文/董穎/中國惠普有限公司

云計算是一種新興的共享IT基礎架構的方法，可以將巨大的系統(tǒng)池連接在一起以提供各種基于互聯(lián)網(wǎng)的IT服務。云計算的落地方式主要有三種：軟件即服務(Software as a Service, “SaaS”)，平臺即服務(Platform as a Service, “PaaS”)和基礎設施即服務(Infrastructure as a Service, “IaaS”)。在SaaS模式下，用戶不需要將軟件下載或復制到本地，通過網(wǎng)絡即可享受軟件服務。由于復制權是著作權的基礎和核心，SaaS模式因此給版權法帶來了挑戰(zhàn)——在SaaS模式下，保護軟件版權的基礎是什么？如何保護權利人所享有的軟件版權？

一、SaaS

SaaS是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展和應用軟件的成熟，開始興起的一種新的軟件應用模式，是云計算領域發(fā)展最成熟、應用最廣泛的服務。它是一種通過互聯(lián)網(wǎng)，為用戶提供軟件及應用程序的服務方式。由于基于SaaS的軟件只有在用戶需要時才被使用，SaaS也被稱為“按需”軟件。最早的SaaS服務當屬在線電子郵箱，極大地降低了個人與企業(yè)使用電子郵件的門檻。發(fā)展至今，SaaS服務的種類與產(chǎn)品已經(jīng)非常豐富，面向個人用戶的服務包括：在線文檔編輯、表格制作、日程表管理、聯(lián)系人管理等；面向企業(yè)用戶的服務包括：在線存儲管理、網(wǎng)上會議、項目管理、CRM(客戶關系管理)、ERP(企業(yè)資源管理)、HRM(人力資源管理)等。SaaS模式大大降低了軟件、尤其是大型軟件的使用成本，并且由于軟件是托管在服務商的服務器上，減少了客戶的管理維護成本，可靠性也更高。

根據(jù)IDC的統(tǒng)計1.Anne Lu and David Tapper, Software on Demand's Impact on the Software Industry: Transformation, Extinction, or Rebirth? IDC Research (January 11, 2007), IDC Document #33558.，79%的企業(yè)用戶已經(jīng)或正在計劃采用SaaS服務。根據(jù)Gartner的統(tǒng)計2.Tom McHall, Gartner Says Worldwide Software as a Service Revenue Is Forecast to Grow 21 Percent in 2011［EB/OL］. http://www.gartner.com/it/page.jsp?id=1739214&M=6e0e6b7e-2439-4289-b697-863578323245; 2011-07-28.，2010年SaaS的銷售額已達100億美金，預計到2015年將達到213億美金，其中CRM是最大的市場。由于購買軟件運行的結果比購買軟件本身更有吸引力，SaaS模式可能改變很多軟件的游戲規(guī)則。

二、SaaS的版權問題

SaaS模式帶給現(xiàn)行版權法律制度的巨大沖擊，其核心是有關復制權問題的爭議。在SaaS模式下，用戶不需要將軟件下載或復制到本地，而是通過網(wǎng)絡來使用托管在云服務器上的軟件，享受的是云服務商提供的“軟件服務”。以下我們從復制權、信息網(wǎng)絡傳播權和出租權三個角度來看SaaS遇到的版權問題。

首先從復制權的角度來看，在SaaS模式下用戶使用軟件并不需要將軟件下載或復制到本地，在其服務過程中一般不存在對軟件作品的復制。即使有人認為在SaaS模式下存在對軟件的臨時復制，我國目前也未將臨時復制納入版權法下復制行為的范疇。況且關于臨時復制問題，目前各國仍存在爭議。即便是在美國，2008年的Cartoon Network v. CSC Holdings案3.Cartoon Network v. CSC Holdings, 536 F.3d 121 (2d Cir.2008 ), cert. denied, 129 U.S. 2890 (2009).，兩審法院也作出了不同的判斷。在該案中，Cablevision有線電視公司提供基于云存儲的RS-DVR服務來實現(xiàn)用戶對電視節(jié)目內容的錄制和點播。用戶通過該服務錄制自己喜歡的數(shù)字電視節(jié)目，并將其存儲在服務商的服務器上。該案一審法院判決著作權侵權（直接侵權）成立。二審法院則認為：電視節(jié)目數(shù)據(jù)只在服務器緩存(buffer)里緩存了極短的時間(1.2秒)，然后立即被覆蓋，因而并不構成著作權法意義下的“復制”；而且節(jié)目副本是按用戶需求、由用戶錄制的，因此Cablevision的“貢獻”并不構成直接侵權；同時二審法院還認為，用戶為個人娛樂目的播放電視節(jié)目副本，也不構成對著作權的侵犯。

