□丁 寧

（上海交通大學(xué)，上海200240）

論電子政務(wù)中的行政送達(dá)
——以北京希優(yōu)案為例

□丁 寧

（上海交通大學(xué)，上海200240）

電子政務(wù)的實(shí)行不是簡單地通過網(wǎng)絡(luò)改變行政手段，而是要從根本上轉(zhuǎn)變行政理念。最高法院確立了在相對(duì)人接受電子政務(wù)化的行政處理方式的前提下，行政機(jī)關(guān)可使用網(wǎng)絡(luò)公告的方式進(jìn)行送達(dá)的規(guī)則，并根據(jù)網(wǎng)絡(luò)送達(dá)方式的特殊性發(fā)展出了新的審查規(guī)則。法院對(duì)北京希優(yōu)案的判決思路中暗含了正當(dāng)程序原則，并據(jù)此提出了符合法院最低限度公正的行政告知要求。

電子政務(wù)；行政送達(dá)；北京希優(yōu)案；網(wǎng)絡(luò)公告送達(dá)

一、問題的提出及其分析角度

隨著信息時(shí)代的來臨，以互聯(lián)網(wǎng)為主導(dǎo)的電子信息技術(shù)已廣泛應(yīng)用于人們的生活和工作之中，新技術(shù)自然不可避免地影響了政府的行政方式。同時(shí)，行政現(xiàn)代化也要求政府行政要適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，利用一切有利于提升行政現(xiàn)代化程度的技術(shù)手段。于是，電子政務(wù)應(yīng)運(yùn)而生。電子政務(wù)是指有關(guān)行政主體通過計(jì)算機(jī)文字處理、網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)和媒介，發(fā)布有關(guān)政府信息、處理行政事務(wù)的一系列法律規(guī)范所構(gòu)成的基本程序制度。［1］（p50）其實(shí)質(zhì)是，應(yīng)用現(xiàn)代信息技術(shù)把政府傳統(tǒng)的集中管理、分層結(jié)構(gòu)的寶塔式運(yùn)行模式轉(zhuǎn)變?yōu)楸馄交?、高效互?dòng)式的數(shù)字化辦公。電子政務(wù)并不等同于一般意義上的政府上網(wǎng)發(fā)布信息，它通過在網(wǎng)上建立全面電子化的虛擬政府，在統(tǒng)一、開放式的平臺(tái)上實(shí)現(xiàn)政府不同機(jī)構(gòu)之間、政府與公眾之間的信息一體化溝通，一方面提高行政效率，增強(qiáng)政府接收公眾反饋意見、傳遞信息的能力，另一方面加大行政透明度，使公眾更方便快捷地了解政府。［2］由此可見，電子政務(wù)的實(shí)行并不是簡單地通過網(wǎng)絡(luò)改變行政手段，而是要從根本上轉(zhuǎn)變行政理念。這是現(xiàn)代服務(wù)行政的必然要求。所以，這種新的政府運(yùn)作模式不僅帶來了新的行政方式，也給傳統(tǒng)的行政觀念帶來了巨大沖擊。

北京希優(yōu)案就集中反映了新興的行政方式所帶來的爭議：“本案系電子政務(wù)引發(fā)的新類型案件，原、被告雙方對(duì)被訴具體行政行為是否符合法定程序的爭議，實(shí)質(zhì)上是基于對(duì)傳統(tǒng)與現(xiàn)代政府行政方式的不同認(rèn)識(shí)?！雹偕虾Ｊ虚L寧區(qū)人民法院（2009）長行初字第43號(hào)行政判決書．北京希優(yōu)案的爭點(diǎn)之一是行政機(jī)關(guān)在電子行政過程中采用網(wǎng)絡(luò)公告送達(dá)的方式送達(dá)行政決定是否合法。②另外兩個(gè)爭點(diǎn)是：重新評(píng)標(biāo)改變了第一次評(píng)標(biāo)的廢標(biāo)理由，是否違反《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法》第41條第3款的規(guī)定，重新評(píng)標(biāo)的專家組成和招標(biāo)文件是否符合相關(guān)法律規(guī)定。囿于主題，本文不作討論。

行政行為的送達(dá)，是有關(guān)行政主體通過一定的方式將行政文書交付行政程序參與人，使其知曉行政文書內(nèi)容的一系列法律規(guī)范所構(gòu)成的行政程序制度。［3］（p54）行政送達(dá)是行政程序法中的重要內(nèi)容，行政主體作出個(gè)別行政決定之后，應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)方式將行政決定送達(dá)行政相對(duì)人，以便行政相對(duì)人了解行政決定的內(nèi)容，從而自覺地履行行政決定設(shè)定的義務(wù)，或者行使其確認(rèn)的權(quán)利，或者在不服行政決定時(shí)有針對(duì)性地提起行政復(fù)議或行政訴訟。因此，行政決定以什么方式送達(dá)到行政相對(duì)人，既關(guān)系到行政決定能否生效，又涉及到行政相對(duì)人能否及時(shí)履行義務(wù)和行使行政救濟(jì)等權(quán)利。［4］

