杜 輝

（平頂山學院，河南平頂山 467000）

“出罪”的語境與界說

杜 輝

（平頂山學院，河南平頂山 467000）

“出罪”是在我國古代的法律文獻中大量出現(xiàn)，并且被現(xiàn)代學者所借用的一個刑事法律名詞。但是因為語境的不同，不同的學者對它的界定并不一致，主要存在“非犯罪化說”、“正當行為說”、“實體出罪說”與“程序出罪說”等幾種學說。解析“出罪”的語源和語境，可知“出罪”是刑事司法機關依據(jù)法律或者法理，對進入刑法視野的疑似犯罪行為進行評價，而最終做出不追究刑事責任結論的司法過程和刑法解釋過程。

“出罪”；語境；實體出罪；程序出罪

在現(xiàn)有文獻中，“出罪”一詞是作為一個非規(guī)范的通用詞語使用的。雖然它使用的頻度較高，但是很少有研究者對它的范圍進行較明晰的界定。這種使用的隨意性造成了該詞語的多義化。筆者試圖從“出罪”一詞的語源和語境角度進行分析。但這一工作的目的，并不是為詞語設定一個規(guī)范性的定義，更不是品評現(xiàn)有定義孰優(yōu)孰劣，只是為研究設定一個必要的前提和范圍。

一、“出罪”的不同語境

1.古代刑律文本中的“出罪”。（1）作為司法官員瀆職行為的出罪。在中國古代的刑律文本中，“出罪”一詞首先是作為司法官員的一種瀆職行為出現(xiàn)的，所以才會有“出入人罪”的成語?！肮偎境鋈肴俗铩笔翘坡芍械囊粋€罪名，專指官吏在進行刑事司法時，故意或過失實施使無罪或罪輕之人被定罪判刑或判重刑，使有罪或罪重之人得以開脫或判輕刑的行為。“官司出入人罪”包括兩個行為方式，即“出人罪”與“入人罪”。所謂“出人罪”是指把有罪判為無罪或重罪判為輕罪，所謂“入人罪”指把無罪判為有罪或輕罪判為重罪。司法官故意出入人罪的，依律處刑；過失出入人罪的，減等處罰。[1]（2）刑事類推制度中的“出罪”。統(tǒng)治者為了維護法制的尊嚴和統(tǒng)一，要求司法者必須嚴格地適用法律。然而如果出現(xiàn)了無法可依的情況，司法者應該如何處理呢？《尚書·呂刑》中提出了上下比罪的原則。根據(jù)《蔡傳》的解釋，“罪無正律，則以上下而比附其罪。”發(fā)展到唐朝，則形成了“舉重以明輕，舉輕以明重”的類推制度?！短坡伞っ芬?guī)定：“諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重?！逼浜x為：對法無明文規(guī)定的同類案件，凡應減輕或不處罰的，則列舉重罪處罰的規(guī)定，比照從輕處斷。凡應從重處刑的，則列舉輕罪處刑的規(guī)定，比照從重處斷。[2]

從“出罪”一詞在古代律文中出現(xiàn)的語境分析，我們可以發(fā)現(xiàn)這樣幾個問題：第一，“出罪”活動是司法活動。不管是作為司法工作人員的瀆職行為還是作為對法律條文的類推適用，都屬于司法的范疇。當時使用的“出罪”并不包括通過立法活動將一種犯罪行為非犯罪化。第二，“出罪”是就司法活動的結果而言。如果判決得出有利于刑事被告人的結果，則被稱為“出罪”。當然這種有利于被告人的結果既包括無罪和免予刑事處罰，又包括從輕或者減輕處罰。第三，出罪體現(xiàn)著司法的能動性。法律明確而完備，立法與司法分工明確，司法者嚴格地按照三段論式的推理適用法律，這是一種應然而理想的狀態(tài)。但是這種狀態(tài)在現(xiàn)實生活中是很難實現(xiàn)的。司法者并不是法律的復印機，司法是一種能動的活動，需要司法者探尋法律的精神；但是法律的精神卻不能被其適用者無限制的闡發(fā)，從而造成司法擅斷。這一兩難問題至今仍然困擾著學界和實務界。而在古代，立法技術并不完善如今，更沒有三權分立的思想基礎，只能通過一些刑事、行政法律規(guī)范來防止司法擅斷。然而，法有盡，情無窮。一旦出現(xiàn)“情出于法”的情況，司法者就面臨著對其能力的嚴峻考驗。這時，恰當?shù)呐袥Q既需要其對事實的洞悉，又需要其對法律的諳熟，還需要其對世情的練達。只有這樣，才能在法律的條文中游刃有余，上下比附。

