文 / 何鵬 / 華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院

引言：

自2006 年谷歌提出“云”的概念，有關(guān)云計(jì)算的理論研究、技術(shù)發(fā)展一直方興未艾。其被認(rèn)為是繼大型機(jī)、個(gè)人計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)之后，又一個(gè)能夠?qū)Ξa(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來深遠(yuǎn)影響的新型計(jì)算模式。1.陳英：“積極推動(dòng)我國云計(jì)算健康發(fā)展”，載《信息技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)化》，2010 年第12 期。

對于云計(jì)算，尚未形成統(tǒng)一的定義，2.如許評：“淺談云計(jì)算及其發(fā)展”，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2011 年第11 期。“云計(jì)算是指IT 基礎(chǔ)設(shè)施的交付和使用模式，指通過網(wǎng)絡(luò)以按需、易擴(kuò)展的方式獲得所需的資源（硬件、平臺(tái)、軟件）?！?；周昕：“云計(jì)算”時(shí)代的法律意義及網(wǎng)絡(luò)信息安全法律對策研究，載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)( 社會(huì)科學(xué)版)》，2011 年7 月第23 卷第4 期?！蔼M義的云計(jì)算是指通過分布式計(jì)算和虛擬化技術(shù)搭建數(shù)據(jù)中心或超級計(jì)算機(jī),以免費(fèi)或租賃方式向用戶提供數(shù)據(jù)存儲(chǔ)、資料分析以及科學(xué)計(jì)算等服務(wù)；廣義的云計(jì)算是指通過建立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器集群, 向用戶提供在線軟件服務(wù)、數(shù)據(jù)存儲(chǔ)、計(jì)算分析等不同類型的信息服務(wù)?！蓖ㄋ滓锥亩x是：“一種通過互聯(lián)網(wǎng)提供硬件和軟件服務(wù)的商業(yè)方式,基于其所具有的虛擬化的資源池，基于網(wǎng)絡(luò)的訪問，按需提供自助式服務(wù)，具有快速、彈性、使用成本可計(jì)量等特征?！?.雷萬云：“云計(jì)算到底是什么”，載《云計(jì)算》，清華大學(xué)出版社，2011 年5 月，序言。云計(jì)算受到互聯(lián)網(wǎng)公司和通信企業(yè)的青睞和追捧，并紛紛應(yīng)用于技術(shù)研發(fā)和產(chǎn)品推廣,目前比較常見的應(yīng)用包括在線存儲(chǔ)、文檔處理、郵件服務(wù)等等。

在線存儲(chǔ)是在云計(jì)算概念上延伸并具體應(yīng)用的一項(xiàng)技術(shù)，與傳統(tǒng)存儲(chǔ)相比，具有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主體重疊，復(fù)制載體集中于云端而非個(gè)人終端等特點(diǎn)，而這些特點(diǎn)對現(xiàn)行的法律規(guī)制提出了挑戰(zhàn)。同時(shí)，的確存在大量非授權(quán)的音樂、視頻、文學(xué)作品通過云存儲(chǔ)的客戶端被上傳至服務(wù)器，在網(wǎng)絡(luò)上共享傳播，這嚴(yán)重威脅到版權(quán)人的利益，而司法實(shí)踐中對該行為的侵權(quán)認(rèn)定意見并不一致。例如美國加州南區(qū)法院和佛羅里達(dá)南區(qū)法院分別判決的Megaupload 案4. See 11cv0191(U.S.Dist.2011).和Hotfile 案5. See 798F.Supp.2d1303(U.S.Dist.2011).，對基本相同的案情，判決結(jié)論卻截然相反。本文將以此為論述視角，分析云計(jì)算模式下存儲(chǔ)服務(wù)商的直接侵權(quán)責(zé)任。

一、Megaupload 和Hotfile 案的基本情形

（一）Megaupload 案的基本情形

Megaupload 案中，原告Perfect 10 制作、銷售包括圖片、雜志、視頻等在內(nèi)的成人娛樂產(chǎn)品，并通過Perfect10.com網(wǎng)站進(jìn)行傳播。被告 Megaupload聲稱自己是一家文件存儲(chǔ)（file storage)公司，采用云計(jì)算模式集合了多部服務(wù)器，使之協(xié)同工作進(jìn)行文件存儲(chǔ)，基于云計(jì)算的強(qiáng)大能力，其存儲(chǔ)了價(jià)值數(shù)億、內(nèi)容完整的“盜版”電影、歌曲、軟件、圖片。在Perfect 10 看來，Megaupload 運(yùn)營的網(wǎng)站問題在于用戶可以頻繁地上傳“盜版”（pirated)內(nèi)容至它的服務(wù)器，且任何人可以輕易地進(jìn)行下載。

