英國政府首先派出以馬凱為首的代表團赴中國進行商約談判。是年10月1日，清廷由于議和之后償款方急，財力奇窘，也希望利用修約這一機會提高關(guān)稅、增加收入，遂諭令委派盛宣懷為辦理商稅事務大臣，議辦通商行船各條約及改定進口稅則一切事宜，并著就近會商劉坤一、張之洞妥為定議。次年2月23日，清廷復增派呂海寰為會議商約大臣。

1902年1月10日開始第一次談判。在第一階段，英方提出 “設(shè)海上律例并設(shè)商律衙門”和“上海會審衙門宜整頓”兩款內(nèi)容，明顯暴露了英國企圖干預中國法律事務的目的。是時，馬凱提出英國人可以任便在中國買地、租地等，以便居住、貿(mào)易。盛宣懷就明確表示拒絕，以 “中國人在英國并沒有享受到治外法權(quán)”［10］（P33）相抵制?！笆⑿麘颜J為提出這一要求時機過早，而且只要領(lǐng)事裁判權(quán)存在一天，中國決不能答應。他說中國的法律不久即將修訂?！保?1］（P21）在此，盛宣懷已經(jīng)談到中國自己已經(jīng)有準備修訂法律的決策準備。而且，他把清政府即將修律的決策作為拒絕馬凱要求的理由提出來。顯而易見，清廷做出修訂法律的決策早于 《中英商約》談判時對于領(lǐng)事裁判權(quán)問題的討論，但領(lǐng)事裁判權(quán)并不是張之洞在馬凱來鄂之后才首次提出的話題。

到1902年6月末，雙方已經(jīng)聚議六十余次，其間議而復改，成效不彰。由于商約談判中的裁厘方案主要涉及長江流域，盛宣懷等邀同馬凱偕赴江、鄂與督臣劉坤一、張之洞面談。正是在武昌期間，會談有了大的進展。在武昌會談的最后一天，張之洞主動提出要求談判英國放棄領(lǐng)事裁判權(quán)問題。張之洞是這樣敘述當時的談判情況的：

洞因告馬使曰： “……中國亦應向英國要索數(shù)端，方為公平。若不肯商，我便不與議。今日不開談矣?！瘪R使初以為甚難，謂“此約只應英向中索，不應中向英索?！绷幨荚?。因與索商兩條：一、中國修改法律后，英人歸我管轄。一、請各國派員，會同中國官員，考查各省教務，妥籌辦法。因與定議入約，法律列為第十二款。［12］（P2251）

海關(guān)副總稅務司裴式楷 （Robert Edward Bredon）寫給總稅務司赫德 （Robert Hart）的報告更加具體地記載了當時 （1902年7月17日）馬凱在武昌紗廠與張之洞討論此問題的會談情況：

梁敦彥：……張制軍說……他提出兩款來。一款是關(guān)于治外法權(quán)的。我們想修訂我們的法律，我們即將指派委員研究。您是否可以同意，在我們的法律修改了以后，外國人一律受中國法律管轄。另外一款是關(guān)于傳教的……馬凱：你們是否可以用書面提出呢？張之洞：在最初幾年內(nèi)中國也許要聘用外國法官。［13］（P137）

7月24日，清廷批準了張之洞的建議：“擬以修改法律及各國派員考查教務兩條一并入約?！保?4］（P2656）最終約文為：“中國深欲整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律，英國允愿盡力協(xié)助以成此舉。一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)”。［15］（P109）這里的 “英國允愿盡力協(xié)助以成此舉”一語表明列強對此已經(jīng)開始修律活動的支持，這是首次將廢除領(lǐng)事裁判權(quán)載諸對當事雙方均有法律約束力的條約，無疑為收回領(lǐng)事裁判權(quán)帶來了一線希望。沈家本、伍廷芳也認為這是“變法自強之樞紐”［16］（P2）。

可以清楚地看出， 《中英商約》第十二款是由中國方面提出來的。作為清末修律的主要策劃者之一，張之洞提出這一條款的目的正是配合當時正在進行的法律改革，通過自強變法取消領(lǐng)事裁判權(quán)。盡管商約簽字畫押的時間是在清廷提出變法修律之后，但領(lǐng)事裁判權(quán)廢除的意圖早就包含在變法修律啟動之中了。而修約和委派沈家本、伍廷芳基本上同時在進行，這兩件事情都在清朝最高統(tǒng)者、張之洞乃至沈家本、盛宣懷等的縈懷和照觀之中，張之洞在就修律事與劉坤一、袁世凱商議保舉沈家本、伍廷芳的電文中就明確言及修律與即將進行的商約談判局勢問題。在這個意義上，江庸的記述雖然與事實不符，但歷史相生相引的復雜性卻不應該在對于傳統(tǒng)觀點進行挑戰(zhàn)時被簡單化。