從信息網(wǎng)絡傳播權的角度來看，信息網(wǎng)絡傳播權是指“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。4《計算機軟件保護條例》中對軟件信息網(wǎng)絡傳播權的規(guī)定也非常類似，“即以有線或者無線方式向公眾提供軟件，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得軟件的權利”。5在SaaS模式下適用“信息網(wǎng)絡傳播權”的難點在于，用戶通過網(wǎng)絡只是使用了軟件的功能，而并未“獲得”該軟件（復制件），因此不宜對“獲得”作擴大的解釋。

進而有人從出租權的角度，提出SaaS模式下使用軟件的行為性質符合出租行為的內涵，建議擴張出租權以適用于SaaS。6. 倪朱亮：SaaS模式下的出租權制度研究，《電子知識產(chǎn)權》 2012年04期。

其實在SaaS模式下，用戶不存在對軟件的下載、復制行為，這對解決之前令人頭痛的軟件盜版問題是非常有幫助的。換言之，云計算的基本概念是通過網(wǎng)絡使用相關的應用程序、相關的操作系統(tǒng)，這時候不付費就不能上網(wǎng)使用，也即用戶很難使用到盜版軟件，云計算的發(fā)展方向使盜版變得困難。但在這種新的模式下，雖然使用盜版軟件相當困難，但取而代之有可能出現(xiàn)用戶超出許可范圍使用的問題。因此在SaaS模式下如何適用版權法、確認其軟件版權的保護基礎成為了有待研究和明確的問題。

三、解決SaaS版權保護問題的另一途徑

筆者在研究開源軟件許可證時發(fā)現(xiàn)，上述問題有可能通過軟件許可協(xié)議或服務協(xié)議來解決。事實上，法律的發(fā)展往往落后于技術和商業(yè)模式的發(fā)展，而服務商與用戶之間根據(jù)意思自治原則而達成的協(xié)議，可以滿足技術和商業(yè)模式的發(fā)展以及實際的需要。在SaaS模式下，可以通過許可協(xié)議或許可條款對軟件在網(wǎng)絡服務下的使用條件和范圍進行明示的許可，并對違反許可協(xié)議的行為追究違約甚至侵權責任。

（一）SaaS軟件許可/服務協(xié)議

在傳統(tǒng)的軟件銷售模式下，軟件一般附隨最終用戶許可協(xié)議（End User License Agreement, EULA），其中規(guī)定最終用戶使用軟件的許可條件及范圍。典型的許可條款如下，其強調授權用戶對目標代碼形式的軟件進行使用（運行、顯示）：

Company hereby grants User a limited, nonexclusive, nontransferable right and license (without the right to sublicense) to use, execute, and display the object code version of the Software and use the Documentation in the Territory set forth in the applicable Statement of Work.

而在SaaS模式下，傳統(tǒng)的軟件許可協(xié)議并不一定適用。如上所述由于商業(yè)模式的變化，在SaaS模式下并不需要授予用戶使用軟件復制件的許可，因為實際上用戶并未獲得軟件的復制件。因此SaaS往往不采用軟件許可協(xié)議，而是采用SaaS服務協(xié)議7.Andrew Mirsky, SaaS: Software License or Service Agreement? Start with Copyright［EB/OL］. http://mirskylegal.com/2012/07/saas-softwarelicense-or-service-agreement-start-with-copyright/; 2012-12-16.，授權用戶使用網(wǎng)上軟件服務?？梢哉f，SaaS協(xié)議中用戶被授權的范圍與軟件版權保護的對象無關，因為用戶實際上并未物理性地獲得該軟件，其獲得的是軟件運行服務。雖然授予用戶的許可與軟件版權保護對象無關，但是仍屬于某種許可。這種許可實際上是授權用戶使用軟件功能的許可，或者換句話說，是使用軟件服務的許可。典型的許可條款如下，其強調在用戶履行付款義務并符合協(xié)議規(guī)定的條件下，授權用戶按協(xié)議規(guī)定使用軟件服務：