在我國的法律理論中，送達(dá)似乎更多的是一種司法行為。送達(dá)理論的司法傾向使行政法學(xué)者們基本上忘記了這個(gè)理論在行政法學(xué)中的重要地位。［5］目前我國沒有行政程序法，也沒有關(guān)于行政送達(dá)程序方面的一般性立法，個(gè)別的規(guī)定是在《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《治安管理處罰法》和《行政許可法》中?？偟膩碚f，行政送達(dá)的程序和方式，若在單行法上沒有明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法上的規(guī)定。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，法定的送達(dá)方式有直接送達(dá)、留置送達(dá)、委托及郵寄送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)、公告送達(dá)。①參見《民事訴訟法》第78—84條．公告送達(dá)因?qū)ο鄬?duì)人的權(quán)利有著最為不利的影響，故成為最后一種被考慮的送達(dá)方式。《民事訴訟法》第84條也規(guī)定了公告送達(dá)的適用條件：“受送達(dá)人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，公告送達(dá)?！痹诒景钢校淮嬖谑芩瓦_(dá)人下落不明的情況，行政機(jī)關(guān)也未優(yōu)先選擇其他送達(dá)方式而直接適用公告送達(dá)，況且還不是公告在傳統(tǒng)的載體上，如公告欄、報(bào)紙等，而是采用的網(wǎng)絡(luò)公告送達(dá)方式?；谝陨戏N種不合法律規(guī)定，也有悖傳統(tǒng)送達(dá)理論情形的存在，法院仍判決行政機(jī)關(guān)的行為合法。法院是持何種理由裁判的呢？同時(shí)，本案的判決結(jié)果也不同于以往類似的司法實(shí)踐。本案并不是第一個(gè)因網(wǎng)絡(luò)公告送達(dá)而產(chǎn)生爭議的案件。筆者在北大法寶、法意上以“網(wǎng)上公告”、“網(wǎng)絡(luò)公告”、“網(wǎng)上告知”為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文檢索、閱讀，并閱讀相關(guān)案例書籍，在比較案件事實(shí)和法律爭點(diǎn)后，找到最為類似的案件是《中國行政審判指導(dǎo)案例》第21號(hào)案例，陳炯杰訴浙江省教育考試院案。陳炯杰案中教育考試院在網(wǎng)上發(fā)出發(fā)布公告，對(duì)浙江省高等教育自學(xué)考試中所認(rèn)定的違規(guī)考生（包括原告）的處理意見予以公告，明確了考生對(duì)所認(rèn)定的違規(guī)事實(shí)存在異議，可在公告之日起向浙江省教育考試院陳述和申辯，逾期未陳述申辯的，將依法作出正式處理決定。最高法院在對(duì)此案的評(píng)析中提到了正當(dāng)程序原則，指出程序法定是行政活動(dòng)的原則，即便法律沒有明確的程序性規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序原則。雖然現(xiàn)有法律法規(guī)并沒有對(duì)陳述申辯權(quán)的告知采取何種形式作具體規(guī)定，但是，公告送達(dá)一般是在不能直接送達(dá)情形下的后備性選擇。被告無正當(dāng)理由直接采用網(wǎng)上公告送達(dá)的方式，事實(shí)上剝奪了原告的陳述申辯權(quán)。［6］（p105－107）北京希優(yōu)案是最高法院的公報(bào)案例，陳炯杰案是最高法院的指導(dǎo)性案例，兩案的參照、指導(dǎo)效力都非常強(qiáng)，但兩案中，同樣的網(wǎng)絡(luò)公告送達(dá)，法院為何態(tài)度不同。

對(duì)此，學(xué)理和司法實(shí)踐都將“矛頭”指向了本案，本案已成為判定網(wǎng)絡(luò)公告送達(dá)是否或何時(shí)具有合法性的一個(gè)重要標(biāo)尺。最高法院的裁判摘要確立了在相對(duì)人接受電子政務(wù)化的行政處理方式的前提下，行政機(jī)關(guān)可使用網(wǎng)絡(luò)公告的方式進(jìn)行送達(dá)的規(guī)則，并發(fā)展出了用事實(shí)推定的方法判定相對(duì)人是否知悉被送達(dá)的行政行為的審查方式。因二審法院幾乎完全認(rèn)可一審法院的裁判理由，故本文擬主要以一審判決為對(duì)象，對(duì)法院的判決思路進(jìn)行中立客觀的梳理，并結(jié)合我國的行政法學(xué)說來抽取本案的規(guī)范性意義。