三、赫德此前已主張和推動修律以取消領(lǐng)事裁判權(quán)

歷史考據(jù)的方法要求我們?nèi)婵肩R源流，傳統(tǒng)的關(guān)于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)作為迫使中國法律近代化的誘因的觀點并不能由此遽爾否定，必須將視野放得更寬一些，似有必要考慮到此前人們的認知。在陳亞平、高漢城兩位學者論文發(fā)表前，筆者在審校葉鳳美教授所譯 《馬凱條約》重要關(guān)系人赫德的 《這些從秦國來——中國問題論集》一書過程中，就發(fā)現(xiàn)該論集關(guān)于領(lǐng)事裁判權(quán)的主張無疑對后來的 《馬凱條約》、清末修律等產(chǎn)生了一定的影響。

赫德既是參與了許多將不平等條約強加于清朝并誘導清朝恪守這些條約的 “刑名師爺”，對于中國政府和人民不滿意不平等條約的心理和情緒一清二楚，但由于其所處的海關(guān)總稅務司的位置恰恰是中外矛盾聚焦點，也從自身的特殊立場出發(fā)，希望能夠解決領(lǐng)事裁判權(quán)所引發(fā)的中西法律沖突。曾經(jīng)為赫德立傳的中國最后一任海關(guān)總稅務司李度 （Lester Knox Little）在費正清等所編 《總稅務司在北京：赫德的信件》導言中指出：赫德 “是以堅決廢除 （外國在華的）治外法權(quán)而著稱的”［17］（P27）。赫德自己也一直以此矜夸于世。

1876年1月23日，年屆不惑的赫德向總理衙門提出了 《整頓通商各口征抽事宜遵議節(jié)略》，系統(tǒng)表達了這一時期他對中國問題的基本看法。該節(jié)略分為引論、商務、訟件、政務和末論五個部分。赫德在節(jié)略的 “訟件”部分，對于中外雙方在司法管轄方面各有怨言的情況進行了歸納整理。他說：“兩國相涉訟件如人案者，若問洋人，中國官如何辦理？洋人則謂：中國官或不為之追拿、究問，或拿問不為之辦理，或宜從重辦而從輕辦……若問華人，洋官如何辦理？華人則謂：遇有洋人欺侮華人，洋官多系置之不為之理。若遇有華人被洋人害命者，則洋官每欲出以銀兩為贍其身家之資，則洋犯即可不抵其命，各等怨言?！保?8］（P170）中外都有怨言，原因何在？赫德的答案是：“中外與訟事，非無律例，非無罪名，實遇中外涉訟事，無一通同審辦之法耳?！保?9］（P170）人命案件如此，財產(chǎn)糾紛案件亦復如此。他說：“兩國相涉訟件，如因產(chǎn)涉訟者，彼此猶有怨言。洋人則謂中國官員故延時日，庇護華人，不肯秉公辦理。中國人則謂洋官或不敢得罪其本國之人，或信其本國人之言而不信中國人之質(zhì)證，或不按情節(jié)定案。且遇華人欠洋人債之案，洋人則控告不休，時為呈催，若必使欠債之華人家產(chǎn)已盡，中保代還，罄其資而后已。至洋人欠華人債之案，華人則一經(jīng)控告，領(lǐng)事必曰，欠主已無銀錢可還，即無法追索，華人則以此為尤不公平者。再財產(chǎn)等事，每有華人自相爭產(chǎn)，原不涉于外國事者，乃有原告從中稍費些許資財，故為之牽連外國訟務，以冀領(lǐng)事官代為追辦，不但原告不出其名，即藉此致使無辜之人并受其害。中國人以此更為不服?！保?0］（P170－171）這 倒 并 不 是 過 去 前輩學者所指責的那樣赫德以各打五十板的態(tài)度擺出一幅公正無私的面孔，而是其一貫的 “騎馬理論”的必然結(jié)果。事實上，領(lǐng)事裁判權(quán)固然使清政府不勝其擾害，但清政府也以條約制度為自衛(wèi)武器，將領(lǐng)事裁判權(quán)的屬人管轄與通商口岸的地理空間相聯(lián)系，使西方列強企圖在通商口岸以外獲取權(quán)益時感到阻力頗大。