You are only granted the right to use the Services and only for the purposes described by Company. Companyreserves all other rights in the Services. Until termination of this Agreement and as long as you meet any applicable payment obligations and comply with this Agreement,Company grants to you a personal, limited, nonexclusive,nontransferable right and license to use the Services.

如果用戶不被授予這種許可，則有可能構成版權侵權，因為用戶畢竟通過其終端設備使用了該軟件8.Roger Bickerstaff & Barry Jennings, Software as a Service ［EB/OL］. http://www.twobirds.com/English/News/Articles/Pages/Software_as_a_Service_070409.Aspx; 2012-12-16.。而且這種許可的范圍一般比較窄，例如僅限于用戶內部使用，不能對軟件進行復制或修改，且不能分許可等。

（二）Affero GPL

對于SaaS模式下軟件許可的性質、范圍、效力，在實踐中有一個參照物，就是開源軟件許可證中的Affero GPL許可證。

在開源軟件許可證中，Affero GPL是專門針對網(wǎng)絡服務、為了克服原GPL許可證在此種服務模式下的缺陷而產(chǎn)生的。GPLv2中使用的是“You may copy and distribute the Program”9. “GNU General Public License, Version 2” ［EB/OL］. http://www.gnu.org/licenses/gpl-2.0.html; June 1991.，主要基于復制權（copy and distribute）；GPLv3中使用的是“You may convey a work based on the Program”10. “GNU General Public License, Version 3” ［EB/OL］. http://www.gnu.org/licenses/gpl.html; 2007-06-29.，更加轉向信息網(wǎng)絡傳播權（convey）。而Affero GPL協(xié)議有兩種（見下表），本質上都是為了克服網(wǎng)絡服務下GPL許可證（v2或v3）在ASP服務模式下的缺陷（“ASP loophole”）11.Wikipedia, “Affero General Public License”［EB/OL］. http://en.wikipedia.org/wiki/Affero_General_Public_License; 2012-12-16.。即，這些網(wǎng)絡服務商雖然使用了GPL許可證的自由軟件，但并不將其修改后的源代碼予以開源，也就是自由地使用GPL代碼、將修改后的代碼私有、并不回饋給開源社區(qū)。

Affero General Public License, version 1許可證Section 2(d)中規(guī)定如下12. “AGPL Frequently Asked Questions” ［EB/OL］. http://www.affero.org/oagf.html#How_does_the_Affero_Public_License; 2012-12-16.，其強調如果你所收到的程序意在通過計算機網(wǎng)絡同用戶進行交互，且任何用戶可獲得其源代碼，那么如對這樣的程序進行了修改，你也必須向通過網(wǎng)絡同該修改后的程序有交互的所有用戶公開該修改后的源代碼：

表1 兩種Affero GPL許可證

it is intended to interact with users through a computer network and if, in the version you

, any user interacting with the Program was given the opportunity to request transmission to that user of the Program's complete source code, you must not remove that facility from your modified version of the Program or work based on the Program, and must offer an equivalent opportunity for all users interacting with your Program through a computer network to request immediate transmission by HTTP of the complete source code of your modified version or other derivative work.