二、法院判決思路梳理

本案案情概要如下：北京希優(yōu)公司（原告，上訴人）作為投標(biāo)人之一，不服評(píng)標(biāo)機(jī)構(gòu)的評(píng)標(biāo)結(jié)果，兩次向市商委（被告，被上訴人）提出書面質(zhì)疑，并要求重新評(píng)標(biāo)。市商委作出了重新評(píng)標(biāo)的質(zhì)疑處理決定，招標(biāo)機(jī)構(gòu)根據(jù)市商委的要求進(jìn)行了重新評(píng)標(biāo)。重新評(píng)標(biāo)后的評(píng)審結(jié)論仍與原評(píng)審結(jié)論一致。市商委對(duì)重新評(píng)標(biāo)進(jìn)行了審核，作出了“同意專家復(fù)評(píng)意見，維持原評(píng)標(biāo)結(jié)果”的決定，并對(duì)重新評(píng)標(biāo)報(bào)告予以網(wǎng)上備案，招標(biāo)網(wǎng)自動(dòng)生成了中標(biāo)公告。原告訴稱被告在收到自己提出的質(zhì)疑后，雖在網(wǎng)上進(jìn)行了公告，但沒有針對(duì)原告的質(zhì)疑作出答復(fù)，程序上違法。上海市長寧區(qū)人民法院以（2009）長行初字第43號(hào)判決駁回。原告不服，向上海市第一中級(jí)人民法院上訴，上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)可一審法院的裁判理由，以（2010）滬一中行終字第90號(hào)判決駁回。⑧該事實(shí)摘要并不完整，囿于文章主題，筆者只選取了與本文所討論爭點(diǎn)相關(guān)的部分案情．一、二審法院主要從是否符合法定程序、適用網(wǎng)絡(luò)公告送達(dá)前以及能否實(shí)現(xiàn)送達(dá)程序的目的、是否侵害相對(duì)人的合法權(quán)益三個(gè)方面判定網(wǎng)絡(luò)公告送達(dá)合法。下文筆者根據(jù)判決書對(duì)法院判決思路進(jìn)行客觀梳理。

（一）是否符合法定程序

關(guān)于是否符合法定程序，法院從正反兩個(gè)角度審視了該問題。首先，“《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法》（以下簡稱《13號(hào)令》）第6條已明確規(guī)定，機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)網(wǎng)上完成評(píng)審專家抽取、評(píng)標(biāo)結(jié)果公示、質(zhì)疑處理等招標(biāo)業(yè)務(wù)的相關(guān)程序，①《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法》第6條：“商務(wù)部指定專門的招標(biāo)網(wǎng)站（以下簡稱“招標(biāo)網(wǎng)”）為機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)業(yè)務(wù)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)網(wǎng)上完成招標(biāo)項(xiàng)目建檔、招標(biāo)文件備案、招標(biāo)公告發(fā)布、評(píng)審專家抽取、評(píng)標(biāo)結(jié)果公示、質(zhì)疑處理等招標(biāo)業(yè)務(wù)的相關(guān)程序?！鼻冶景杆娴摹稒C(jī)電產(chǎn)品采購國際競爭性招標(biāo)文件》也明確規(guī)定，機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)在招標(biāo)網(wǎng)上進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目建檔，招標(biāo)公告發(fā)布、評(píng)標(biāo)結(jié)果公示、質(zhì)疑處理等招標(biāo)程序……”。②上海市長寧區(qū)人民法院（2009）長行初字第43號(hào)行政判決書．本案中，市商委在指定的網(wǎng)站上完成了質(zhì)疑處理的相關(guān)程序，在審核重新評(píng)標(biāo)報(bào)告后作出了同意決定，隨后對(duì)該報(bào)告進(jìn)行了網(wǎng)上備案。法院認(rèn)為市商委的做法符合法律規(guī)定的程序。從另一角度看，法院認(rèn)為：“《13號(hào)令》也沒有規(guī)定以網(wǎng)絡(luò)方式作出行政決定的，還要另外向相對(duì)人送達(dá)書面的處理決定書。”③上海市長寧區(qū)人民法院（2009）長行初字第43號(hào)行政判決書．換言之，不存在相關(guān)法律條款要求行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)公告的同時(shí)還須通過其他方式向相對(duì)人進(jìn)行送達(dá)，因此行政機(jī)關(guān)沒有其他的送達(dá)義務(wù)。