顯然，領(lǐng)事裁判權(quán)是一種不合理的制度，應予以廢棄。但中外雙方其時均無此意向，唯感到有補救、改進的必要。有鑒于此，赫德接著提出四種建議：第一個是為了建立一種共同的法律程序。其建議，凡是不牽涉中國人在內(nèi)的外國人之間的爭端應繼續(xù)由外國官員審訊和調(diào)處；凡遇案件系華洋相涉者，應另立一詳細規(guī)條為通行之章，即 “共同的法典”；應在每一條約口岸設(shè)立一理案署 （即會審法庭）以執(zhí)行共同的法典。如果這一建議未被采納，赫德的第二個建議是，在所有牽涉外國人和中國人的混合案件中，領(lǐng)事和地方官以審判官與陪審官的身份會同開庭審訊。如被告人是外國人，則由領(lǐng)事主持審訊；如被告人是中國人，則由中國官員主持審訊。這是又一種變通形式的混合法庭制度，沒有統(tǒng)一的法律，適用的是被告所屬國的法律。第三個建議假設(shè)前兩類都不被采用，無法采用共同的程序，那么，只有規(guī)定一切人命案件，地方法庭應作完備的審訊，并將全案移交北京判決，罪犯應受懲罰，不許以金錢代罰。第四個建議，則只有把訴狀情況通知對方。從以上四個建議看，赫德希望實行第一個建議，即采用共同的法典、共同的程序、共同的處分方法和共同的法庭。［21］（P172－175）該方案是對現(xiàn)存領(lǐng)事裁判權(quán)的一種有益的改進，有助于削弱和限制這一特權(quán)，并議及外國人歸地方官管理之條。在赫德看來，伴隨著沒有改進希望的將來，外國人保留著其不受限制的領(lǐng)事裁判權(quán)；而伴隨著具有改進希望的將來，外國人僅有一種受到限制的領(lǐng)事裁判權(quán)。

正如赫德在準備遞交總理衙門前致信金登干（James Duncan Campbell）所言， “我曾多次考慮過這份報告，所以現(xiàn)在 ‘把它一揮而就’，沒有定型，讀起來不免 ‘枯燥乏味’。然而，它會引起許多具體問題的討論，而那些想以中國為題材寫作的人們可以投身其間，獵取無窮無盡的素材！”［22］（P342）由此可見，赫德似乎對于清廷采納其建議并無把握，只是想拋磚引玉而已，并且果然不出其所料，其建議當時并未被采擇，后世學者對其建議的評價歧見紛紜迭出。

1877年9月，駐英公使郭嵩燾由于受命處理鎮(zhèn)江躉船一案，深感海商法的重要性。赫德的節(jié)略傳到駐英公使館較晚，郭氏看到后頗有同感，乃上呈 《請纂成通商則例折》，主張援照西洋公法，奏請敕下總理衙門參核各國所訂通商律法，分別條款，纂輯通商則例一書。郭嵩燾在奏折中高度贊頌赫德的方案統(tǒng)籌全局，于其中分析商情、交際、詞訟三者，實為中外相接緊要關(guān)鍵，允宜明定章程，廓然示以大公，不獨以釋中國之猜疑，亦且使各口地方官曉然于朝廷，用法持平，明慎公恕，遇事有所率循，庶不至以周章顧慮，滋生事端。他提出：擇派章京內(nèi)實任戶部刑部司員二人，另請通知西洋律法二人，專司編纂之責，仍飭總稅務局及南北洋大臣參酌，由總理衙門審定頒發(fā)各省，并刊刻簡明事例，略述大綱，頒送各國駐京公使，庶一切辦理洋案有所依據(jù)，免致遇事張皇，推宕留難，多生枝節(jié)。［23］（P209－211）

正如總理衙門在奉旨議復郭嵩燾折時所言，“欲訂中外共守律例，則其權(quán)不盡自我操”［24］（P219）。這不是中國一廂情愿的事情，牽涉到對于既定條約的遵守和修改，修律與修約息息相關(guān)，對于清朝而言，前者以后者為前提。而修約對于西方列強而言，無異于與虎謀皮，必然以修律為抵制的盾牌。這樣便陷入了一個無限循環(huán)的怪圈，形成難以解開的死結(jié)。正如張之洞與馬凱的對話其實是文祥與阿禮國的對話［25］（P208）的翻版一樣，此后在清末修律期間張之洞反對沈家本所表達一些理由其實已經(jīng)在總理衙門的奉旨議復中昭然可見?！犊偸鹱鄶M纂通商則例以資信守折》云：各國使臣于條約之利于彼者，力為之爭；利于中國者，曲為之說。西方各國 “競尚兵力，其于中國，情勢亦然。力所不能勝，而欲以條例口舌爭勝焉，難矣。是各國使臣即允訂此例，中國遇事恐未必能照行”［26］（P218）。誠然，修律與修約密不可分，而修約又須以實力為后盾，但瞻顧徘徊、因循守舊只能是在不溫不火的所謂反復審慎籌謀中的慢性自殺。

