王小利，李 軻

（四川大學(xué)a.法學(xué)院；b.公共管理學(xué)院，成都 610064）

對新“拆遷條例”頒布后房屋拆遷問題的再審視

王小利a，李 軻b

（四川大學(xué)a.法學(xué)院；b.公共管理學(xué)院，成都 610064）

2011年頒布的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》自實(shí)施后，由強(qiáng)制拆遷引發(fā)的惡性事件仍然層出不窮，如何確保被拆遷人合法權(quán)益不受非法侵害這一社會難題仍處于轉(zhuǎn)型期變革的風(fēng)口浪尖。為有效解決與新條例相關(guān)的司法實(shí)踐問題，2012年4月9日，最高人民法院公布了針對新條例的司法解釋。圍繞房屋拆遷問題，結(jié)合兩次征求意見稿，對新《條例》與新《規(guī)定》比較、分析，新《條例》還有待于在法規(guī)違法、違憲審查制度、公共利益界定、公民參與、監(jiān)督保障和責(zé)任追究方面加以完善，以切實(shí)有效保護(hù)被拆遷人利益。

新“拆遷條例”；新《規(guī)定》；房屋拆遷；公民權(quán)益

在歷經(jīng)2010年1月29日與12月15日兩次公布的征求意見稿（以下簡稱“一稿”和“二稿”）修改補(bǔ)充完善后，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（以下簡稱新條例），2011年1月21日頒布實(shí)施，取代了2001年頒布實(shí)施的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》。相對于《城市房屋拆遷條例》而言，新條例無論是就立法理念還是就具體規(guī)定來說都體現(xiàn)了保護(hù)公民合法私有財(cái)產(chǎn)，維護(hù)弱勢一方權(quán)益的鮮明特色。但同時也不難看出它是多方利益博弈的產(chǎn)物，其中還有不少有待商榷的地方。新條例自頒布實(shí)施一年多來，由強(qiáng)拆引發(fā)的惡性事件仍層出不窮，許多地方政府在巨額利益的驅(qū)使下不惜頂風(fēng)作案，使得新條例對公民權(quán)益的保護(hù)措施屢屢落空，如2011年4月22日在湖南株洲、5月9日在江蘇興化相繼發(fā)生公民抗議強(qiáng)拆自焚事件。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2011年全國共查處違法違規(guī)強(qiáng)制征地拆遷問題1480個，責(zé)任追究509人。惡性事件的發(fā)生與制度設(shè)計(jì)的缺陷存在不可割裂的關(guān)系。為了進(jìn)一步規(guī)范新條例的實(shí)施，避免今后拆遷過程中發(fā)生類似事件，從而更好地維護(hù)被拆遷人的合法權(quán)益，最高人民法院于2012年4月9日發(fā)布了《關(guān)于辦理申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行國有土地上房屋征收補(bǔ)償決定案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱新《規(guī)定》）。然而，“羅馬不是一天建起來的”，新《規(guī)定》能否從根本上維護(hù)公民的合法權(quán)益仍有待于實(shí)踐的檢驗(yàn)。本文將通過對新條例和之前兩次征求意見稿的對比分析，并結(jié)合新《規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容，對我國城市房屋拆遷工作當(dāng)前面臨的若干問題進(jìn)行分析。

一、法規(guī)違法、違憲審查制度的缺失問題

《立法法》第8條規(guī)定：“下列事項(xiàng)只能制定法律：（六）對非國有財(cái)產(chǎn)的征收?！薄稇椃ā返?3條規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！薄段餀?quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！魇諉挝?、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。”《行政強(qiáng)制法》第13條規(guī)定：“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！倍?001年頒布的《城市拆遷管理?xiàng)l例》，作為行政法規(guī)在位階上低于上述法律，卻規(guī)定只要取得房屋拆遷許可證的單位均可實(shí)施拆遷。由于其混淆了公共利益與商業(yè)利益的差別，給許多地方政府和開發(fā)商打著公共利益的旗號進(jìn)行利益分配以可乘之機(jī)，使得損害被拆遷人的合法權(quán)益事件時有發(fā)生。這種下位法違反上位法的明顯錯誤居然一直得不到有效糾正，迄今為止全國人大常委會從來未審查和撤銷過一個行政法規(guī)或地方性法規(guī)、自治條例、單行條例。包括之前的孫志剛事件，最后都是以國務(wù)院自行修改行政法規(guī)告終。