以Megaupload.com 為例，當(dāng)一份文件被上傳至該網(wǎng)站后，Megaupload 會(huì)形成該文件的URL（Uniform Resource Locator），任何人都可以下載。如果用戶希望無需等待（without waiting)的瀏覽、復(fù)制、下載Megaupload 網(wǎng)站上的文件，則必須支付一定的會(huì)員費(fèi)。

Megaupload 依賴并向那些將URLs 編目設(shè)鏈的第三方網(wǎng)站支付了大量費(fèi)用，因?yàn)樗鼈兙幠吭O(shè)鏈的URLs使得用戶可以獲得Megaupload服務(wù)器上大量的“盜版”內(nèi)容。另外，Megaupload 鼓勵(lì)用戶通過“獎(jiǎng)勵(lì)程序”上傳材料，該程序的運(yùn)作形式是：用戶上傳的文件被下載次數(shù)越多，其便可以獲得更多的獎(jiǎng)勵(lì)分。當(dāng)用戶的獎(jiǎng)勵(lì)分累加到一定量后，便可以升級自己的會(huì)員等級亦或兌換現(xiàn)金。

1995 年的Netcom 案確立了直接侵權(quán)判斷規(guī)則，在Loopnet 案中，聯(lián)邦第四巡回法院對該規(guī)則做出進(jìn)一步厘清和陳述。因此，最終該規(guī)則要求成立直接侵權(quán)須有事實(shí)上的自主行為，且該行為涵攝到法律上必須受到著作權(quán)人專有權(quán)利控制，兩者等同或至少相當(dāng)接近。

Megaupload服務(wù)器上包含了Perfect 10享有版權(quán)的數(shù)以千計(jì)的圖片、視頻。在Perfect 10向Megaupload發(fā)出了22 次侵權(quán)通知后，絕大部分涉嫌侵權(quán)作品仍未被移除。Perfect 10 向聯(lián)邦地區(qū)法院提起了侵權(quán)訴訟，其中包括直接侵權(quán)的指控。

加州南區(qū)法院認(rèn)定了以下事實(shí)：Megaupload 不僅僅是一個(gè)文件存儲(chǔ)商；它鼓勵(lì)用戶上傳大量熱門文件并通過互聯(lián)網(wǎng)傳播下載鏈接；它向編目設(shè)鏈URLs 的第三方網(wǎng)站付費(fèi)；以及它在一定程度上知曉網(wǎng)站上正在發(fā)生大量侵權(quán)行為。并認(rèn)為這些行為從整體上滿足了成立直接侵權(quán)的要求，進(jìn)而判處被告直接侵權(quán)。

（二）Hotfile 案的基本情形

Hotfile 案中，原告是包括Disney Enterprises 在內(nèi)的5 家電影公司,被告Hotfile 與與Megaupload 網(wǎng)站類似，也是云存儲(chǔ)服務(wù)商，運(yùn)營著網(wǎng)站hotfile.com，當(dāng)用戶上傳文件至Hotfile 網(wǎng)站后，會(huì)形成關(guān)于該文件的以hotfile.com 開頭的URL。所不同的是，在Hotfile 的服務(wù)器上，該上傳文件會(huì)被自動(dòng)復(fù)制五份并形成URL。希望下載該文件的用戶有兩個(gè)選擇：一是以常規(guī)的速度免費(fèi)下載，二是成為網(wǎng)站的付費(fèi)用戶高速下載。

顯然Hotfile 的盈利依賴于用戶規(guī)模的增長，為此，Hotfile向那些將最熱門內(nèi)容上傳至服務(wù)器的用戶支付費(fèi)用，并要求他們分享下載鏈接。比如，當(dāng)某一文件的下載次數(shù)達(dá)到1000 次，Hotfile 會(huì)向用戶支付現(xiàn)金。另外，如果第三方網(wǎng)站提供進(jìn)入Hotfile 網(wǎng)站的鏈接，且下載人隨后注冊成為會(huì)員，Hotfile 會(huì)向該第三方網(wǎng)站支付費(fèi)用。因未能阻止發(fā)生在其網(wǎng)站上的大量侵權(quán)行為，原告對Hotfile 提起了包括直接侵權(quán)在內(nèi)的侵權(quán)指控。