領(lǐng)事裁判權(quán)和教民沖突最終導致義和團的盲目排外。當時，赫德避難于英國公使館，在斷斷續(xù)續(xù)的槍炮聲中冷靜地反思這次事變的原因，分析未來趨勢，將所思所想形諸文字，用電報發(fā)到《雙周評論》、《世界雜志》、《北美評論》等歐美著名時事評論刊物上發(fā)表，成為當時西方在紛亂局勢中了解北京使館被圍困以及聯(lián)軍占領(lǐng)北京后的消息的重要來源。這幾篇文章于1901年4月3日由英國 《雙周評論》雜志社結(jié)集出版，題名《這些從秦國來——中國問題論集》，為赫德生前唯一公開出版的書籍。

赫德在這些文章中基本上又一次重復了自己在向總理衙門提出的 《整頓通商各口征抽事宜遵議節(jié)略》中所表達的觀點。他認為，外國人決不能期望永遠保持他們的領(lǐng)事裁判權(quán)地位，換一條更為合理而又言行一致的路線也許能產(chǎn)生比較好的結(jié)果。只要放棄領(lǐng)事裁判權(quán)，積怨就會消除，貿(mào)易會不受限制，資產(chǎn)投資和資源開發(fā)亦可避免不必要的障礙。［27］（P92）在赫德看來，從外國人的觀點和商業(yè)的需要而言，在中國領(lǐng)土上維持領(lǐng)事裁判權(quán)和外國人自己的法庭，一直是、還將仍然是權(quán)宜之計，甚至是必不可少的；但在中國人眼里，這是一根矛，而不是一面盾。不拿走這根矛，就不能保證外國人在中國過得舒適自在，中外交往就不會得到中國人的真正歡迎。赫德在此引述此前文祥說過的非常經(jīng)典的一句話： “廢除你們的治外法權(quán)條款，商人和傳教士就可以住在他們?nèi)魏蜗胱〉牡胤?；但如果保留它，我們必須盡我們的可能把你們以及我們的麻煩限制在條約口岸！”［28］（P45）與此前 《整頓通商各口征抽事宜遵議節(jié)略》僅系向總理衙門提出的內(nèi)部資料不同，赫德的這些文章在西方各大媒體廣泛傳播，對于國外朝野政治態(tài)度不能說沒有影響，事實上我們從此后馬凱在商約談判中的表現(xiàn)可以明顯地看出這一點。如果借用理論旅行的概念，這其實是文祥的觀點對于赫德產(chǎn)生影響，經(jīng)過赫德在國際上的帶有自己思想特色的吸收消化、加工改造和宣傳弘揚，又反過來影響到中英商約談判，影響到英國方面放棄領(lǐng)事裁判權(quán)的承諾。

這些文章對西方的輿論和政府的對華政策產(chǎn)生了影響。赫德曾接到有關(guān)的內(nèi)部報告稱， “一份來自鎮(zhèn)江的報告說聽到 《泰晤士報》的姬樂爾①即Ignatius Valentine Chirol。在英國說，這篇文章對英國公眾有著 ‘巨大的影響’，這樣就使政府對待中國采取更溫和的態(tài)度，并且政府的一位閣員曾對 《泰晤士報》的一個人說—— ‘莫理循可以隨意謾罵，但面對赫德爵士的文章，我們完全不能照他 （指莫理循——引者注）的建議辦。實有裨益?！保?9］（P165）可以說赫德可以說奠定了中英雙方談判的思想基礎(chǔ)。談判中最為關(guān)鍵的裁厘加稅之所以能夠達成協(xié)議，正是以赫德在 《子口稅論》中的立論為依據(jù)。赫德不僅在那年仲夏紛飛的戰(zhàn)火里探討戰(zhàn)后裁厘加稅問題的框架，而且在 《這些從秦國來——中國問題論集》中為后來馬凱條約的談判方式都進行了規(guī)劃。他反復指出：過去中國的條約是由外國談判者起草的，假如說不是命令式的話，也是如此匆忙地草擬和締結(jié)的，以致他們忽視了，或者說根本沒有把麻煩的問題和有關(guān)省份的情況調(diào)查清楚。這些在中國獲取權(quán)益的做法引起了惡感并將以失敗告終，因為在獲取權(quán)益時沒有考慮國家的組成部分——各省，也沒有得到各省的贊同。［30］（P48）馬凱后來赴江、鄂與督臣劉坤一、張之洞面談就是遵循了赫德此前提出的談判路線圖。不僅盛宣懷在談判初期關(guān)于領(lǐng)事裁判權(quán)的磋商立論依據(jù)源于赫德的思想，而且馬凱以及英國政府后來同意張之洞的反建議也是受到赫德觀點的影響。英方在最初談判提出的二十四款中有 “設(shè)海上律例，并設(shè)商律衙門”［31］（P8695）的條件。赫德根據(jù)其一貫主張向清廷提出： “此議亦屬甚善，若擬專條定約，應添載云：‘俟律例定妥，衙門開設(shè)后即將不管歸轄各條刪除。”［32］正是根據(jù)這個建議，張之洞在武昌紗廠與馬凱會談中正式提出增加兩款入約，其中之一即為領(lǐng)事裁判權(quán)問題，以此作為答應馬凱各項要求的交換。非常有意思的是，赫德在 《這些從秦國來——中國問題論集》中提出戰(zhàn)后只有一條金律可能值得一試，即革除現(xiàn)存的不正常情況，讓 “己所不欲，勿施于人”通行于國際關(guān)系中［33］（P90），而這竟然被寫入 《馬凱條約》第十四款：“中國歷代皇帝屢經(jīng)莊嚴承認，耶穌教宗旨原為勸人行善，凡欲人施諸己者，亦必如是施于人”［34］（P168），足見赫德 《這些從秦國來——中 國問題論集》對于 《馬凱條約》影響之深。