新頒布的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》將“維護(hù)公共利益，保障被征收房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益”寫入立法目的，相對于老拆遷條例而言是公共精神與以人為本立法理念的回歸。但是根據(jù)《立法法》第8條的規(guī)定，房屋拆遷必然會涉及到對非國有財(cái)產(chǎn)的征收，因而作為行政法規(guī)新條例依然有越俎代庖的嫌疑，即使授權(quán)行政立法也只能算是權(quán)宜之計(jì)。因此筆者認(rèn)為，對于涉及公民私人財(cái)產(chǎn)（房屋所有權(quán)）的城市拆遷問題今后還是應(yīng)盡快出臺專項(xiàng)法律來解決。

長期以來，我國《憲法》和《立法法》所設(shè)計(jì)和確立的法規(guī)違法違憲審查制度一直未能發(fā)揮實(shí)際效用，使得許多“惡法”橫行而長期無法得到糾正，公民的合法權(quán)益屢被侵害而得不到應(yīng)有的救濟(jì)，這與我們要建設(shè)法治國家、法治政府的治國方略是背道而馳的?！稇椃ā泛汀读⒎ǚā反_立的違法違憲審查制度需要真正落到實(shí)處，同時全國人大及常委會也應(yīng)切實(shí)履行監(jiān)督政府的職責(zé)，真正代表最廣大人民的根本利益。這樣即使新條例存在諸多不完善的地方，但由于行政立法事前監(jiān)控提前發(fā)生效用，事后審查也能得到有效實(shí)施，就可避免新條例在今后的實(shí)施過程中再因?yàn)榉ㄒ?guī)本身不合理而導(dǎo)致暴力流血事件的發(fā)生。

二、公共利益之界定問題

公共利益因具有不確定性、寬泛性、抽象性和模糊性的特點(diǎn)，因此，在理論上界定公共利益是一個極其困難的命題。在一個具體城市拆遷中，所涉及的公共利益應(yīng)當(dāng)具體、明確，而不是空洞無物；它既能讓城市居民因?yàn)槌鞘械陌l(fā)展而得到真正的實(shí)惠，也能使被拆遷的居民因此獲益。筆者認(rèn)為，公共利益既是一個具體內(nèi)涵界定的問題，也是一個民主價值判斷的問題，它關(guān)系到“誰享有對公共利益的界定權(quán)”問題，這關(guān)系到征收決定的民主性和正當(dāng)性。新條例第8條界定公共利益時以列舉式將其劃分為六個范圍，第9條規(guī)定屬于公共利益需要進(jìn)行房屋征收的各項(xiàng)建設(shè)活動應(yīng)符合國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃。這其實(shí)是把界定公共利益的權(quán)力交給了各級人大及政府。社會公眾意見的作用僅體現(xiàn)在制定上述規(guī)劃時，而在具體界定某一項(xiàng)拆遷是否屬于公共利益的范疇上，該條例并未賦予公民直接參與的權(quán)利，僅在涉及危舊房改造的條款中予以模糊規(guī)定。筆者認(rèn)為，由政府單方作為公共利益的界定機(jī)關(guān)并不能完全體現(xiàn)公共利益的公共性，因?yàn)殡m然城市總體規(guī)劃一般是由地方政府主管部門制定規(guī)劃方案，并上報同級人大審查，但當(dāng)其形成編制分區(qū)規(guī)劃的城市詳細(xì)規(guī)劃時，則僅需城市規(guī)劃行政主管部門的審批，而恰恰是這些詳細(xì)規(guī)劃通常會涉及到公民房屋的征收問題。由此，行政機(jī)關(guān)就可以自己設(shè)定公民房屋征收標(biāo)準(zhǔn)，并憑此進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，而在此過程中又缺乏行之有效的監(jiān)督制約，這是對程序正義的嚴(yán)重違背，也為房屋征收和拆遷工作中暴力拆遷事件的出現(xiàn)埋下伏筆。