（二）適用網(wǎng)絡(luò)公告送達(dá)的前提

一審法院指出：“投標(biāo)人必須于投標(biāo)截止期前在招標(biāo)網(wǎng)上成功注冊(cè)。因此，原告希優(yōu)公司對(duì)于機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)、質(zhì)疑處理采用網(wǎng)絡(luò)化方式是明知的。原告選擇本涉案投標(biāo)項(xiàng)目，就表明其接受網(wǎng)絡(luò)化的招投標(biāo)方式和相關(guān)質(zhì)疑處理的電子政務(wù)化行政處理方式?！雹苌虾Ｊ虚L寧區(qū)人民法院（2009）長行初字第43號(hào)行政判決書．從以上內(nèi)容可以推導(dǎo)出，相對(duì)人明知并接受電子政務(wù)化行政處理方式，是適用網(wǎng)絡(luò)公告送達(dá)的前提條件。法院的證成思路是：推定原告在招標(biāo)網(wǎng)（商務(wù)部唯一指定的專門的招標(biāo)網(wǎng)站）上已完成了注冊(cè)，而市商委所有的招投標(biāo)工作都會(huì)在這一網(wǎng)站上進(jìn)行，故原告對(duì)于市商委通過招標(biāo)網(wǎng)發(fā)布相關(guān)信息是明知的，即上訴人完全具有獲知相關(guān)信息的可能性，進(jìn)而推定被送達(dá)的行政決定可以“到達(dá)”相對(duì)人，相對(duì)人可以知悉被送達(dá)的行政決定。

（三）能否實(shí)現(xiàn)送達(dá)程序的目的，是否侵害相對(duì)人的合法權(quán)益

法院針對(duì)這一爭點(diǎn)又審查了通過該送達(dá)方式能否實(shí)現(xiàn)送達(dá)程序的目的——確保行政相對(duì)人能夠通過法定途徑及時(shí)得知行政行為的內(nèi)容。二審法院指出：“上訴人希優(yōu)公司通過查看招標(biāo)網(wǎng)上公布的上述內(nèi)容即已知道被上訴人經(jīng)過重新評(píng)標(biāo)作出了維持原評(píng)標(biāo)結(jié)果的決定?！雹萆虾Ｊ械谝恢屑?jí)人民法院（2010）滬一中行終字第90號(hào)行政判決書．法院認(rèn)為，市商委雖然未向原告直接告知質(zhì)疑處理意見，但通過其對(duì)重新評(píng)標(biāo)報(bào)告核準(zhǔn)進(jìn)行網(wǎng)上備案后自動(dòng)形成的最終中標(biāo)人的中標(biāo)公告，原告仍可得知市商委作出了維持原評(píng)標(biāo)結(jié)果的審核決定內(nèi)容。也就是說，行政機(jī)關(guān)程序上通過發(fā)布公告已公開了作出的行政決定，內(nèi)容上也可通過簡單推理得知該行政決定的內(nèi)容。⑥根據(jù)《13號(hào)令》第50條，質(zhì)疑處理結(jié)果根據(jù)情況可分為維持原評(píng)標(biāo)結(jié)果、變更中標(biāo)人和招標(biāo)無效三種，本案最終形成的中標(biāo)結(jié)果公告還是原中標(biāo)人，故當(dāng)然排除后兩種質(zhì)疑處理結(jié)果．所以，行政機(jī)關(guān)已適當(dāng)履行了送達(dá)的義務(wù)，可以達(dá)到送達(dá)的目的，相對(duì)人的合法權(quán)益并沒有受到損害。對(duì)此，法院還從效率方面論證了網(wǎng)絡(luò)這一載體的優(yōu)越性：“行政處理決定的載體可以有多種，可以采用電子方式也可以采用書面方式。行政機(jī)關(guān)作出行政決定后，可以通過計(jì)算機(jī)等自動(dòng)設(shè)備將其轉(zhuǎn)化成有文字的紙制品送達(dá)行政相對(duì)人，也可以通過網(wǎng)絡(luò)以電子行政決定書的形式通知相對(duì)人，相對(duì)人也可以通過打印機(jī)將該行政決定打印在紙制品上，但是電子政務(wù)的初衷在于提高行政效率、節(jié)約行政成本，如果都以紙質(zhì)記載文字為形式要件，則不能發(fā)揮計(jì)算機(jī)技術(shù)在提高行政效率上的優(yōu)勢?！雹呱虾Ｊ虚L寧區(qū)人民法院（2009）長行初字第43號(hào)行政判決書．

綜上所述，法院認(rèn)為本案中市商委在電子政務(wù)中采用網(wǎng)絡(luò)公告送達(dá)的方式符合法定程序，這一行政方式是相對(duì)人事先明知并接受的，而且通過該方式也可以實(shí)現(xiàn)送達(dá)程序的目的，相對(duì)人的合法權(quán)益并未受到損害，故判定合法。