赫德在 《這些從秦國來——中國問題論集》中站在新世紀的門檻進行回顧和展望，指出：“時間會以它自己的方式平息事態(tài)，智慧和克制也許會幸運地阻止沖突和災難，而各種改革，如撫臺曾鉌在兩年前保守浪潮中將他沖下臺之前的奏折中建議的那樣，制定一部新法典，將會逐步使中國的法律程序與文明世界的其他地區(qū)趨向一致，那時，西方也許會愿意用另一種眼光來看待中國，從而廢除眼下為了保護在華外人而必須堅持的那些區(qū)別對待，并且，通過承認和重建的和諧，徹底拔除失和的根子。”［35］（P107）他聲稱，在中國政府與其他國家的條約關(guān)系已經(jīng)歷了一個甲子后，縫縫補補舊衣裳是無濟于事的，需要的是一身新衣裳?。?6］（P83）赫德在該書中收入的自我認為是最有用的論文 《中國、改革和列強》中進一步指出，承認領(lǐng)事裁判權(quán)的政府有必要做出聲明，采取適當?shù)拇胧?，在將來最終把它廢除。不難看出， 《馬凱條約》第十二款被英國政府所認同，正是對赫德呼吁西方列強聲明采取適當?shù)拇胧┰趯碜罱K廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的遙相呼應。赫德在《中國、改革和列強》一文末尾這樣寫道：“正當我在寫上面最后一句話時，西安的中國報務員將一份上諭全文發(fā)向這個帝國的各個地區(qū)。上諭陳述問題的形式和口氣是地地道道的中國式，但它的意思是很明顯的?！保?7］（P138）這諸多事件交織在一起，使我們認為，無論費正清 “沖擊—反應”模式還是柯文 “從中國內(nèi)部發(fā)現(xiàn)歷史”的研究取向，都無法全面揭示這中間的復雜圖景。

四、中國朝野此前曾積極謀劃修律以廢除領(lǐng)事裁判權(quán)

在前面，我們證明了近年來對于傳統(tǒng)觀點的挑戰(zhàn)是有一定道理的，但不可以一眚掩大德，對于傳統(tǒng)觀點全面否定，否則抓住一點不及其余就會使自己在糾謬過程中矯枉過正，出現(xiàn)一葉障目而不見泰山的現(xiàn)象，修律與取消領(lǐng)事裁判權(quán)的討論基本上在赫德 《這些從秦國來——中國問題論集》中就曾予以詳細的討論，而且這些話題在光緒初年在總理衙門的奏折、赫德的節(jié)略、李鴻章的議復中就已經(jīng)展開了。如果我們將視線進一步延伸，就會發(fā)現(xiàn)兩者之間的復雜性遠不止于此。有些學者此前已經(jīng)注意到在清末新政之前中國朝野關(guān)于主張擺脫領(lǐng)事裁判權(quán)的羈絆和呼吁變法修律的諸多論述，說明這種思想淵源有自，不能憑借 《馬凱條約》簽訂時間晚于修律上諭的頒布就簡單地否定傳統(tǒng)觀點。

王韜被柯文稱為第一個提出廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的人，其對領(lǐng)事裁判權(quán)不行于歐洲而獨行于土耳其、日本與中國深表憤慨。［38］（P210）王韜首創(chuàng) “額外權(quán)利”這一名詞，用以指稱領(lǐng)事裁判權(quán)，并撰文討論廢除此項 “額外權(quán)利”的途徑與方法。［39］（P150）在王韜看來，外人通商傳教，盡可 許其自由往來，唯外人來華后即必須受中國法律管轄，所有特權(quán)必須廢除。有忠君愛國之忱的官民對此勢所必爭，且必不達目的不止。 “此所謂爭其所當爭也，公也，直也。”［40］（P150）在具體做法上，王韜主張通過外交談判，利用西法收回利權(quán)。王韜的心路歷程被柯文作為其中國中心史觀建構(gòu)的重要史事基礎(chǔ)，柯文正是在研究王韜的基礎(chǔ)上進一步反思此前以費正清為代表的前輩學者從外部看中國的客位研究。許多主張擺脫領(lǐng)事裁判權(quán)的羈絆和呼吁變法修律的中國近代史上著名人物也都與王韜發(fā)生過聯(lián)系，研究這一話語空間的建構(gòu)以王韜為切入點不失為一種可行的選擇。

