文/孫國瑞/北京航空航天大學(xué)法學(xué)院

“完善的法律”是一個絕對真理，法律修改僅僅是試圖使其趨向完善，但卻不可能實現(xiàn)“完善”的目標(biāo)，著作權(quán)法的修改亦是如此。著作權(quán)法的修改工作逐步進入尾聲，但對著作權(quán)法修改的探討并未止于此。著作權(quán)法修改應(yīng)遵循基本的法律制定原則，在引進其他國家已有規(guī)定的過程中，注重遵循法律制定基本原則以及激勵原則和利益平衡原則。此次著作權(quán)法修改過程中，利益平衡和著作權(quán)權(quán)能變化是最為值得關(guān)注的兩大問題。立法者如不能把握好利益的天平，就會引發(fā)相關(guān)群體的不滿，第一稿的第四十六條即為例證。著作權(quán)權(quán)能的增減也需要立法者斟酌其必要性，以增強著作權(quán)法的可操作性。

一、什么是完善的法律？

俗話說：金無足赤，人無完人——意即世上根本就不存在十全十美的東西，這是我們的至圣先賢們的經(jīng)驗總結(jié)和對后世來者的提醒與警示。可每當(dāng)我們翻開現(xiàn)代出版的一本本厚厚的法學(xué)著作，閱讀一篇篇宏肆的法學(xué)論文，卻每每看到諸如：我們應(yīng)當(dāng)……，完善某某法律，……某某法的修改與完善之類的提法(某日，我隨意抽取了兩本專業(yè)雜志，國內(nèi)某著名的法學(xué)雜志2000年第一期上，竟有五篇文章的題目中出現(xiàn)“完善”的字樣，另外一本法學(xué)核心期刊2012年第七期上刊載的文章中，有四篇文章的題目用了“完善”二字)，這其中當(dāng)然也有數(shù)量不少的涉及《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下稱《著作權(quán)法》）修改的文章。這些專家學(xué)者“完善某法律”的觀點聽起來似乎很有道理，挺有氣魄，也蠻鼓舞人心的。但是，細細推敲起來，“完善”一詞恐怕還是少用、慎用為宜。因為“完善”之難，難于上青天。

所謂“完善”，《現(xiàn)代漢語大詞典》的釋義為：完美齊備。對于“完善”的解釋還有：完備而美好1.新世紀(jì)現(xiàn)代漢語詞典[M]. 北京：京華出版社, 2001: 1231.；完美完好2.現(xiàn)代漢語辭海[M].北京：中國書籍出版社, 2003: 1120.等。根據(jù)上述解釋，所謂“完善”的法律自然應(yīng)當(dāng)是完美無缺、至全至備、至善至美的東西。按照這種“完善”的條件來審視現(xiàn)實生活中的法律，我們不禁疑竇叢生、黯然神傷：自從法律制度在人類社會發(fā)軔，百千萬年的峰回路轉(zhuǎn)，哪邦哪國曾經(jīng)創(chuàng)造過完善的法律？何朝何代的人民曾經(jīng)沐浴過完善法律的陽光？古希臘、古羅馬沒有，古代中國沒有，古印度、古埃及沒有，近現(xiàn)代的法國、德國沒有，美國、日本沒有，中國更沒有，將來也不會有?！巴晟频姆伞敝荒茏鳛槠仗熘滦膽逊ㄖ紊颇畹氖|蕓眾生苦苦追求的一個終極目標(biāo)，一種絕對真理，人們在孜孜以求絕對真理的坎坷路程上，只能是仰望星空，腳踏實地，即循著相對真理——非完善的法律——的足跡而逐步向遙不可及的絕對真理——完善的法律——前赴后繼艱難地行進。而在一個“沒有法治傳統(tǒng)”的國度里，剛剛在法治建設(shè)上蹣跚起步，就侈談“完善”法律，不啻于紙上論兵，癡人說夢！

中國的法治建設(shè)路途遙遠，關(guān)隘重重?，F(xiàn)階段最緊要的仍然是立足國情，繼續(xù)學(xué)習(xí)與借鑒他國經(jīng)驗，講求實際，注重實效，抓緊制定建設(shè)我國社會主義市場經(jīng)濟所急需的法律，在司法實踐中真正做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，努力營造良好的法治環(huán)境，在全社會樹立起依法治國，法律至上的法治理念，維護法律的尊嚴(yán)，使人們信仰法律，信賴司法機關(guān)，而不是妄談什么“完善”的法律?！吨鳈?quán)法》的修改也不例外。