三、判決的規(guī)范性意義

判例一直是被我國法律界否定的概念，多數(shù)學(xué)者都從判例與判例法等同的立場，將判例與指導(dǎo)性案例相區(qū)別。其實(shí)，現(xiàn)實(shí)的成文法律制度在其運(yùn)行過程之中，是否客觀地存在著與判例具有同樣功能的案例，其在客觀上起著怎樣的作用（客觀作用，與通過建立制度、期待該制度發(fā)揮的作用，即主觀作用相對(duì)）應(yīng)是法學(xué)理論界所關(guān)心的問題。［7］本文也是遵循這一案例研究規(guī)則，旨在抽取出本案中可為今后同類案件所適用的規(guī)則。在總結(jié)出本案的規(guī)范性意義之前，為了該規(guī)范性意義的準(zhǔn)確適用性，筆者做以下背景性的限定。由于本案該爭點(diǎn)的出現(xiàn)是雙方基于對(duì)電子政務(wù)包括電子行政行為的不同認(rèn)識(shí)，故該案的規(guī)范性意義僅限于網(wǎng)絡(luò)送達(dá)領(lǐng)域，或同網(wǎng)絡(luò)送達(dá)有相同特點(diǎn)的送達(dá)領(lǐng)域，傳統(tǒng)的送達(dá)程序并不受此案影響。

（一）“法定程序”

自從《行政訴訟法》第54條將“違反法定程序”作為“撤銷或部分撤銷”行政行為的法定理由之一，關(guān)于何為“法定程序”的討論就從未終止過。學(xué)界對(duì)這一問題的爭論焦點(diǎn)集中在“法”的范圍如何確定上，從而形成了法律、法規(guī)規(guī)定說，法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定說，法律、法規(guī)、規(guī)章和憲法規(guī)定說，重要程序說等學(xué)說。［8］

從本案中可以看出，《13號(hào)令》是國務(wù)院商務(wù)部的部門規(guī)章，①于2004年9月23日經(jīng)由中華人民共和國商務(wù)部第十一次部長辦公會(huì)修訂通過．故法院認(rèn)為的“法定程序”包括規(guī)章規(guī)定的程序。同時(shí)，從法院在審查網(wǎng)絡(luò)公告送達(dá)是否符合明文規(guī)定的程序要求外，還考慮了該方式能否達(dá)到送達(dá)程序的目的，是否會(huì)侵害相對(duì)人的合法權(quán)益這一判決思路觀察還可發(fā)現(xiàn)，法院的判斷過程暗含了正當(dāng)程序的思想。同時(shí)，從最高法院對(duì)該案的評(píng)析中也能看出正當(dāng)程序原則的運(yùn)用。最高法院在評(píng)析關(guān)于送達(dá)方式的合理性問題時(shí)指出：“根據(jù)本案的相關(guān)法律規(guī)定，在法院合法性審查范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)僅通過網(wǎng)絡(luò)公示形式履行質(zhì)疑處理告知送達(dá)的行政程序并無不當(dāng)。但是，從合理性角度考慮，目前我國大量的行政決定仍通過直接送達(dá)的方式告知相對(duì)人?！姓C(jī)關(guān)在網(wǎng)絡(luò)公示的同時(shí)，通過口頭或書面形式直接向提出質(zhì)疑的相對(duì)人進(jìn)行告知，則更符合我國的實(shí)際情況，更具合理性?！保?］（p172）

經(jīng)過一系列案件，②如田永訴北京科技大學(xué)案、劉燕文訴北京大學(xué)案、張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案、寧波市北侖區(qū)金鑫金屬材料有限公司訴彭淑華案等．法官運(yùn)用正當(dāng)程序原則的意識(shí)不斷增強(qiáng)。［10］凡是不違背制定法的明文規(guī)定，就屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量范圍，不屬于違反法定程序，這種思想現(xiàn)已越來越多地受到司法實(shí)踐的挑戰(zhàn)。正當(dāng)性日益納入法官的審查范圍，這對(duì)程序法的發(fā)展乃至整個(gè)法治的發(fā)展，都將產(chǎn)生不可估量的正面力量。當(dāng)然，我們也必須承認(rèn)，要在我國真正確立正當(dāng)程序原則，還有漫長的道路要走。

（二）適用網(wǎng)絡(luò)公告送達(dá)的條件

在本案中，一審法院也形成了網(wǎng)絡(luò)公告送達(dá)的適用條件，即相對(duì)人接受電子政務(wù)化的行政處理方式。換言之，相對(duì)人接受電子政務(wù)化的行政處理方式使得網(wǎng)絡(luò)公告送達(dá)方式獲得合法性。這是本案最大的規(guī)范性意義所在。