約在1882年以前，鄭觀應就已實質(zhì)上批評外人在華的法權(quán)問題，主張洋人既入中國營生，則當依中國規(guī)矩。針對領(lǐng)事裁判權(quán)，他勸告清廷毅然改圖，定則例以持訟獄之平。具體言之，即：“請外國上等有名大律師、中國老成有聲望之申韓幕友，再延深通律例之華人翻譯，將彼此中西刑律會同參訂，至公至當，為中西通商各口律例，分華洋文刊布各埠。凡在通商口案所有交涉案件，皆準此編判斷，無事刑求，以歸一律。庶我民不至獨受其虧，西人不得獨蒙其利，并可徐圖西旅歸我有司管轄，以漸復我中國自有之權(quán)。”［41］（P503）仔細?繹，鄭觀應心目中的上策是由通西律、嫻清例且人品學問素為中西所佩服者權(quán)宜應變，其律法參用中西，與洋官互商，務臻妥善，立一公允通行之法，庶中外遵守，永遠相安。如猶以為不合，下策則為專用洋法以治之。以洋法治洋人使之無可規(guī)避，以洋法治華人罪亦同就于輕，庶幾一律持平，無分畛域。遇有交涉事務，秉公審斷，按律施行。［42］（P119）

在中國近代史上，黃遵憲是主張廢除西方在華領(lǐng)事裁判權(quán)的重要人物，幾乎所有追溯領(lǐng)事裁判權(quán)問題的論著都不可能繞過他，因為治外法權(quán)這一名詞的最早使用者即是黃遵憲。黃遵憲在收回 “治外法權(quán)”具體方法上的觀點與鄭觀應的見解頗為接近，主張先可移我就彼， “舉各國通行之律，譯采其書，別設(shè)一詞訟交涉之條，凡彼以是施，我以是報，我采彼法，以治吾民，彼雖橫恣，何容置喙”。然后待吾國勢強盛，則依照國際慣例，“悉使商民歸地方官管轄”［43］（P23）。如果說清朝當初輕易讓渡出領(lǐng)事裁判權(quán)是出于便于管理的考慮，那么，當這種法律的多元化形成沖突后，需要從這種體制下超脫出來卻沒有強大的國力作為倚恃的資源時，國人選擇的道路仍然是出于實用的考慮，以西法為法，企圖通過這種方式形成對于西方領(lǐng)事裁判權(quán)的解構(gòu)。清末修律就是這種思維邏輯的歷史后效。從這個當時知識分子普遍認同的方法加以推闡，所謂主權(quán)云云過高的陳義其實是對抗西方強權(quán)的工具。然而，國人關(guān)于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的話語復雜性還不止于此。在甲午戰(zhàn)爭之前，中國在日本也是享有領(lǐng)事裁判權(quán)的。如果說黃遵憲在日本期間還是隨行參贊，不像鄭孝胥后來在日本那樣獨當一面，那么，其在后來任新加坡總領(lǐng)事期間則積極行使領(lǐng)事裁判權(quán)。我們在新加坡也發(fā)現(xiàn)了類似當年清朝在日本行使領(lǐng)事裁判權(quán)的情況，舉凡財產(chǎn)、錢債、賭博、斗毆之事，依據(jù)大清律例由各處承審官一體遵辦。可以說，當時清朝政府對于西方殖民者帶到遠東的領(lǐng)事裁判權(quán)制度既在極力抵制，又本身在利用這種制度謀取國家利益。