佛羅里達(dá)南區(qū)法院認(rèn)為該案中的被告沒有采取直接的、自主的行為侵犯原告的版權(quán)，并認(rèn)為原告所引述的先例均不適用于本案；同時(shí)，法院認(rèn)為針對用戶上傳文件的復(fù)制是原告軟件的自動(dòng)行為，因而駁回了原告的直接侵權(quán)指控。

二、Megaupload 和Hotfile 案的比較評析

Megaupload 和Hotfile 案的事實(shí)情況基本一致，但法院就直接侵權(quán)的指控卻做出了截然相反的判決。拋開判決背后可能的政策評價(jià)和價(jià)值考量，基于判決的邏輯和法理分析，Megaupload 案認(rèn)定直接侵權(quán)指控成立明顯缺乏說服力，而其判決缺陷則在Hotfile 案中得到了很好的澄清和論述。

（二）Megaupload 案判決的邏輯缺陷：對Netcom 案“直接侵權(quán)判斷”規(guī)則的不當(dāng)適用

1995 年的Netcom 案6. See 907F.Supp.1361(N.D.Cal.1995) .確立了直接侵權(quán)判斷規(guī)則。“被訴侵權(quán)人不單單只是對第三方用于復(fù)制的機(jī)器或系統(tǒng)享有所有權(quán)，需同時(shí)存在被訴侵權(quán)人的“自主行為”（volitional conduct），才可構(gòu)成直接侵權(quán)?！痹贚oopnet 案7. See 373F.3d544,550(4th.Cir.2004).中，聯(lián)邦第四巡回法院對該規(guī)則做出進(jìn)一步厘清和陳述：“為建立著作權(quán)法中的直接侵權(quán)行為責(zé)任，必須顯示當(dāng)事人對于他人用以從事非法復(fù)制的機(jī)器不僅只有所有權(quán)而已。而是事實(shí)上的侵權(quán)行為與機(jī)器所有人侵入著作權(quán)人的專屬領(lǐng)域的非法復(fù)制有相當(dāng)接近的聯(lián)系。”該規(guī)則要求成立直接侵權(quán)須有事實(shí)上的自主行為，且該行為涵攝到法律上必須受到著作權(quán)人專有權(quán)利控制，兩者等同或至少相當(dāng)接近。而法律上受著作權(quán)人專有權(quán)利控制的行為不限于Netcom案中的“非法復(fù)制”，還包括“非法傳播”等。

Megaupload案中，雙方論辯的焦點(diǎn)是Megaupload是否充分實(shí)施了構(gòu)成直接侵權(quán)所要求的自主行為。法院遵循著這樣的判決邏輯：成立直接侵權(quán)需要滿足“自主行為”要素，有關(guān)Megaupload 的一系列事實(shí)表明其實(shí)施了“自主行為”，構(gòu)成直接侵權(quán)。但該邏輯顯然是對Netcom 案所確立的規(guī)則的簡單化適用，明顯不當(dāng)。Netcom 案的直接侵權(quán)判斷規(guī)則要求“存在自主行為”，但事實(shí)上的自主行為并不是成立直接侵權(quán)的唯一要素，其必須在法律層面上相應(yīng)地受到著作權(quán)人專有權(quán)利的控制。Megaupload案的判決法院將“實(shí)施自主行為”與“直接侵權(quán)”劃上等號(hào)，卻未注意到上述第四巡回法院對該規(guī)則的所做的進(jìn)一步的厘清和闡述，忽視了對其他要素的考量，存在邏輯缺陷。

（二）Megaupload 案判決的法理缺陷：未明確具體侵權(quán)行為的概括認(rèn)定

如果基于云計(jì)算模式存儲(chǔ)服務(wù)的商業(yè)模式明顯反映了被告吸引用戶上傳和下載侵權(quán)內(nèi)容的意圖，在整體上對版權(quán)人的權(quán)利造成了極大的威脅，那么可以作為判斷其商業(yè)模式是否合理的主要指標(biāo)，在此情形下被告的行為是極有可能被認(rèn)定為構(gòu)成間接侵權(quán)的。

如上所析，Megaupload 案的判決法院因其邏輯上的缺陷，并未具體論述Megaupload 是否實(shí)施了著作權(quán)專有權(quán)利控制的行為，只是概括認(rèn)定構(gòu)成直接侵權(quán)，而這一要點(diǎn)在Hotfile 案中得到了法官的重視和清晰的闡述。