2.“出罪”的現(xiàn)代語境。陳興良教授在論述罪刑法定問題的司法化時，提出了出罪和入罪的問題。他認為，出罪和入罪是罪刑法定司法化的兩個側面，“罪刑法定原則只是限制法官對法無明文規(guī)定的行為入罪，但并不限制法官對法有明文規(guī)定的行為出罪?！钡牵捎谖覈ü偎刭|還不高，司法腐敗還大量存在。在法有明文規(guī)定情況下的出罪可能會造成司法擅斷，需要嚴格限制。[3]在該文中，雖然沒有對出罪進行直接的界定，但應該可以得出，陳興良所謂的出罪是一個司法行為，是司法定罪的一個側面；出罪的結果是做出無罪的結論；出罪的依據(jù)可以是法律，也可以是司法解釋，當然也可以是超越法律的規(guī)則。夏勇教授在其文章《試論“出罪”》中，通過對出罪和其相關概念，如無罪、入罪、定罪、疑罪等的辨析后，認為“出罪”指司法定罪活動中把有罪歸為無罪的情形?！俺鲎铩钡那疤崾怯凶?，而判斷有罪與否是實體定罪問題,其標準是刑法規(guī)定的犯罪構成。根據(jù)法制原則，嚴格按標準定罪，就不可能存在實體法上的“出罪”，只能在確認或承認有罪的基礎上以訴訟措施“出罪”?；诖耍岢觯鹤镄谭ǘㄔ瓌t具有限制“入罪”的意義，但并沒有“出罪”的功能。[4]夏勇教授與陳興良教授在出罪問題上的出入較大，但是在一點上兩者是相同的，即出罪問題是一個司法問題。梁根林教授的《刑事政策視野中的安樂死出罪機制》一文中將出罪與非犯罪化兩詞通用。[5]同樣，謝望原、盧建平兩位教授在其合著的《中國刑事政策研究》中也明確認為，非犯罪化就是出罪。[6]也有學者認為，出罪僅指排除犯罪的事由?！八^出罪，是指形式上符合犯罪構成要件，但是因為具備某些特定事由而排除犯罪性，被法院宣告無罪。”[7]按照這種觀點，“出罪包括正當防衛(wèi)、緊急避險等排除犯罪構成的情形，刑法第13條但書的規(guī)定是一種獨特的出罪機制?！盵8]

二、關于“出罪”概念的不同學說及評析

從以上對“出罪”的現(xiàn)代語境分析，我們可以對“出罪”概念的界定總結出以下幾種學說，每種學說對“出罪”的范圍界定并不相同。

1.非犯罪化說。這種學說認為出罪問題與非犯罪化問題是等同的，兩個概念可以替換使用。非犯罪化是一個刑事政策的概念。刑事政策學認為現(xiàn)行刑法中規(guī)定的所有犯罪行為的總和形成了一個犯罪圈，而非犯罪化就是犯罪圈的限縮。非犯罪化并不是一種制度而是一種思潮，它主張盡量避免用刑法的方式處理社會矛盾，并且提出如何避免的途徑。雖然，在思想內涵上，它與出罪有共同之處，但是在具體的司法實踐中，避免刑法的介入還是要以現(xiàn)有的制度為依據(jù)。非犯罪化與出罪雖存在著緊密的聯(lián)系，但是這兩個概念的范圍和立足點并不相同。首先，從范圍上來看，非犯罪化既是一種立法現(xiàn)象，又是一種司法現(xiàn)象；而出罪僅僅是一種司法活動，換句話說，它是對現(xiàn)行的刑事法規(guī)范的解釋活動。其次，從立足點上看，非犯罪化概念的提出是站在超越實定法的立場上，為現(xiàn)行的刑事立法與司法指出發(fā)展的方向；而出罪的活動是在實定法有效的前提下，盡量地為實定法作出合理的解釋。司法者不能完全拋開法律去主張某種行為無罪。