近代中國廢除領(lǐng)事裁判權(quán)運動的肇興很大程度上受到日本在這方面成功經(jīng)驗的鼓舞。甲午戰(zhàn)爭以后，國人對于日本在取消領(lǐng)事裁判權(quán)方面的成就均翕然嘆服。戊戌變法中，康有為上書光緒，建議設(shè)立法律局，云： “吾國法律，與萬國異，故治外法權(quán)，不能收復。且吾舊律，民法與刑法不分，商律與海律未備，尤非所以與萬國交通也。今國會未開，宜早派大臣及專門之士，妥為輯定，臣前所亟亟請開法律局為此也。”［44］（P352）康有為的這些主張在很大程度上借鑒了日本改革的經(jīng)驗，與赫德當年向總理衙門提出的節(jié)略中的主張有某些相同之處，所以赫德此時也對于康有為的上述主張表示贊同。在禮部阻撓王照上書引發(fā)光緒震怒以后，允許司員士民不受限制地向皇帝上書這一重大改革舉措得以啟動。據(jù)茅海建教授研究，在大約六個多月的時間里，共有457人次至少遞交了567件上書，現(xiàn)存275件上書的原件和抄件。［45］在司員士民上書中，關(guān)于師法日本修改法律的建策頗為引人注目。例如，戶部候補主事陶福履在上書中言： “查西例，全國通商，雖內(nèi)地亦準各國人往來居住，惟悉聽本國管轄?！薄叭毡粳F(xiàn)與西人 立約，即用此例。”［46］（P41）陶 福 履的建策在相當大的程度上是仿效日本的經(jīng)驗，主張改革刑律、禮節(jié)，斟酌參用西律、西禮，使中西可以通行，以求西方列強沒有借口行使領(lǐng)事裁判權(quán)，僅有護商之權(quán)而不能管理民事。浙江紹興府山陰縣舉人何壽章條陳言，異邦人入某國，必遵守其法律，而東方諸國卻有 “轄外之權(quán)” （領(lǐng)事裁判權(quán)）。這種領(lǐng)事裁判權(quán)在通商口岸的存在，導致華洋交涉一旦涉訟，案律定擬，大都彼輕我重，同罪異科，動輒齟齬。日本自改律法，已變更舊約。今既奉旨刪改六部則例，擬請旨下出使大臣，譯采各國通行之律，咨送總理衙門，酌中擬議，奏定后咨會各國公使，頒發(fā)通商口岸，專辦交涉案件，則各國轄外之權(quán)，不革自革，他日換約，再援各國互市之例，以正地方管轄之權(quán)，自當易易。［47］（P83）何壽章在該條陳中也談到了日本的條約改正經(jīng)驗，同時比陶福履更為明確地提出了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，而且其此時顯然對于黃遵憲《日本國志》中對此問題的論列已經(jīng)極為諳熟。

在當時的外交認識以為最急需交涉與解決的重大問題中，收回領(lǐng)事裁判權(quán)實應列居第一。正如 《外交報》論說所謂，曰：他國得行其治外法權(quán)也；最扼要、最效驗之方藥非他，曰：收回治外法權(quán)也。［48］收復領(lǐng)事裁判權(quán)是清末法律改制的根本動因之一，旨在消除中西法律適用的隔閡和矛盾之處，以建立 “中外通行”的法律制度。而西方列強的以中國法律改制為放棄領(lǐng)事裁判權(quán)條件的允諾也大大刺激了刑法改制派的改制信念和步伐。由于西人對中國之重法每訾為不仁，新派修律的目的在于徇外人之見和收回法權(quán)，其后中國的法律改革正是在許多人 “修律以收回領(lǐng)事裁判權(quán)”的幻覺中前行，以至于當代法學界將此視為一場持續(xù)時間甚久的立法秀。胡思敬 《國聞備乘》卷四 “督撫趨時”條就描述了這樣一幅圖景：“新定法律草案出自日本律師岡田之手。其引證歷朝沿革，則取之薛允升稿本，法部郎中董康筆也。稿既定，頒示各省，皆知其謬妄，決不可行，次第指駁復奏，不謀而同。唯山東巡撫袁樹勛變一說曰： ‘是皆枝葉之論也，別有所謂根本之說者。其旨安在？曰不改從新律，不能收回治外法權(quán)?！瘍?nèi)外相煽以浮言，遂恃為改律鐵證?！保?9］（P122）清末變法修律與收回領(lǐng)事裁判權(quán)之間錯綜復雜的關(guān)系由此可見一斑。

五、余論

中國人當時存在以日本為師的意念，但中國的情形與日本不同。日本當初汲汲于修律取消領(lǐng)事裁判權(quán)，關(guān)鍵在于日本最初被迫開國而與西方簽訂的不平等條約里就明確規(guī)定領(lǐng)事裁判權(quán)只是過渡措施，五年之后日本法律改良則將之予以取消。日本取消領(lǐng)事裁判權(quán)自始具有比較明確的時間表和路線圖，容易激發(fā)其朝野眾志所趨，為此目標而精誠團結(jié)、積極努力。

反觀中國則難以快刀斷亂麻。即便 《馬凱條約》第十二條等的規(guī)定也極為渾括，給列強提供了可以任意否定中國收回領(lǐng)事裁判權(quán)要求的碩大空間，又使得中國法律司法改革處于自我矛盾的兩難境地。收回領(lǐng)事裁判權(quán)的謀劃是為了解決法律文化沖突，但這種因為力量對比不得不舍我從人的改革實際上又會陷入不易解套的困境，引發(fā)更深層面的法律文化沖突。學術(shù)界近年來對于清末修律誘因的研究雖不乏新意，但傳統(tǒng)的 “肇端于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)說”仍然可以巋然而立。