Hotfile 案的判決法院認(rèn)為沒有證據(jù)表明 Hotfile 實(shí)施了直接的、自主的侵犯了版權(quán)人權(quán)利的行為，也沒有證據(jù)表明是Hotfile 上傳了侵權(quán)作品。對于原告引述支持其直接侵權(quán)的訴稱的案件，法院認(rèn)為這些案件既不具有說服力，也不適當(dāng)。一方面，這些案件中的被告自己上傳了版權(quán)作品或是使用了軟件搜索上傳材料。另一方面，這些案件中網(wǎng)站或互聯(lián)網(wǎng)設(shè)備只是在用戶的指令下自動(dòng)地上傳材料。此兩類情形均與本案不同。

就此反推，在Hotfile 案中，被告并未直接實(shí)施受版權(quán)法專有權(quán)利控制的復(fù)制權(quán)（上傳）、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（發(fā)行）8.美國法上是用“發(fā)行權(quán)”來調(diào)整網(wǎng)絡(luò)傳播行為，因而沒有“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”一說。，與Megaupload 案的概括認(rèn)定相比，Hotfile案的判決法院依據(jù)直接侵權(quán)的法理依據(jù)認(rèn)定原告并未侵權(quán)的結(jié)論是正確的。

（三）間接侵權(quán)認(rèn)定：以商業(yè)模式整體合理性作為過錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)

Megaupload 案中，法院綜合被告一系列的商業(yè)行為認(rèn)定成立直接侵權(quán)，這一判決結(jié)論有著邏輯和法理層面的缺陷，但是，法院對于被告事實(shí)行為的分析，卻可能會(huì)使其被認(rèn)定構(gòu)成間接侵權(quán)。

傳統(tǒng)上講，間接侵權(quán)指幫助、教唆或?yàn)橹苯忧謾?quán)人提供了實(shí)質(zhì)性幫助。而要構(gòu)成間接侵權(quán)需滿足主觀上的過錯(cuò)要件，即行為人需要對直接侵權(quán)人的行為明知或應(yīng)知。但是明知或應(yīng)知是一種主觀狀態(tài)，實(shí)際中需要借助被控侵權(quán)人一定的外在行為加以判斷，當(dāng)被控侵權(quán)人的服務(wù)平臺(tái)上的侵權(quán)內(nèi)容已經(jīng)像紅旗那樣明顯時(shí)，被控侵權(quán)人卻采取鴕鳥政策視而不見，則可借此推定被控侵權(quán)人明知或應(yīng)知而具有主觀過錯(cuò)。此即美國法上發(fā)展出的紅旗規(guī)則。而在紅旗規(guī)則之后，美國法上又發(fā)展出了對紅旗規(guī)則的超越，即以商業(yè)模式整體合理性作為過錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)。9. 參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社，2011 年3 月，第322-336 頁。

當(dāng)存儲(chǔ)服務(wù)商采用的商業(yè)模式是合理的,則法院會(huì)嚴(yán)格解釋和適用”紅旗規(guī)則”,即只有存儲(chǔ)服務(wù)商明知或應(yīng)知特定侵權(quán)內(nèi)容時(shí)，才要求其承擔(dān)責(zé)任。相反，如果存儲(chǔ)服務(wù)商采用的商業(yè)模式明顯反映了吸引用戶上傳和下載內(nèi)容的意圖，則法院會(huì)要求超越“紅旗規(guī)則”，要求存儲(chǔ)服務(wù)商為這種商業(yè)模式所誘發(fā)或促進(jìn)的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。在 Megaupload 案和Hotfile 案，兩被告均設(shè)立獎(jiǎng)勵(lì)程序鼓勵(lì)上傳熱門的具有版權(quán)的文件，向設(shè)鏈的第三方網(wǎng)站付費(fèi)，在網(wǎng)絡(luò)上共享下載鏈接等等，這一系列行為可被認(rèn)定為是基于云計(jì)算模式存儲(chǔ)服務(wù)的商業(yè)模式，而該模式明顯反映了被告吸引用戶上傳和下載侵權(quán)內(nèi)容的意圖，在整體上對版權(quán)人的權(quán)利造成了極大的威脅，因而可以作為判斷其商業(yè)模式是否合理的主要指標(biāo)。在此情形下兩被告的行為是極有可能被認(rèn)定為構(gòu)成間接侵權(quán)的。

三、云計(jì)算環(huán)境下存儲(chǔ)服務(wù)商的直接侵權(quán)責(zé)任分析

云計(jì)算模式下，一方面，存儲(chǔ)服務(wù)商會(huì)通過發(fā)布平臺(tái)，鼓勵(lì)用戶上傳和下載具有版權(quán)的文件；另一方面，存儲(chǔ)服務(wù)商掌握了大量版權(quán)作品，如果存儲(chǔ)服務(wù)商有意或無意利用服務(wù)器中的作品和資源，導(dǎo)致作品的網(wǎng)絡(luò)傳播，同樣會(huì)產(chǎn)生直接侵權(quán)問題，侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)加大。