2.排除犯罪性行為（正當行為）說。排除犯罪性行為（正當行為）是指客觀上造成一定的損害結果，形式上符合某些犯罪的客觀要件，但實質上既不具備社會危害性，又不具備刑事違法性的行為。[9]我國刑法規(guī)定的排除犯罪性行為（正當行為）有正當防衛(wèi)和緊急避險。但我國刑法學者在探討排除犯罪性的行為（正當行為）時，并沒有僅限于法定的正當防衛(wèi)和緊急避險，而是進一步從學理上探討其它的排除犯罪性的行為的范圍和成立條件。有學者認為，我國的犯罪成立條件應該既包含積極要件，又包含消極要件。犯罪客體、犯罪主體、犯罪的客觀方面和主觀方面是犯罪成立的積極要件。而正當防衛(wèi)、緊急避險以及13條但書則被認為是犯罪成立的消極要件。[7]消極的構成要件承擔直接的出罪功能，這是顯而易見的。但難道積極的構成要件就不承擔出罪功能了嗎？刑法對于刑事責任年齡的規(guī)定，也暗含著不滿十四周歲的未成年人不承擔刑事責任，已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人對于特定的八種犯罪行為之外的行為不承擔刑事責任。這些積極要件同樣承擔著出罪的功能，只不過沒有消極要件直接而已。所以，僅僅把出罪事由限定在消極要件的范圍之內未免有失偏頗。

3.實體出罪說。陳興良教授在論及罪刑法定原則與出罪的關系時，針對有學者提出的積極的罪刑法定與消極的罪刑法定的觀點，指出罪刑法定只限制入罪，但并不限制出罪。[3]更有學者認為，罪刑法定原則的價值是入罪禁止機能和出罪解釋機能的統(tǒng)一。[10]既然基于“法無明文不為罪”承認罪刑法定原則是一個出罪原則，那么也就是說刑法出罪功能的擔當者并不僅僅是個別的制度和條文，而是整個一部明確而完備的刑法典及其相關的制度與解釋。陳興良從罪刑法定的高度談“出罪”問題，從某種意義上來說，他是認為“出罪”問題并不是刑法中的局部的、個別的制度的反映，而是貫穿整個實體法的問題。的確，不管是積極的犯罪構成要件還是消極的犯罪構成要件，不管是一般的犯罪構成還是特別的犯罪構成，都與“出罪”問題密切相關。所以，筆者將其觀點概括為實體出罪說，也就是說以罪刑法定為基本原則的整個刑事實體法都承擔著“出罪”的功能。

4.程序出罪說。與實體出罪說針鋒相對，夏勇教授提出程序出罪說。他認為：“出罪”就是司法活動中將有罪歸為無罪的情形。程序法中存在出罪的根據(jù)，但實體法中不存在出罪的根據(jù)。夏勇教授的這一論斷是建立在他對出罪的界定的基礎上的。他認為，出罪是建立在無罪的基礎上的，本來無罪的行為就不存在出罪的問題。就刑事實體法來說，判斷行為的結果只有兩種可能性，有罪和無罪。這兩者之間不存在中間地帶，也不存在相互轉化的條件。既然有罪不可能轉化為無罪，那么出罪就不可能存在。而在刑事程序法中，出罪卻有存在的可能。在刑事訴訟法第15條中，至少有三種有罪但是不追究刑事責任的情況：“（二）犯罪已過追訴時效期限的；(三)經特赦令免除刑罰的……(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的……”對于這些情況要撤銷案件、不起訴或者終止審理。[4]