此外，新條例第8條第5項(xiàng)內(nèi)容在“一稿”中原為：“為改善城市居民居住條件，由政府實(shí)施的為舊房改造的需要?！痹擁?xiàng)內(nèi)容由于對舊房改造難以定性，容易被部分政府官員利用作為開發(fā)地產(chǎn)的幌子，經(jīng)修改在新條例中定為：“由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要?！薄氨贝笪鍖W(xué)者”之一的沈巋認(rèn)為，舊城改建和舊房改造是兩個概念，舊房改造指對某一個社區(qū)進(jìn)行房屋改造或者僅是對社區(qū)中的兩三棟樓進(jìn)行改造，因此舊房改造還是要征求絕大多數(shù)人的意見，不能由政府說了算，如果原來規(guī)定的門檻較高，可以適當(dāng)降低，但是不能不讓利益相關(guān)者參與決策和表達(dá)意見；舊城改建還牽涉其他公共利益，要提交人大審議通過?！岸濉睂⑴f城改建納入公共利益條款中，修改為“保障性安居工程建設(shè)和舊城區(qū)改建應(yīng)當(dāng)納入市、縣級國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展年度計(jì)劃，經(jīng)市縣級人民代表大會審議通過”，而在最終頒布的新條例中僅規(guī)定舊城改建時多數(shù)被征收人就征收補(bǔ)償方案可舉行聽證會，而對于這個“多數(shù)”的界定標(biāo)準(zhǔn)不甚了了。

同樣，根據(jù)憲法第10條有關(guān)規(guī)定，除國有土地外，宅基地、自留地等均屬集體所有，對這些土地上的房屋進(jìn)行拆遷是否也將依據(jù)公共利益的需要這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行征收和補(bǔ)償，這一問題不容回避。特別是農(nóng)村和城市郊區(qū)除法律規(guī)定為國家所有外的集體所有土地，當(dāng)前失地農(nóng)民的權(quán)益保護(hù)問題很多就與城市拆遷交叉聯(lián)系，建議在今后修改完善新條例時將其明確。同時，新條例的出臺鑒于控制政府自由裁量權(quán)的立法考慮將公共利益作為房屋征收與補(bǔ)償?shù)氖滓疤?，那么對于那些非因公利益需要而拆遷國有或集體所有土地上單位、個人的房屋究竟應(yīng)適用何種法律或法規(guī)進(jìn)行調(diào)節(jié)？“一稿”在附則中進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定，新條例未予采納。基于保障被征收房屋所有權(quán)人合法權(quán)益的立法宗旨考慮，筆者認(rèn)為今后應(yīng)該在修改新條例或進(jìn)行相關(guān)立法時考慮恢復(fù)這幾項(xiàng)條款并對之加以完善，而不是一概剔除在外。

三、公民參與問題

在備受爭議的危舊房改造決策程序上，“二稿”取消了“一稿”關(guān)于被征收人直接參與危舊房改造決策的制度設(shè)計(jì)，即“一個90%”(征收決定必須獲得90%以上被征收人的同意)和“兩個三分之二”(補(bǔ)償方案應(yīng)征得三分之二以上被征收人同意，補(bǔ)償協(xié)議簽約率達(dá)三分之二以上方可生效)的制度，而最高人民法院的新《規(guī)定》中也未對此進(jìn)行界定。新條例將這些量化標(biāo)準(zhǔn)以“社會公眾意見”、“多數(shù)被征收人”和“數(shù)量較多”等模糊詞語取代，難免會為行政機(jī)關(guān)在實(shí)際操作中提供可借以投機(jī)的漏洞。試問在一個具體的拆遷行為當(dāng)中，這些確保公民有效參與，保障被拆遷人合法權(quán)益的基本衡量標(biāo)準(zhǔn)如此模糊化處理，怎能將公眾的意見在拆遷行為中真正體現(xiàn)出來？