基于云計(jì)算按需服務(wù)、彈性、可擴(kuò)展的特點(diǎn)，提供云計(jì)算存儲(chǔ)的服務(wù)商可能是根據(jù)用戶的需求使用軟件搜索作品上傳至服務(wù)器供用戶瀏覽、復(fù)制、或下載，而這當(dāng)中的作品可能包含了盜版作品。此時(shí)云計(jì)算服務(wù)商的地位已不是一個(gè)單純的“文件存儲(chǔ)商”（file storage),而可能直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（一）云計(jì)算環(huán)境下存儲(chǔ)服務(wù)商直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之可能性

信息網(wǎng)絡(luò)權(quán)傳播指將受保護(hù)的作品以一定的方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，使公眾可以在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品。Hotfile 案中，對于被告是否侵犯“發(fā)行權(quán)（信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）”法院并未過多論述。傳統(tǒng)上關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之侵權(quán)認(rèn)定采取的是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，即以作品是否上傳至服務(wù)器判斷當(dāng)事人是否實(shí)施了直接行為。通常，如果沒有證據(jù)表明或推定是存儲(chǔ)服務(wù)商直接將侵權(quán)作品上傳至服務(wù)器，則不可能認(rèn)定其構(gòu)成直接侵權(quán)。正如MP3tune10.See 611F.Supp.2d342（U.S.Dist.2009）。該案中，MP3tune 采用云計(jì)算技術(shù)，為個(gè)人用戶提供在線音樂存儲(chǔ)和播放服務(wù)，如果不同用戶上傳至服務(wù)器的文件包含相同的數(shù)據(jù)塊，系統(tǒng)將進(jìn)行標(biāo)記且只進(jìn)行一次存儲(chǔ)。百代向其發(fā)出侵權(quán)通知，指明侵權(quán)音樂網(wǎng)址后，MP3tune 并未進(jìn)行刪除，百代遂提起訴訟。一案中，法院認(rèn)為用戶播放的音樂仍舊是自己存儲(chǔ)的音樂，而不是MP3tune 所提供的音樂。MP3tune 就沒有向公眾播放音樂，不侵犯美國法下的“表演權(quán)”。

然而，在云計(jì)算模式下，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主體則會(huì)發(fā)生混同。在云計(jì)算時(shí)代，資源并不是分散于個(gè)人電腦、手機(jī)等終端上，而是集中于云端，并由云端統(tǒng)一存儲(chǔ)、優(yōu)化和調(diào)配。同時(shí)，獲取和提供服務(wù)的方式也集中于云端，此時(shí)，傳統(tǒng)意義上互相分離的網(wǎng)絡(luò)資源提供者（用戶）與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者（存儲(chǔ)服務(wù)商）發(fā)生重疊，若發(fā)生侵權(quán)責(zé)任均由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)。11.參見郭小川，秦立平：“淺談云計(jì)算時(shí)代的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，載《法制與社會(huì)》，2011 年07（下）。以MP3tune案為例，對相同的音樂文件，MP3tune 服務(wù)器上其實(shí)只有一個(gè)備份，不同用戶可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)播放該音樂。雖然這文件來自其中一名用戶的上傳，但它隨后可為不同的用戶訪問，而他們實(shí)際上并沒有將相同的音樂作品存放至自己的云音樂盒中。換言之，音樂的提供人是MP3tune，而不是用戶。由于不特定的公眾都可以在MP3tune 開設(shè)賬戶，訪問其實(shí)際沒有上傳的音樂，所以，MP3tune可能被認(rèn)為是向不特定人傳播音樂作品，可能侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。12.何懷文：“百代訴MP3tune 案：“云音樂”的避風(fēng)港——兼評我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例”，載《中國版權(quán)》，2012 年第3 期。

再如，基于云計(jì)算按需服務(wù)、彈性、可擴(kuò)展的特點(diǎn)，提供云計(jì)算存儲(chǔ)的服務(wù)商可能是根據(jù)用戶的需求使用軟件搜索作品上傳至服務(wù)器供用戶瀏覽、復(fù)制、或下載，而這當(dāng)中的作品可能包含了盜版作品。但此時(shí)云計(jì)算服務(wù)商所提供的不單單是搜索、鏈接服務(wù)，而是向用戶直接提供了獲取作品服務(wù)。其地位已不是一個(gè)單純的“文件存儲(chǔ)商”（file storage),而可能直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（二）云計(jì)算環(huán)境下存儲(chǔ)服務(wù)商直接侵犯復(fù)制權(quán)之可能性