從陳炯杰案和本案的關(guān)系來看，二者具有承繼關(guān)系，且本案發(fā)展和充實(shí)了正當(dāng)程序原則中的“正當(dāng)理由”理論，即行政機(jī)關(guān)擁有何種正當(dāng)理由時(shí)可直接采用網(wǎng)上公告送達(dá)的方式。比較這兩個(gè)案例可以看出，陳炯杰案中相對(duì)人事先并不知曉行政機(jī)關(guān)將在網(wǎng)上公布信息，而本案中希優(yōu)公司對(duì)行政機(jī)關(guān)在網(wǎng)上完成相關(guān)程序是明知的。通過以上對(duì)比可發(fā)現(xiàn)，本案裁判摘要中所稱的“相對(duì)人接受……”不是以相對(duì)人內(nèi)心是否肯定、認(rèn)可這樣一種行政處理方式為依據(jù)來判斷的，而是從事實(shí)上判斷其是否事先明了這種行政方式，若事先知曉行政機(jī)關(guān)將采用該種方式，則可認(rèn)定為“接受”。

本案也給我們提出了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)公告送達(dá)合法性基礎(chǔ)的問題，到底是因?yàn)橛蟹梢?guī)范規(guī)定了網(wǎng)上程序，還是因?yàn)橄鄬?duì)人的接受賦予了其合法性？換言之，當(dāng)只有法律規(guī)定或相對(duì)人的接受時(shí)，會(huì)不會(huì)得出不同的結(jié)果？解讀本案的法院判決理由，從行文順序和邏輯分析上可以發(fā)現(xiàn)，法院還是傾向于將明文的法律規(guī)定作為網(wǎng)絡(luò)公告送達(dá)的合法性基礎(chǔ)，相對(duì)人接受這一行政方式是該法律規(guī)定的必然結(jié)果。所以在這兩個(gè)因素中，法律規(guī)定是處于基礎(chǔ)性的、決定性的地位。

（三）由網(wǎng)絡(luò)送達(dá)的特殊性發(fā)展出的審查規(guī)則

⒈網(wǎng)絡(luò)送達(dá)的特殊性。根據(jù)本案及相關(guān)案例，筆者總結(jié)出了網(wǎng)絡(luò)送達(dá)不同于傳統(tǒng)送達(dá)的兩個(gè)特殊性：一是判定相對(duì)人是否知悉被送達(dá)的行政決定內(nèi)容的方式不同。傳統(tǒng)的直接送達(dá)主要是指行政機(jī)關(guān)將行政法律文書當(dāng)面交付給行政相對(duì)人并讓其簽收的送達(dá)行為。相對(duì)人在送達(dá)回證上簽字、蓋章后，則判定其已知悉行政決定的內(nèi)容。而在網(wǎng)絡(luò)送達(dá)中不存在相對(duì)人簽收這一程序，要完成網(wǎng)絡(luò)送達(dá)，不僅需要行政機(jī)關(guān)主動(dòng)發(fā)布信息，還需要相對(duì)人主動(dòng)查閱信息，即不同于傳統(tǒng)的直接送達(dá)，網(wǎng)絡(luò)送達(dá)的完成還需要相對(duì)人的積極作為。這是電子政務(wù)區(qū)別于傳統(tǒng)政務(wù)的特點(diǎn)之一。電子政務(wù)因網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、開放性而成就各方主體間的平等性和自主性。電子政務(wù)從其技術(shù)解決方案的開發(fā)提供到政策、決策的制訂、執(zhí)行，從其招投標(biāo)到其聽證和行政救濟(jì)，都體現(xiàn)了公眾的參與和平等協(xié)商精神。電子政務(wù)更多地和很大程度上是一種雙方的交互性行為。［11］那么通過網(wǎng)絡(luò)完成的送達(dá)行為，該如何判斷相對(duì)人是否已知悉行政決定的內(nèi)容？是行政機(jī)關(guān)一發(fā)布信息就推定相對(duì)人獲知了信息，還是以相對(duì)人實(shí)際瀏覽了該信息為標(biāo)準(zhǔn)？在本案中，法院選擇了第一種方式。二是判定行政決定生效的時(shí)間不同。行政決定效力的發(fā)生時(shí)間一般為告知之時(shí)。告知之時(shí)，并不是指告訴之時(shí)，而是指受告知人即相對(duì)人知悉、知道之時(shí)。［12］（p181）行政決定生效后，相關(guān)的行政復(fù)議、訴訟的期限才開始起算。由于上文中所釋，判定相對(duì)人是否知悉行政決定的方式不同于傳統(tǒng)的直接送達(dá)，故判定行政決定生效的時(shí)間也有所不同。這一問題因在本案中未形成爭議，故法院沒有審查，但若該問題形成爭議，如被告辯稱原告的起訴期限已過，則將是個(gè)非常棘手的問題。何時(shí)是起訴期限的起算時(shí)間？是行政機(jī)關(guān)發(fā)布信息時(shí)，還是相對(duì)人實(shí)際瀏覽該信息時(shí)？或是相對(duì)人進(jìn)行電子簽章后？今后的司法實(shí)踐也許會(huì)給出解答。