新條例中規(guī)定市縣級政府在作出房屋征收決定時要進(jìn)行社會穩(wěn)定風(fēng)險評估。且不論評估所依據(jù)的“有關(guān)規(guī)定”是否存在或合理，這條規(guī)定在“一稿”中為征求有關(guān)部門意見，在“二稿”中為征求有關(guān)部門和專家意見，進(jìn)行風(fēng)險評估。沈巋教授認(rèn)為，根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，人民政府的征收決定生效，即可導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅。征收與補(bǔ)償本應(yīng)該是合為一體的，合法有效的征收決定必然含有征收什么、補(bǔ)償什么的內(nèi)容。而一旦這樣的決定作出，原來的房屋所有權(quán)就發(fā)生了轉(zhuǎn)移，政府無論是自己拆遷，還是通過正當(dāng)法律程序允許開發(fā)商拆遷，都不是在拆遷原房屋所有權(quán)人的房屋了。簡言之，拆遷是征收補(bǔ)償決定的執(zhí)行，是順理成章的事情。既然要給予被征收人公平補(bǔ)償，實(shí)施房屋征收還要先補(bǔ)償、后搬遷，那么政府為何還要進(jìn)行這樣所謂的風(fēng)險評估或者社會穩(wěn)定風(fēng)險評估？公民參與若要能落到實(shí)處，拆遷自然是有理有據(jù)，何來風(fēng)險之說？

《中華人民共和國政府信息公開條例》第9條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對符合下列基本要求之一的政府信息應(yīng)當(dāng)主動公開：（一）涉及公民、法人或者其他組織切身利益的；（二）需要社會公眾廣泛知曉或者參與的。”第6條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時、準(zhǔn)確地公開政府信息。行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)影響或者可能影響社會穩(wěn)定、擾亂社會管理秩序的虛假或者不完整信息的，應(yīng)當(dāng)在其職責(zé)范圍內(nèi)發(fā)布準(zhǔn)確的政府信息予以澄清?！薄缎畔⒐_條例》明確規(guī)定，設(shè)區(qū)的市級、縣級政府及其部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府應(yīng)重點(diǎn)公開的政府信息包括征收或者征用土地、房屋拆遷及其補(bǔ)償、補(bǔ)助費(fèi)用的發(fā)放、使用情況。屬于主動公開范圍的政府信息，應(yīng)當(dāng)自該政府信息形成或者變更之日起20個工作日內(nèi)予以公開。對此，新條例僅規(guī)定政府作出房屋征收決定后應(yīng)及時公布，卻并未闡明公布范圍應(yīng)包括哪些內(nèi)容及公布有效時限。這導(dǎo)致在實(shí)際操作中政府信息公開缺乏透明性，往往是有選擇地公開信息，玩文字游戲或借故拖延公開時間，從而嚴(yán)重?fù)p害公民的知情權(quán)和參與權(quán)。而新條例規(guī)定征收補(bǔ)償方案征求公眾意見時不得少于30日，刪去了“一稿”中所定的“房屋征收范圍較大時，公告時間不得少于60日”的規(guī)定，既不利于被拆遷人及利益相關(guān)者充分有效地表達(dá)各方意見，維護(hù)自身利益，也難以保證政府決策的科學(xué)性。