程序出罪說的貢獻在于它從整個刑事法的角度，而不是局限于刑事實體法本身來考察出罪問題。該說告訴我們出罪問題的研究不能僅限于實體法，在程序法中也存在著很大的理論研究空間。程序出罪說的不足之處在于其顧此而失彼。對于其實體法中無出罪的觀點筆者不敢茍同。程序出罪說之所以認為實體法中無出罪，是因為其將出罪界定為將有罪歸于無罪的情形。既然依法應當認定有罪，那么再“歸于無罪”肯定是出入人罪了。筆者承認，古代律文中使用的出罪一詞存在有罪推定之嫌。因為整個封建社會的訴訟模式就是有罪推定的糾問式。一旦司法者做出有利于被告人的實體處理結果，對于被告人來說都是為其開脫、出罪，使其免受或者減輕牢獄之災。在奉行無罪推定原則的今天，進入刑事司法程序的被追訴人不管是否在實體上有罪，都首先被推定為無罪。如果其依法被判無罪，就說明其本來就沒有可追訴之理。本來無罪，何以出罪？但是，出罪一詞至今仍然頻繁使用，并大量地被用于指稱在實體上被認定為無罪的情形。如果硬要對其以無罪推定的原則來歸謬，未免過分苛刻，矯枉過正。若按此邏輯推演，刑法中的很多稱謂都存在問題。比如，我們稱正當防衛(wèi)、緊急避險為“排除犯罪性的行為”。但正當防衛(wèi)和緊急避險本身就不是犯罪，既然不是犯罪，何來“排除犯罪”？無罪是結果，定罪是過程。定罪的過程按其結果可以被分為入罪和出罪兩個側面。所有進入定罪評價視野的行為，在被認定的過程中，都存在入罪與出罪兩種趨勢：入罪的理由強于出罪，就得出有罪的結論；相反，出罪的理由強于入罪，就會得出無罪的結論。定罪的過程從程序的角度看，是一個司法過程，要經過偵查、起訴、審判三個階段；從實體的角度看，是一個刑法規(guī)范的解釋適用的過程，要以犯罪成立體系為分析工具逐步甄別。無罪是出罪的結果，出罪是無罪評價的過程。所以，程序出罪說中“出罪以無罪為前提”的論斷犯了因果倒置的錯誤。

三、“出罪”的界定

筆者認為，對于“出罪”的界定要解決以下幾個問題：第一，“出罪”的對象是什么，也就是對什么“出罪”？第二，“出罪”的主體是誰，也就是由誰“出罪”？第三，“出罪”過程的性質；第四，“出罪”的途徑是什么，也就是何以“出罪”？

1.“出罪”評價的對象是進入刑法視野的疑似行為。沒有經過法院最終認定有罪的人不能被稱為罪犯，同樣一個行為在沒有被認定為有罪之前也不能被稱為犯罪行為。通常的思維是“因為有罪，所以定罪；因為無罪，所以出罪”。但是，實際上我們之所以把一個行為按照犯罪成立標準分析，并不是因為它是有罪的，而是因為它與現(xiàn)有的犯罪行為類型有一定的相似性。現(xiàn)行刑法為我們劃定了一個犯罪圈，并且通過語言為我們描述了各種犯罪的典型特征。并不是所有的行為都會進入刑法的評價范圍，進入刑法視野的行為只是與這些典型特征存在某種相似性的行為，我們姑且把這種行為稱為“疑似行為”。認定犯罪的過程就像警察抓捕通緝犯，刑法分則中對于行為的描述就像通緝令上對犯罪嫌疑人的描述，只側重于表象。符合通緝令描述特征的人會被警察重點關注，但是其是否嫌犯還有待進一步甄別，正像符合刑法分則中某犯罪客觀特征的行為會進入刑法的視野，但其是否有罪需經過進一步的排除。警察不可能一眼就認定某人就是犯罪分子，刑事司法者也不可能不經過犯罪成立理論的分析就斷定某種行為是犯罪行為。如果把“出罪”的對象設定為所有的行為，就等于說所有的行為都要進入刑事審查。這樣不僅侵犯人權，還會使司法者草木皆兵，白白耗費司法資源。而如果把出罪的對象僅僅設定為犯罪行為則會出現(xiàn)邏輯錯誤。程序出罪說之所以主張實體法中無出罪，就是把出罪的對象設定為犯罪行為（出罪以有罪為前提）。