⒉用事實(shí)推定的方法判定相對(duì)人是否知悉被送達(dá)的行政行為。根據(jù)上文所述，網(wǎng)絡(luò)送達(dá)相較于傳統(tǒng)送達(dá)，最顯著的特殊性就在于判定相對(duì)人是否知悉被送達(dá)的行政決定內(nèi)容的方式不同。網(wǎng)絡(luò)送達(dá)不存在相對(duì)人在送達(dá)回證上簽收這一過程，故采用何種方式、標(biāo)準(zhǔn)判定相對(duì)人是否知悉成為該類案件中的關(guān)鍵問題。在本案中，法院的判決提示我們，應(yīng)采用事實(shí)推定的方式來判定，即通過原告在招標(biāo)網(wǎng)上的注冊(cè)行為推定其對(duì)被告在網(wǎng)上發(fā)布信息的行政管理方式是明知的，進(jìn)而推定原告能夠知悉被告發(fā)布的質(zhì)疑處理決定，且事實(shí)上原告也確實(shí)知曉這一行政決定（其在起訴期限內(nèi)起訴）。這種推定不同于傳統(tǒng)公告送達(dá)中的推定。傳統(tǒng)的公告送達(dá)，自發(fā)出公告之日起60日，即視為送達(dá)。但網(wǎng)絡(luò)公告送達(dá)不存在這一公告期間的規(guī)定，不是運(yùn)用法律推定的方法，而是根據(jù)事實(shí)推定相對(duì)人是否受理被送達(dá)的行政決定。

（四）提出了寬松的行政告知要求

行政行為的送達(dá)程序與行政行為的告知制度有密切的聯(lián)系。告知制度是指有關(guān)行政主體在實(shí)施行政行為的過程中，告知行政相對(duì)人相應(yīng)行政行為的主要內(nèi)容、理由和依據(jù)，相對(duì)人參與相應(yīng)行政行為的權(quán)利和途徑，以及其對(duì)行政行為不服而表示異議和尋求救濟(jì)的途徑、時(shí)限等一系列法律規(guī)范所構(gòu)成的行政程序基本制度。［13］設(shè)立行政告知制度的本質(zhì)目的是為了確保相對(duì)人參與到行政行為中，使其充分了解行政行為，從而提高相對(duì)人對(duì)行政行為的接受程度。學(xué)理上通常根據(jù)告知發(fā)生的不同時(shí)段將其分為事前告知、事中告知和事后告知。其中事后告知又和送達(dá)程序緊密相連，一般在行政決定作出后會(huì)形成相應(yīng)的行政文書，該文書就需通過送達(dá)程序送至相對(duì)人手中，從而告知相對(duì)人行政機(jī)關(guān)的最終決定。因此，送達(dá)其實(shí)是行政告知制度的一種方式。特別是在本案，由于是在網(wǎng)上完成相關(guān)行政程序，告知和送達(dá)的界限更加不明顯，所以該爭點(diǎn)既涉及到送達(dá)的程序問題，也涉及到告知的內(nèi)容問題。