四、監(jiān)督保障缺位問題

新條例中規(guī)定了上級政府對下級政府拆遷工作的監(jiān)督，審計(jì)機(jī)關(guān)對征收補(bǔ)償費(fèi)用管理和使用情況的監(jiān)督，人大的監(jiān)督被隱含在審查政府的國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃之中，刪去了“二稿”中監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)參與房屋征收與補(bǔ)償工作的政府部門及其工作人員的監(jiān)察這一規(guī)定。根據(jù)黨章規(guī)定，黨對國家和社會生活實(shí)行政治、思想及組織領(lǐng)導(dǎo)。在我國目前市、縣級政治體系設(shè)計(jì)中，各級地方黨委起著總攬全局、協(xié)調(diào)各方的重要作用。實(shí)際上，很多重大建設(shè)項(xiàng)目引發(fā)的拆遷行為，黨委常委會都要事先進(jìn)行討論通過后再建議政府動用國家權(quán)力予以審議并執(zhí)行。故作為執(zhí)政黨并鑒于政府多數(shù)工作人員均為中共黨員的事實(shí)，在涉及眾多公民切身利益的拆遷中理應(yīng)將地方黨委的監(jiān)督力予以明文規(guī)定。除了上述三大主體的監(jiān)督權(quán)應(yīng)該在條例中得到明確具體體現(xiàn)外，新聞媒體由于擔(dān)負(fù)揭露事實(shí)真相，維護(hù)公民的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)，促使政府提高工作透明度，推進(jìn)依法行政的神圣職責(zé)，其監(jiān)督地位也應(yīng)在房屋征收與補(bǔ)償條例中予以明確規(guī)定。鑒于目前對拆遷行為監(jiān)督權(quán)限劃分不明，監(jiān)督無力甚至缺位現(xiàn)象嚴(yán)重，必須在行政法規(guī)中構(gòu)建起多元化、明確可操作的監(jiān)督體系方能有效保護(hù)公民合法權(quán)益。

新條例第14條規(guī)定：“被征收人對市、縣級人民政府作出的房屋征收決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟”，設(shè)定被征收人權(quán)利救濟(jì)途徑，但為維護(hù)行政行為的公定力（效力先定）及執(zhí)行力，房屋征收決定作出后，除個別情形，在被拆遷人申請法律救濟(jì)時征收決定一般不停止執(zhí)行。新條例僅規(guī)定了“實(shí)施房屋征收應(yīng)當(dāng)先補(bǔ)償、后搬遷”，假如被拆遷人不同意房屋征收決定（更談不上補(bǔ)償），在申請行政復(fù)議或行政訴訟期間征收決定是否執(zhí)行是一個現(xiàn)實(shí)問題。因?yàn)橥恋厮袡?quán)雖屬于國家，但房屋產(chǎn)權(quán)歸屬個人（單位），而且一旦執(zhí)行房屋征收決定，后果將難以彌補(bǔ)（房屋被拆）。這時行政復(fù)議機(jī)關(guān)怎樣才能有一個準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定申請人要求合理從而決定拆遷停止執(zhí)行？對于這個關(guān)鍵點(diǎn)新條例并未給予明確答案。同理，人民法院在認(rèn)定房屋拆遷決定是否停止執(zhí)行時也存在著“社會公共利益”究竟由誰來定，根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來準(zhǔn)確界定公共利益是否受到損害的困難。由于新條例中沒有明確規(guī)定，最高人民法院的新《規(guī)定》也未進(jìn)行解釋，這就只能依靠行政復(fù)議機(jī)關(guān)或法院工作人員的主觀判斷，這會使得公民運(yùn)用法律救濟(jì)手段來保護(hù)自身合法權(quán)益的不確定性與法律救濟(jì)制度本身的公信力風(fēng)險大大增加。