Hotfile 案中，原告指稱被告網(wǎng)站在侵權(quán)作品被上傳至服務(wù)器后，其制作了額外的復(fù)制件（additional copies),這構(gòu)成了直接侵權(quán)所要求的“自主行為”。但法院指出，這只是軟件的自動(dòng)行為，沒有人為的協(xié)助，所以不是“自主行為”，進(jìn)而否認(rèn)了原告的直接侵權(quán)主張。

這為我們提出了一個(gè)問題，在云計(jì)算模式下，軟件或系統(tǒng)的自動(dòng)復(fù)制是否構(gòu)成版權(quán)法意義上的復(fù)制。而如果要認(rèn)定侵犯復(fù)制權(quán)，還需考慮該行為是否滿足著作權(quán)法關(guān)于復(fù)制行為構(gòu)成要件的定義13.構(gòu)成復(fù)制行為需要滿足兩個(gè)要件：首先，該行為應(yīng)當(dāng)在有形物質(zhì)載體之上再現(xiàn)作品。其次，該行為應(yīng)當(dāng)使作品被相對穩(wěn)定和持久地“固定”在有形物質(zhì)載體上，形成作品的復(fù)制件。參見王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程（第三版）》，中國人民大學(xué)出版社，2011 年8 月，第119 頁。（持續(xù)要件和載體要件）。

首先，關(guān)于軟件或系統(tǒng)的自動(dòng)復(fù)制行為是否構(gòu)成版權(quán)法意義上的“復(fù)制”。

在版權(quán)法上，一般認(rèn)為“在科學(xué)技術(shù)輔助創(chuàng)作的領(lǐng)域，只要人類行為在作品的形成過程中發(fā)揮了主導(dǎo)作用，創(chuàng)作出的作品仍然可以獲得著作權(quán)保護(hù) ?！?4.盧海君：《版權(quán)客體論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2011 年1 月，第198 頁。這一認(rèn)識(shí)也可以用來類比分析自動(dòng)復(fù)制可否構(gòu)成版權(quán)法意義上的“復(fù)制”。本質(zhì)上講，不存在純粹的不受人為影響而自發(fā)的行為。如在Hotfile 案中，為什么額外復(fù)制的數(shù)量是五份而不是其它呢？這其中肯定有人為的對軟件或系統(tǒng)的設(shè)置。再比如，云存儲(chǔ)服務(wù)軟件在依據(jù)用戶需求選擇上傳內(nèi)容時(shí)，其必然包含了一定程度的“甄別、判斷、比較”，這能否單純地被認(rèn)為是軟件的自動(dòng)復(fù)制呢？所以我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合該技術(shù)的具體特點(diǎn)，分析在自動(dòng)復(fù)制行為中，是否有人為因素作用，人為因素是否發(fā)揮了主導(dǎo)作用，而如果分析結(jié)論都是肯定的，那么軟件或系統(tǒng)的自動(dòng)復(fù)制行為就可以構(gòu)成版權(quán)法意義上的“復(fù)制”。

如果存儲(chǔ)服務(wù)商上的涉嫌侵權(quán)作品與版權(quán)人的作品實(shí)質(zhì)性相同，且無法舉證該作品并非由其上傳時(shí)，則可能會(huì)被法院推定為直接侵權(quán)。如果云計(jì)算環(huán)境下的存儲(chǔ)服務(wù)商想要避免由此帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，其必須有效地甄別注冊用戶，建立用戶信息檔案，并對上傳的作品盡到妥善的注意義務(wù)。