二、修改著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)關(guān)注的問題

（一）遵循什么原則？

立法是以國家的名義進行的有特定意義的活動，是指一國的權(quán)力機關(guān)制定和變動各種規(guī)范性文件的活動。無論是根據(jù)國際國內(nèi)形勢制定新法，抑或是修改舊法，應(yīng)當(dāng)遵循什么原則，是一個必須解決的根本問題，否則，所立之法不是邏輯混亂，自相矛盾，就是不切實際，無法操作。眾所周知，我國《著作權(quán)法》從1990年頒布至今，僅僅走過了二十多個年頭，與世界上第一部著作權(quán)法——1709年英國頒布的《安娜法》相比，在時間上的差距有二百八十多年。近三百年來，歐洲的法國和德國又分別為人類貢獻了它們杰出的立法經(jīng)驗和智慧，我們的近鄰日本對于歐美法律制度的借鑒與創(chuàng)新，也是推動其在明治維新后邁上經(jīng)濟發(fā)展快速路的原因之一。故此，國人大都贊成借鑒甚至直接移植發(fā)達國家立法的成功經(jīng)驗，特別是在與科技進步的聯(lián)系最為密切的知識產(chǎn)權(quán)法律制度領(lǐng)域，世界各國最容易達成共識與融合。但是，具體到著作權(quán)法，我們的立法即使借鑒與移植，也需要解決究竟應(yīng)當(dāng)遵循什么原則的問題。

立法原則，又稱法的制定的基本原則，是指立法者據(jù)以進行立法活動的重要準(zhǔn)繩，是立法的內(nèi)在精神品格之所在。是在法的制定的整個活動過程中貫徹始終的行為準(zhǔn)則或準(zhǔn)繩，它是指導(dǎo)思想的具體化，是指導(dǎo)思想體現(xiàn)的形式和落實的保證。3.沈宗靈.法理學(xué)（第二版）[M]. 北京: 北京大學(xué)出版社, 2003: 260.而立法指導(dǎo)思想是觀念化和抽象化的立法原則，要通過立法原則來體現(xiàn)和具體化。4.參見張文顯 . 法理學(xué)（第二版）[M]. 北京 : 高等教育出版社 , 北京大學(xué)出版社 , 2003.6(4): 198.根據(jù)現(xiàn)有的法學(xué)研究成果，我國立法機關(guān)在履行立法職責(zé)的過程中所遵循的立法原則有下列諸項：法治原則、憲法原則、民主原則、科學(xué)原則等。也有專家將立法原則總結(jié)歸納為：實事求是，一切從實際出發(fā)的原則；合憲性和法制統(tǒng)一原則；總結(jié)自己實踐經(jīng)驗和借鑒外國經(jīng)驗相結(jié)合的原則；原則性和靈活性相結(jié)合的原則；立足全局、統(tǒng)籌兼顧、適當(dāng)安排的原則；群眾路線和專門機關(guān)工作相結(jié)合，民主與集中相結(jié)合的原則。5.參見注 3: 262.

上述兩種關(guān)于立法原則的歸納和提煉，雖然在表述方式上繁簡有別，但在實質(zhì)內(nèi)容上并沒有太大的出入，這些原則是我國立法機關(guān)在制定法律時應(yīng)當(dāng)遵守的一定之規(guī)，而且我國立法機關(guān)在履行職責(zé)時一直在努力將這些立法原則融會貫通。涉及到某一個具體部門法的制定（比如著作權(quán)法），立法原則的略有側(cè)重似乎更具現(xiàn)實意義和立法效果。與上述立法原則不相沖突的激勵原則和利益平衡原則，在保護著作權(quán)的立法環(huán)節(jié)中應(yīng)當(dāng)?shù)靡愿浞值捏w現(xiàn)——激勵人們從事有益于社會主義精神文明和物質(zhì)文明建設(shè)的文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)作、傳播和使用，同時尊重、保護作者和傳播者的著作權(quán)與鄰接權(quán)，兼顧社會公共利益。