五、責(zé)任追究問題

“一稿”在法律責(zé)任部分，分別以專條對縣級以上人民政府、房屋征收部門及其工作人員具體的違法行為，列舉了“非因公共利益需要征收房屋”、“未按照房屋征收決定確定的征收范圍實(shí)施征收”等14種具體違法行為，比如第34條共六項(xiàng)，第35條第一、二、四、五項(xiàng)，第38條第一、二、三款等，這些條款明確、具體、可操作，有利于被征收人根據(jù)這些規(guī)定維護(hù)自身權(quán)益，有利于追究違法者的法律責(zé)任。當(dāng)然這些具體規(guī)定，也是戴在政府、房屋征收部門及其工作人員頭上的“緊箍咒”。但在“二稿”乃至最終出臺的新條例當(dāng)中幾乎把這些具體的違法行為及其具體法律責(zé)任全部刪除、“掩藏”起來，取而代之的是“濫用職權(quán)”、“玩忽職守”、“徇私舞弊”等過于抽象的表述，可操作性和規(guī)范性被嚴(yán)重削弱，使法規(guī)彈性空間過大。新條例實(shí)施后違法強(qiáng)拆現(xiàn)象屢禁不止，多地頂風(fēng)違紀(jì)的一個重要原因就是對違法的責(zé)任追究不到位。雖然2011年共有509人因違法拆遷受到追究，但這只占實(shí)施違法強(qiáng)拆人員的一小部分，且追究力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，地方官員違法風(fēng)險和成本仍然很低。在“土地財(cái)政”與官員升遷政績觀背景下，許多地方官員甚至主動與開發(fā)商合作侵害公民合法權(quán)益，而新條例在法律責(zé)任一章中多次采用“對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員……”這樣的用語事實(shí)上將地方官員和一般公務(wù)人員并列起來（即使他們屬于參照《公務(wù)員法》進(jìn)行管理的事業(yè)編制人員），那么在追究法律責(zé)任時二者孰輕孰重該如何判斷？過低的違法成本和原則性的法律條文助長了相關(guān)人員的僥幸心理，導(dǎo)致了新條例在實(shí)施過程中屢被違反的現(xiàn)實(shí)。法律的權(quán)威不僅體現(xiàn)于其嚴(yán)格性中，還體現(xiàn)在其必然性中，只有將對違法強(qiáng)拆者的法律制裁真正落到實(shí)處，才能從實(shí)際上推動新條例的落實(shí)。筆者認(rèn)為應(yīng)完善新條例中關(guān)于法律責(zé)任的條款，重新列入“一稿”中的相關(guān)規(guī)定，以確立問責(zé)條款的明確性和可操作性。同時在具體實(shí)踐中應(yīng)貫徹《公務(wù)員法》第54條的規(guī)定，在追究責(zé)任時區(qū)分領(lǐng)導(dǎo)人員和非領(lǐng)導(dǎo)人員，加強(qiáng)針對“首長問責(zé)”的力度，這樣不僅有利于保護(hù)公職人員的合法權(quán)益，還有助于維護(hù)法律的公平正義，給被拆遷人一個公正的交代，從而提高政府公信力。

六、對最高人民法院新《規(guī)定》的評析

2012年4月9日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于辦理申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行國有土地上房屋征收補(bǔ)償決定案件若干問題的規(guī)定》，對法院如何受理行政機(jī)關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行房屋征收、受理后如何進(jìn)行審查和裁定等問題進(jìn)行了規(guī)范，明確界定其中不準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的情形，并確立了“裁執(zhí)分離”為主導(dǎo)的強(qiáng)制執(zhí)行方式。相對于新條例而言，新《規(guī)定》的內(nèi)容更具有可操作性，總體來說無疑是進(jìn)步的。但是，新《規(guī)定》只是在新條例框架下對其實(shí)施問題進(jìn)行的一次修補(bǔ)，并沒有從根本上克服新條例的局限性和制度缺陷。

依照《立法》第8條的規(guī)定，對非國有財(cái)產(chǎn)的征收應(yīng)當(dāng)制定法律。司法解釋能否作為我國正式法律淵源目前尚有爭議，雖然它在司法實(shí)踐中已具有等同于法律之效力，可以在具體的行政訴訟或行政復(fù)議案件中替代原法律條文作為審判、裁定或決定的依據(jù)而適用。但從憲法法理上講“司法立法化”實(shí)際上是最高人民法院在一定程度上行使了本應(yīng)由全國人大行使的立法權(quán)力，難免有越俎代庖之嫌。筆者認(rèn)為，與其對新條例進(jìn)行各種形式的修修補(bǔ)補(bǔ)，不如待時機(jī)成熟時制定一部關(guān)于房屋拆遷補(bǔ)償?shù)姆?，以全國人大制定法的形式對房屋征收補(bǔ)償以及拆遷問題做出統(tǒng)一詳盡的立法規(guī)定。