其次，關(guān)于構(gòu)成復(fù)制的“持續(xù)要件”。在美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院于2008 年所判決并由聯(lián)邦最高法院在第二年維持原判從而定讞的Cablevision 案15. See 536F.3d121(2nd Cir.2008),cert.denied 557U.S.(2009)。該案中，Cablevision 公司開發(fā)了一款產(chǎn)品，可以為用戶錄播電視節(jié)目，唯一不同之處是電視節(jié)目并非存儲(chǔ)在用戶本地，而是在Cablevision 公司的服務(wù)器中，用戶通過遙控的方式透過該公司的中央存儲(chǔ)其和播放系統(tǒng)將所要欣賞的節(jié)目錄存和回播。以The Cartoon Network 等為首的七家公司起訴其直接侵犯作品的復(fù)制權(quán)和公開表演權(quán)。中，對于被告服務(wù)器所產(chǎn)生的緩沖信息是否已經(jīng)“附著（fixed)”,從而構(gòu)成著作權(quán)法所定義的“復(fù)制件”這一爭訴焦點(diǎn)，法院認(rèn)為根據(jù)DMCA 第101 條對復(fù)制件的規(guī)定，確定構(gòu)成復(fù)制件需要滿足：一是作品必須由載體體現(xiàn)；二是上述體現(xiàn)必須“不止于轉(zhuǎn)瞬即逝”。法院認(rèn)為如果僅看第一點(diǎn)，原告的信息的確已經(jīng)體現(xiàn)在被告的緩沖器之中，但是由于在緩沖器中的信息的呈現(xiàn)都僅存續(xù)約一秒鐘左右消失，在時(shí)間上至多僅是“短暫”或瞬間即逝，因此并不符合“附著”的構(gòu)成要件，從而不構(gòu)成著作權(quán)法所定義的“復(fù)制件”。

法院在界定如何才構(gòu)成“復(fù)制”時(shí)，要求任何被指控侵權(quán)物的存續(xù)狀態(tài)必須具有一定的“持續(xù)性”，而非僅僅屬于暫存或過渡性的復(fù)制。這一做法也與我國目前的司法實(shí)踐相契合。其實(shí)，Cablevision 案中在緩沖器上對信息的存儲(chǔ)可以被視為與發(fā)生在計(jì)算機(jī)內(nèi)存RAM上臨時(shí)復(fù)制相同，而臨時(shí)復(fù)制并不構(gòu)成版權(quán)法意義上的復(fù)制行為。16.參見王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程（第三版）》，中國人民大學(xué)出版社，2011 年8 月，第126-129 頁。而不滿足“持續(xù)性”要件的暫存或過渡性的復(fù)制也被認(rèn)為與我國關(guān)于復(fù)制行為構(gòu)成要件的定義不相吻合。但另一方面，在云計(jì)算時(shí)代，其強(qiáng)大的計(jì)算能力（每秒超過10 萬億次），使得電子信息的傳播可能是以“風(fēng)馳電掣、轉(zhuǎn)瞬即逝”的速度進(jìn)行，存儲(chǔ)服務(wù)商是否可能借此科技手段逃避版權(quán)法上的責(zé)任，是否需要調(diào)整版權(quán)法的立法政策則值得我們思考。

同時(shí)，復(fù)制件的構(gòu)成需要滿足”作品+載體”這一載體要件。傳統(tǒng)意義上，數(shù)字環(huán)境中的載體包括個(gè)人終端的硬盤、光盤等等，用戶下載、復(fù)制作品，而在云計(jì)算模式下存儲(chǔ)、復(fù)制全部發(fā)生在云端服務(wù)器上，這加大了云存儲(chǔ)商的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。比如Hotfile 案中，軟件“自動(dòng)”進(jìn)行了額外的五次復(fù)制，并存儲(chǔ)在云端服務(wù)器這一載體上，這滿足了構(gòu)成復(fù)制件的載體要求。因而，在現(xiàn)有的法律框架下還是存在認(rèn)定云計(jì)算模式下的存儲(chǔ)服務(wù)商直接侵犯復(fù)制權(quán)的可能性。

（三）推定直接侵權(quán)與其他權(quán)利條款的適用

Megaupload 案中，法院判決的邏輯與法理缺陷如此明顯，以致于使人懷疑此判決是否是由美國法院作出。而如果非要為法院的判決找出一個(gè)自洽、貫通的理由，本案中原告的一段訴稱可以作為法院為何如此判決的佐證：至少在最初的時(shí)候Megaupload 直接上傳了（at least initially directly uploading）侵權(quán)材料，否則它不可能成為世界上最忙碌的網(wǎng)站之一。

而如果法院是依據(jù)這一訴稱做出判決，且Megaupload 未對此做出抗辯，可以認(rèn)為法院是推定Megaupload 構(gòu)成直接侵權(quán)。在我國北京市第二中級人民法院在今年9 月28 日判決的中國大百科全書訴蘋果公司案中，同樣也是以推定的方式認(rèn)定蘋果公司直接侵權(quán)。17.法院鑒于蘋果公司不能證明涉案應(yīng)用程序?yàn)榈谌介_發(fā)商所開發(fā)，認(rèn)定該應(yīng)用程序系蘋果公司自行開發(fā)。侵害了中國大百科全書公司享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，應(yīng)停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟(jì)損失。 http://tech.sina.com.cn/i/2012-09-28/04597665230.shtml，2012 年12 月6 日訪問。因而，如果存儲(chǔ)服務(wù)商上的涉嫌侵權(quán)作品與版權(quán)人的作品實(shí)質(zhì)性相同，且無法舉證該作品并非由其上傳時(shí)，則可能會(huì)被法院推定為直接侵權(quán)。如果云計(jì)算環(huán)境下的存儲(chǔ)服務(wù)商想要避免由此帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，其必須有效地甄別注冊用戶，建立用戶信息檔案，并對上傳的作品盡到妥善的注意義務(wù)。