關(guān)于行政行為的告知制度，有學(xué)者指出，根據(jù)行政行為合法性的一般原理，行政行為告知的合法性要件為：一是行政行為告知必須由行政主體作出；二是被告知的行政行為必須依法定程序到達(dá)行政相對(duì)人；三是行政相對(duì)人已知悉被告知的行政行為。送達(dá)的行政文書的內(nèi)容應(yīng)包括行政行為作出的事實(shí)和法律依據(jù)、相對(duì)人陳述和辯解的機(jī)會(huì)以及相對(duì)人可選擇的救濟(jì)途徑和時(shí)間期限等。［14］從以上內(nèi)容可以看出，學(xué)理上對(duì)行政告知的內(nèi)容和程序都有較為嚴(yán)格的要求，這對(duì)于保護(hù)相對(duì)人的陳述、申辯等權(quán)利無疑有著積極的影響。這也是程序制度的意義所在。但本案中，不存在關(guān)于告知內(nèi)容的法律規(guī)定，法院即用自己心目中的正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)來審查該程序的正當(dāng)性。從正當(dāng)程序的適用看，正當(dāng)程序的要求與其說是“積極的”，不如說是“消極的”。法院并沒有明確指出正當(dāng)程序要求行政機(jī)關(guān)以何種程序行使權(quán)力，但確實(shí)指出如果程序不能滿足“某種標(biāo)準(zhǔn)”，就是不可接受的。這一標(biāo)準(zhǔn)就是“最低限度的公正”，意指某些程序要素對(duì)于一個(gè)法律過程來說是最基本的、不可缺少、不可放棄的，否則不論該程序的其他方面如何，人們都可以感受到程序是不公正和不可接受的。［15］本案中，法院認(rèn)為相對(duì)人通過瀏覽中標(biāo)公告即可得知行政機(jī)關(guān)所做的行政決定，即在法院眼中，符合“最低限度的公正”要求的行政告知，其內(nèi)容能夠反映行政決定且不損害相對(duì)人的合法權(quán)益即可。相比學(xué)理中嚴(yán)格的規(guī)定，法院提出的寬松的要求能否滿足“最低限度的公正”？這能否形成普適性的規(guī)則，是否具有形成規(guī)范性意義？筆者認(rèn)為，本著行政法以人為本的服務(wù)精神，這樣粗略、不完整甚至是隱晦的行政告知是不可取的，這不僅不利于行政機(jī)關(guān)的自律，也不利于對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)。但何為“最低限度的公正”？如何在公正與效率之間找到最佳的平衡點(diǎn)？都還需要進(jìn)一步的探索。

電子文件的廣泛應(yīng)用、網(wǎng)上辦公平臺(tái)的搭建已成為當(dāng)今時(shí)代行政方式的發(fā)展趨勢，然而如何處理新技術(shù)與傳統(tǒng)理論觀念的矛盾，是理論界和實(shí)務(wù)界共同面臨的難題。要從根本上解決這一問題，還有賴于全面的、系統(tǒng)的行政程序法的出臺(tái)以及法官為形成普適的裁判規(guī)則在每一個(gè)案中所作的努力。只有當(dāng)相關(guān)的行政程序原則、行政程序制度得以確實(shí)建立時(shí)，才能統(tǒng)一、快捷地解決司法實(shí)踐中的行政程序爭議，才能推動(dòng)行政程序的不斷發(fā)展和完善。

［1］［3］［13］姜明安．行政程序研究［M］．北京大學(xué)出版社，2006．

［2］張鳳杰，潘文娣．電子政務(wù)及其對(duì)行政法的影響［J］．華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2004，（02）：24．

［4］章劍生．論行政程序法上的行政公開原則［J］．浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2000，（06）：105．

［5］田瑤．論行政行為的送達(dá)［J］．政法論壇，2011，（05）：182．

［6］中國行政審判指導(dǎo)案例（第1卷）［M］．中國法制出版社，2010．

［7］朱芒．行政訴訟中判例的客觀作用——以兩個(gè)案件的判決為例的分析［J］．華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2009，（01）：106．

［8］章劍生．違反法定程序的司法審查——以最高人民法院公布的典型案件（1985—2008）為例［J］．法學(xué)研究，2009，（02）：153－154．

［9］中國行政審判案例（第2卷）［M］．中國法制出版社，2010．

［10］何海波．司法判決中的正當(dāng)程序原則［J］．法學(xué)研究，2009，（01）：142．

［11］張鳳杰，潘文娣．電子政務(wù)及其對(duì)行政法的影響［J］．華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2004，（02）：28．

［12］葉必豐．行政法與行政訴訟法［M］．高等教育出版社，2007．

［14］章劍生．論行政行為的告知［J］．法學(xué)，2001，（09）：17．

［15］王錫鋅．正當(dāng)法律程序與“最低限度的公正”——基于行政程序角度之考察［J］．法學(xué)評(píng)論，2002（2）：28．

（責(zé)任編輯：王秀艷）

On Administrative Service in E－government Affairs——taking Beijing Xiyou case for example

Ding Ning

The implement of e－government affairs means not only changing administrative measures through network，but also fundamentally renovating the traditional notion of administration．Therefore，disputes over these newborn measures and notion of administration have taken place in judicial practices．Beijing Xiyou case is a guiding case directing at the legality of service by public announcement through network．The supreme judicial court established the rule that when counterparts accept the administrative measures in e－government affairs，administrative organs can serve decisions by public announcement through network．Also，the court developed a new rule according to the particularity of service through network．At the same time，the use of principle of due process can be founded in the court verdict，and the court put forward the requirements of administrative notification complying with the justice at minimum level．

e－government affairs；administrative service；Beijing Xiyou case；service by public announcement through network

D922．11

A

1007－8207（2012）09－0089－06

2012－06－20

丁寧（1989—），女，新疆庫爾勒人，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院法學(xué)碩士研究生，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué)。