新《規(guī)定》第1條規(guī)定：“申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行征收補(bǔ)償決定案件，由房屋所在地基層人民法院管轄”。筆者認(rèn)為這一規(guī)定很可能在實(shí)踐中為地方政府尤其是縣級政府濫用權(quán)力干擾司法提供方便，被拆遷人的合法權(quán)益能否真正得到保障仍有待商榷。這是由于在實(shí)踐中有關(guān)房屋征收和補(bǔ)償?shù)认嚓P(guān)事務(wù)一般是由縣級政府及其主管部門作出決定，而我國目前的權(quán)力架構(gòu)使得政府掌握著法院的財(cái)政和編制這兩大命脈，基層法院的辦公及人員經(jīng)費(fèi)均主要由同級政府財(cái)政撥付，訴訟費(fèi)收入僅作為補(bǔ)助經(jīng)費(fèi)。在法院的獨(dú)立性得不到保證的前提下，其能否中立公正地作出裁決值得懷疑，因此這樣的制度設(shè)計(jì)很可能為地方保護(hù)主義大開方便之門。筆者認(rèn)為，該條款能否落實(shí)還應(yīng)該與司法系統(tǒng)的財(cái)政經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制及機(jī)構(gòu)編制改革相配套。

新《規(guī)定》第9條規(guī)定：“人民法院裁定準(zhǔn)予執(zhí)行的，一般由作出征收補(bǔ)償決定的市、縣級人民政府組織實(shí)施，也可以由人民法院執(zhí)行”，從而確立了“裁執(zhí)分離”的強(qiáng)制執(zhí)行方式。“裁執(zhí)分離”主要體現(xiàn)為兩方面的內(nèi)容：一是根據(jù)新《條例》規(guī)定，被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行；二是就人民法院內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)而言，行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行其作出的具體行政行為的，由行政審判庭進(jìn)行審查并作出裁定，需要由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，由人民法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)組織實(shí)施。但是新《規(guī)定》并沒有對哪些情況下可以由人民法院執(zhí)行作出明確規(guī)定。據(jù)此，在人民法院裁定準(zhǔn)予執(zhí)行的前提下，究竟是由作出拆遷征收補(bǔ)償決定的市、縣級人民政府實(shí)施，還是由人民法院自己執(zhí)行，并不能依據(jù)此條款作出明確判斷，因而在具體操作中這可能會引發(fā)有關(guān)實(shí)施（執(zhí)行）主體資格方面的爭議和阻礙。由此可見，新《規(guī)定》所確立的“裁執(zhí)分離”原則只是相對的。此外，司法的性質(zhì)在于居中裁判，法院在處理民事和行政爭議時，應(yīng)作為中立的裁判機(jī)關(guān)，而不是直接的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，由法院執(zhí)行強(qiáng)拆，將“裁判員”和“運(yùn)動員”功能集于一身，不僅不利于規(guī)范拆遷行為，還會損害法院的公正形象，影響法院的公信力。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確立絕對的“裁執(zhí)分離”的強(qiáng)制執(zhí)行方式，將法院排除在強(qiáng)拆主體之外，這樣一來既可以避免上述問題的發(fā)生，也有助于為被拆遷人因在強(qiáng)制執(zhí)行過程中可能再次被侵權(quán)而尋求司法公正救濟(jì)提供中立保障。

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D922.3

A

1002-7408（2012）12-0099-04

王小利（1989－），女，河南洛陽人，四川大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)碩士研究生，研究方向：商法；李軻（1988－），男，河南洛陽人，四川大學(xué)公共管理學(xué)院行政管理專業(yè)碩士研究生，研究方向：政府行為與政策分析。

［責(zé)任編輯：張亞茹］