（二）內(nèi)容設(shè)計應(yīng)當(dāng)關(guān)注什么問題？

在我國《著作權(quán)法》這部立法文件的內(nèi)容設(shè)計上應(yīng)當(dāng)關(guān)注哪些問題，國內(nèi)學(xué)者見仁見智，本人在此不予妄加評判。僅就目前自己的研究體會和有關(guān)部門公布的立法草案談?wù)効捶ā?/p>

第一是利益平衡問題。2012年3月國家版權(quán)局公布的著作權(quán)法修改草案第一稿，之所以引起社會各界的普遍批評，主要是因為有關(guān)部門意在推出靶子，拋磚引玉，開門立法，民主立法。對草案最積極發(fā)出聲音的是音樂界從業(yè)人士，他們嘩然性地群體攻訐，說明該法律草案的第四十六條和相關(guān)條款觸碰了他們的“奶酪”，沒有解決好知識產(chǎn)權(quán)立法必須高度警覺的利益平衡問題。6.《著作權(quán)法》修改草案第一稿第四十六條的規(guī)定是否變相鼓勵盜版，學(xué)術(shù)界和音樂界的看法有分歧。本人曾在《北京法制晚報》上發(fā)表文章，對音樂界人士表示理解與同情。中國著作權(quán)制度在執(zhí)行過程中，本來就存在著權(quán)利人的利益得不到有效保護的痼疾，進入信息社會以來，信息網(wǎng)絡(luò)的廣泛應(yīng)用使得權(quán)利人和司法機關(guān)面臨更加嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，維權(quán)代價高，侵權(quán)成本低，“贏了官司輸了錢，還要額外搭時間”，著作權(quán)人和鄰接權(quán)人怨聲載道，國際社會也責(zé)難頻發(fā)。如果按照該條款的規(guī)定執(zhí)行，音樂作品著作權(quán)人和音樂作品傳播者的利益勢必雪上加霜，難怪音樂界從業(yè)人士群起而攻之。草案第二稿刪除了有爭議的原第四十六條，可以看作是對民意的響應(yīng)，是民主立法的體現(xiàn)。但究竟怎樣保護音樂作品著作權(quán)人的利益，又能夠做到符合國際慣例，是對我們的立法者智慧的考驗。

問渠那得清如許?為有源頭活水來。無源則無流，7.也有觀點認(rèn)為，著作權(quán)法首先應(yīng)保護傳播者的利益，因為沒有傳播就沒有權(quán)利。著作權(quán)法律制度應(yīng)當(dāng)首先保護作品作者的利益，沒有作者就沒有作品，道理不證自明。如果作品創(chuàng)作者的利益能夠得到有效的保護，就等于建立了激勵機制，高質(zhì)量的優(yōu)秀作品才能從作者筆下奔涌而出，作品的傳播者才能大有可為，使用作品的社會公眾才能大快朵頤——和諧社會有希望了！

第二是權(quán)利增減變化的必要性問題。國家版權(quán)局公布的著作權(quán)法修改草案第一稿增加了關(guān)于“追續(xù)權(quán)”的規(guī)定，著作權(quán)人享有的第十三項財產(chǎn)權(quán)——追續(xù)權(quán)，即美術(shù)作品、攝影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次轉(zhuǎn)讓后，作者或者其繼承人、受遺贈人對該原件或者手稿的每一次轉(zhuǎn)售享有分享收益的權(quán)利，追續(xù)權(quán)不得轉(zhuǎn)讓或者放棄。但修改草案第二稿卻對“追續(xù)權(quán)”未置一詞。從這里也可以看出立法機關(guān)對于追續(xù)權(quán)的態(tài)度是猶豫的、搖擺不定的。

我們知道，追續(xù)權(quán)(droit de suite)源于法國，由法國于1920年在其著作權(quán)法中率先創(chuàng)立，1948年在布魯塞爾舉行的《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下稱《伯爾尼公約》）第三次修訂會議，根據(jù)1926年羅馬會議的一項議案承認(rèn)追續(xù)權(quán)，并載入《伯爾尼公約》的布魯塞爾文本。該公約第十四條之三規(guī)定，對于作家和作曲家的藝術(shù)原著和原稿，作者或作者死后由國家法律授權(quán)人或機構(gòu)，享有從作者第一次轉(zhuǎn)讓作品之后對作品的每次銷售中分取盈利的不可剝奪的權(quán)利。