而即使云計(jì)算環(huán)境下存儲(chǔ)服務(wù)商直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和復(fù)制權(quán)的結(jié)論均不成立，其仍可能被認(rèn)定成立直接侵權(quán)。因?yàn)閷ψ髌肺唇?jīng)授權(quán)的利用，無疑會(huì)損害激勵(lì)創(chuàng)新的版權(quán)法公共政策。從法律適用來看，我國《著作權(quán)法》第10 條第17 項(xiàng)規(guī)定的“其他權(quán)利”，作為法定的兜底條款，可以適用于云計(jì)算環(huán)境下的存儲(chǔ)服務(wù)商的直接侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定。18. 梁志文：“云計(jì)算、技術(shù)中立與版權(quán)責(zé)任”，載《法學(xué)》，2011 年第3 期。在我國司法實(shí)踐中，已產(chǎn)生過適用兜底條款判決的案件。19.安樂影片公司訴時(shí)越公司案（《霍云甲》案），見北京市第二中級人民法院民事判決書（2008）二中民初字第10396 號(hào)。案中，被告未經(jīng)許可對電影《霍云甲》進(jìn)行了“定時(shí)播放”。法院審理后指出，該行為侵犯了原告安樂影片公司對該影片享有的著作權(quán)中通過有線和無線的方式按照事先安排的時(shí)間表向公眾傳播、提供作品的定時(shí)在線播放、下載、傳播權(quán)利。依據(jù)《著作權(quán)法》第10 條第1 款第17 項(xiàng)認(rèn)定被告侵權(quán)。因而，即使云計(jì)算模式下存儲(chǔ)服務(wù)對現(xiàn)有的法律框架提出了挑戰(zhàn)，在法律適用層面存在某些障礙，但仍存在云存儲(chǔ)服務(wù)商被認(rèn)定為構(gòu)成直接侵權(quán)的可能。

結(jié)語：

正如尼古拉·尼葛洛龐帝所說: 我覺得我們的法律就仿佛甲板上吧噠吧噠掙扎的魚拼命喘著氣,因?yàn)閿?shù)字世界是個(gè)截然不同的地方。大多數(shù)的法律都是為了原子的世界, 而不是為比特( bit ) 的世界而制定的。20.尼古拉·尼葛拉龐帝：《數(shù)字化生存》，胡庸譯，海南出版社,1997 年2 月。轉(zhuǎn)引自周昕：“云計(jì)算”時(shí)代的法律意義及網(wǎng)絡(luò)信息安全法律對策研究”，載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)( 社會(huì)科學(xué)版)》，2011 年7 月第23 卷第4 期。本文所引述和分析的由美國法院所判決的云計(jì)算環(huán)境下存儲(chǔ)服務(wù)商是否直接侵權(quán)的兩個(gè)案子，反映了司法實(shí)踐中對這一問題的認(rèn)識(shí)莫衷一是。而司法判決的背后，必然有著相當(dāng)復(fù)雜的政策評價(jià)與價(jià)值考量，不同的判決結(jié)論彰顯了司法在對待云計(jì)算這一新興技術(shù)以及由此衍生的商業(yè)模式的態(tài)度和取向。對于云計(jì)算的技術(shù)發(fā)展、商業(yè)模式以及法律規(guī)制的關(guān)系，司法似乎在努力尋求一種平衡，而不同的判決結(jié)論或許是這一努力的反映。

云計(jì)算，以及具體到本文所論述的云存儲(chǔ)服務(wù)對現(xiàn)行的法律制度提出了挑戰(zhàn)，是謹(jǐn)慎于“牽一發(fā)而動(dòng)全身”而維持現(xiàn)有的法律框架不變，給云計(jì)算一個(gè)充分的、無所禁錮的發(fā)展空間，還是積極地“因勢利導(dǎo)、與時(shí)俱進(jìn)”，適應(yīng)技術(shù)的發(fā)展而突破、變革現(xiàn)有的法律制度，成為云計(jì)算時(shí)代下的法律人不得不思考的現(xiàn)實(shí)問題。