2.“出罪”的主體是刑事司法機關。我國刑事訴訟法第12條規(guī)定，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。是否可以以此認為，出罪的主體只能是法院呢？筆者認為不是。刑訴法該條文的規(guī)定只能被理解為，審判機關具有完整的定罪權，既可以認定有罪，又可以認定無罪，而其他國家機關都不具有認定有罪的權力。但是偵查機關和檢察機關具有認定無罪的權力。刑事訴訟法第15條規(guī)定：有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪。該條規(guī)定的出罪的程序性處理方式有四種：撤銷案件、不起訴、終止審理和宣告無罪。后兩種處理結果只能由審判機關作出；而撤銷案件的處理結果可以由偵查機關和檢察機關作出，不起訴的處理結果只能由檢察機關作出。撤銷案件和不起訴也都要作出無罪的結論。

3.“出罪”存在著多種途徑。入罪的途徑是單一的，從實體法的角度上必須符合犯罪構成的條件；從程序法的角度上必須經過法院的判決。而出罪的途徑是多元化的。如前所述，程序上，多個司法機關都有出罪權。出罪的實體原因也是多種多樣的。首先，完全不符合犯罪構成要件可以出罪。也就是說，在犯罪構成的四個要件中，有一個不符合就不能定罪。其次，存在排除犯罪的事由也可以出罪，如正當防衛(wèi)、緊急避險。再次，根據(jù)刑法第13條但書的規(guī)定，犯罪情節(jié)顯著輕微，危害不大的，也可以出罪。最后，雖然符合犯罪的成立條件，但是刑事訴訟法第15條的某些情形的，也可以不被追訴。出罪的法律依據(jù)首先應該是刑事法律的明文規(guī)定。但是，在法無明文的情況下能否出罪呢？大多數(shù)學者對此問題都采取謹慎的肯定的態(tài)度。在原則上，肯定超法規(guī)的出罪，但認為在司法實踐中應采用極其謹慎的態(tài)度。

4.“出罪”既是一個司法活動，又是一個法律解釋活動。

從出罪的語源我們就可以發(fā)現(xiàn)，出罪與刑事司法活動存在著密切的聯(lián)系。刑法以認定犯罪和處以刑罰為手段來維護社會秩序，它的實現(xiàn)直接依賴于司法機關的定罪、量刑和行刑活動。從這個意義上來說，刑法屬于司法法。對于進入刑事司法程序的行為，認定其有罪或者無罪的權力只能屬于司法機關。定罪行為是典型的司法行為，那么作為定罪行為的一個側面的出罪也應屬于司法的范疇。而刑法的司法活動也是對刑法規(guī)范的解釋活動。因為司法活動并不是單純地重復性地復述法律條文，法律解釋也并不是對法律條文的語言學意義上的闡釋。刑法的適用依賴于解釋。一個國家的刑法學如果落后，主要原因就在于沒有解釋好刑法。就適用刑法而言，刑法解釋學比刑法哲學更為重要。[11]法律由生硬的條文轉化成鮮活的社會生活現(xiàn)實的過程，需要司法者對法律的解釋。這種解釋是司法者能動性的體現(xiàn)，而不是簡單地對法律條文的語法分析和文詞注解。

從以上的歸納，我們可以對“出罪”下這樣一個定義：出罪是刑事司法機關依據(jù)法律或者法理，對進入刑法視野的疑似犯罪行為進行評價，而最終做出不追究刑事責任結論的司法過程和刑法解釋過程。

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[9]劉孝敏.法益的體系性位置與功能[J].法學研究，2007，（1）.

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D925.204

A

1002-7408（2012）12-0103-03

國家社科基金項目“法治時代刑事政策影響定罪的機理與限度研究”（10CFX024）的階段成果。

杜輝（1975-），男，河南南陽人，平頂山學院政法學院副院長，副教授，法學博士，主要從事刑事法學研究。

［責任編輯：張亞茹］