追續(xù)權(quán)的追求者們最初關(guān)心的似乎只是希望美術(shù)作品的作者享有該項權(quán)利，就象人們早期對它的理解那樣，是美術(shù)作品的作者及其繼承人從其作品的公開拍賣或經(jīng)由一個商人出賣其作品的價金中，提取一定比例的金額的權(quán)利。近年來，追續(xù)權(quán)也曾一度成為我國學(xué)術(shù)界和實業(yè)界關(guān)心的與著作權(quán)有關(guān)的話題之一，有的學(xué)者甚至認(rèn)為我國經(jīng)濟社會發(fā)展已經(jīng)到了非增加追續(xù)權(quán)不可的程度。但是本人認(rèn)為，在目前以至于未來若干年內(nèi)，在我國《著作權(quán)法》中增加追續(xù)權(quán)，不僅達不到立法者追求的目標(biāo)，而且還可能適得其反，自亂陣腳?？茖W(xué)的立法制度應(yīng)當(dāng)合乎社會發(fā)展規(guī)律和立法發(fā)展規(guī)律，應(yīng)當(dāng)合乎國情和民情。我國著作權(quán)保護制度建立時間短，司法狀況不如人意，著作權(quán)行政管理捉襟見肘，集體管理舉步維艱，現(xiàn)行法律規(guī)定的著作權(quán)人享有的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利尚未得到有效的保護。如果在此種條件下盲目追求較高水平的立法，恐怕將會事倍功半，進一步加大執(zhí)法和司法的難度，損害法律的威信。法律是有地域性的，“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的，所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！?.[法 ]孟德斯鳩著 , 張雁深譯 . 論法的精神 . 北京：商務(wù)印書館 . 1961: 6—7.孟德斯鳩在18世紀(jì)中葉說這番話時，有否定法律移植的意思（當(dāng)時也沒有法律移植的提法），一百多年后的20世紀(jì)50年代，世界各國陸續(xù)接受了法律可以移植的觀點，即他山之石可以攻玉，時代變化了，社會進步了，法律移植在理論上和實踐上沒有什么障礙了，但在移植之前的充分準(zhǔn)備卻是十分必要的，在法律的原產(chǎn)地與其移入地的非法律因素，諸如政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的等多種因素是不同的，這些非法律因素的影響，加之被移植的制度與移入方的接受、吸收、攝取、同化能力等，都是實現(xiàn)法律移植的難點。在這方面，即使是著作權(quán)保護狀況明顯好于我國的歐盟國家（主要是大陸法系國家）在追續(xù)權(quán)問題上也持不同意見，有些歐盟國家并未規(guī)定該權(quán)利。在我國的著作權(quán)法律制度中引入追續(xù)權(quán)，我們準(zhǔn)備好了嗎？我們的先人們除了提醒我們“他山之石可以攻玉”之外，還給我們講過“邯鄲學(xué)步”的故事，切記！

另一個值得認(rèn)真對待的權(quán)利是修改權(quán)。著作權(quán)法修改草案第一稿和第二稿均刪除了現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的著作權(quán)人享有的修改權(quán)，即著作權(quán)人自己修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利。本人認(rèn)為，雖然修改權(quán)與保護作品完整權(quán)的權(quán)能存在部分重疊的問題，但是在我國《著作權(quán)法》頒布實施二十多年的時間里，該權(quán)利的行使與保護有著較為良好的記錄，也沒有引起什么歧義，因此，為了不使著作權(quán)人產(chǎn)生權(quán)利被削減的疑惑，保證法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性，建議在未來的《著作權(quán)法》中仍然保留修改權(quán)為宜。

法律的制定與修改，不是一件一蹴而就的事，一部《著作權(quán)法》關(guān)乎社會各個階層的利益，欲通過本次法律的修改解決所有的矛盾和問題的想法是不切實際的。還是那句話，希望與同仁共勉：世上不存在完善的法律。世上只有較好，沒有最好。