［1］ 《中英續(xù)議通商行船條約》第十二條，載 《大清法規(guī)大全》，外交部，條約，臺北，考證出版社，1972。

［2］ 江庸：《五十年來中國之法制》，載 《申報》，1922年創(chuàng)刊50周年紀念特刊。

［3］［4］ 趙爾巽等撰：《清史稿》，卷一百四十四，刑法志，北京，中華書局，1977。

［5］ 張之洞：《張之洞全集》，第10冊，石家莊，河北人民出版社，1998。

［6］ 丁守和等主編：《中國歷代奏議大典》，哈爾濱，哈爾濱出版社，1994。

［7］ 《清德宗景皇帝實錄》，卷四百九十五，光緒二十八年二月，臺北，華文書局股份有限公司，1960－1970。

［8］ 《清德宗景皇帝實錄》，卷四百九十八，光緒二十八年夏四月，臺北，華文書局股份有限公司，1960－1970。

［9］ 王鐵崖編：《中外舊約章匯編》，第1冊，北京，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1959。

［10］［11］［13］［34］ 中國近代經(jīng)濟史資料叢刊編輯委員會：《辛丑和約訂立以后的商約談判》，北京，中華書局，1994。

［12］ 張之洞：《張之洞全集》，第3冊，石家莊，河北人民出版社，1998。

［14］ 王彥威、王亮編：《清季外交史料》，卷一五九，近代中國史料叢刊三編第二輯，臺北，文海出版有限公司，1985。

［15］ 王鐵崖編：《中外舊約章匯編》，第2冊，北京，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1959。

［16］ 《刪除律例內(nèi)重法折》，沈家本：《沈寄簃先生遺書·寄簃文存》，卷一，民國年間刻本。

［17］ John King Fairbank，Katherine Frost Bruner，Elizabeth MacLeod Matheson （eds.）.TheI.G.inPeking：LettersofRobertHart，ChineseMaritimeCustoms，1868-1907.Cambridge，Mass.：Belknap Press of Harvard Uni－versity Press，1975.

［18］［19］［20］［21］［27］［28］［30］［33］［35］［36］［37］ 赫德：《這些從秦國來——中國問題論集》，天津，天津古籍出版社，2005。

［22］ 中國第二歷史檔案館、中國社會科學院近代史研究所編： 《中國海關(guān)密檔：赫德、金登干函電匯編：1874－1907》，第一卷，北京，中華書局，1990。

［23］［24］［26］ 王彥威、王亮編：《清季外交史料》，卷十一，近代中國史料叢刊三編第二輯，臺北，文海出版有限公司，1985。

［25］ 張玉法譯：《劍橋中國史》11，晚清篇1800－1911 （下），臺北，南天書局，1987。

［29］ 中國第二歷史檔案館、中國社會科學院近代史研究所編： 《中國海關(guān)密檔——赫德、金登干函電匯編：1874－1907》，第七卷，北京，中華書局，1995。

［31］ 張之洞：《張之洞全集》，電牘，石家莊，河北人民出版社，1998。

［32］ 王棟：《中英 〈馬凱條約〉的談判與簽訂》，載 《學術(shù)月刊》，1996 （4）。

［38］ 柯文：《在傳統(tǒng)與現(xiàn)代性之間——王韜與晚清革命》，南京，江蘇人民出版社，1998。

［39］［40］ 王韜：《弢園文錄外編·除額外權(quán)利》，陳恒、方銀兒評注，鄭州，中州古籍出版社，1998。

［41］［42］ 夏東元編：《鄭觀應集》（上），上海，上海人民出版社，1988。

［43］ 黃遵憲：《日本國志》，卷七，光緒十六年羊城富文齋刊刻版。

［44］ 康有為：《請開制度局議行新政折》，湯志鈞編：《康有為政論集》，上冊，北京，中華書局，1981。

［45］ 茅海建：《戊戌變法期間司員士民上書研究》，載 《明清論叢》，第5輯，北京，紫禁城出版社，2004。

［46］ 國家檔案局明清檔案館編：《戊戌變法檔案史料》，北京，中華書局，1958。

［47］ 楊家駱主編：《戊戌變法文獻匯編》，第5冊，臺北，鼎文書局，1973。

［48］ 《外交報》，第四十九期 （癸卯第十五號），1903年7月9日 （光緒二十九年閏五月十五日）。

［49］ 胡思敬：《國聞備乘》，卷四，北京，中華書局，2007。