GNU Affero General Public License, version 3許可證Section 13 “Remote Network Interaction”中規(guī)定如下13.“GNU Affero General Public License, Version 3” ［EB/OL］. http://www.gnu.org/licenses/agpl-3.0.html; 2007-11-19.，其強調如果你修改了該許可證下程序的代碼，則你應將修改后的源代碼提供給所有通過網(wǎng)絡同該修改過的程序有交互的其他用戶 ：

Notwithstanding any other provision of this License,if you modify the Program, your modified version must prominently offer all users interacting with it remotely through a computer network (if your version supports such interaction) an opportunity to receive the Corresponding Source of your version by providing access to the Corresponding Source from a network server at no charge, through some standard or customary means of facilitating copying of software.

由此可見在這兩個版本的Affero GPL許可證下，只要用戶通過計算機網(wǎng)絡與所謂的“程序”有交互，無論是否復制、分發(fā)、傳播，都須將該程序（包括其修改或衍生作品）開源。

Affero GPL許可證的來源也很有意思。原有的GPL許可證，由于現(xiàn)在網(wǎng)絡服務公司興起（如Google）產(chǎn)生了一定的漏洞，即所謂“ASP loophole”。Affero GPL正是開源社區(qū)針對(ASP)網(wǎng)絡服務商違反GPL許可證不開放源代碼，對網(wǎng)絡服務這種模式鉆GPL許可證的空子，針對這種行為進行規(guī)制而產(chǎn)生的。而ASP實際上就是SaaS的前身。

（三）通過軟件許可協(xié)議解決SaaS版權問題的難點

1.軟件許可協(xié)議的有效性

軟件許可協(xié)議是否合法有效、是否可執(zhí)行是權利人根據(jù)許可協(xié)議主張權利的基礎，這里有效性是指enforceability。針對軟件許可協(xié)議的有效性問題，在相關立法、判例發(fā)達的國家如美國早已展開。在我國，關于這個問題也有很多學術研究。有學者認為14.王遷： 轉讓QQ號碼在著作權法中的定性——兼評“騰訊公司訴王友金、淘寶公司案”，《法學》2009年第10期。，《計算機軟件保護條例》除列舉了復制權、發(fā)行權、出租權、信息網(wǎng)絡傳播權和翻譯權等權項外，第18條“許可使用合同中軟件著作權人未明確許可的權利，被許可人不得行使”是兜底性規(guī)定；但這條兜底性規(guī)定并不能隨意加以適用，否則會破壞知識產(chǎn)權法定的基本原則。由此推論，如果權利人試圖通過軟件許可協(xié)議突破著作權法預設的權利范圍，對使用者施加額外的限制，由于不屬于《計算機軟件保護條例》中任何一項專有權利規(guī)制的行為，并不構成侵權。但是也有學者認為15. 熊琦：軟件著作權許可合同的合法性研究，《法商研究》 2011年第6期。，著作權許可合同功能的擴張，乃是意定權利的再分配與法定權利的初始分配之間的對抗；這種對抗一方面折射出權利人和使用者對傳統(tǒng)著作財產(chǎn)權的不滿，另一方面也顯示出權利配置方式在面臨新問題時的不足；雖然數(shù)字技術使著作權許可具備了諸多優(yōu)勢，但由于其與著作財產(chǎn)權之間日益彰顯的矛盾，著作權許可合同的合法性仍受到廣泛質疑，有待進一步的論證和說明。

在國外司法實踐中，美國、法國和德國已有多個案例證實了GPL許可證的有效性16.Spencer Dalziel, Free software lawyers win GPL lawsuit- Injunction and $90,000 fine granted ［EB/OL］.http://www.theinquirer.net/inquirer/news/1726810/free-software-lawyers-win-gpl-lawsuit; 2010-08-05; Paris Court of Appeals condemns Edu4 for violating the GNU General Public License［EB/OL］.http://fsffrance.org/news/article2009-09-22.en.html; 2012-12-16；Munich Court confirms GPL Enforceability ［EB/OL］.http://www.jbb.de/news/munich-court-confirms-gpl-enforceability/; 2012-12-16.。在2008年Jacobsen v.Katzer案中，美國聯(lián)邦上訴法院認定了Artistic開源軟件許可證的有效性。這些都是對于開源軟件協(xié)議/許可證有效性的重要判決，對于開源社區(qū)來說具有里程碑式的意義。還有其他非開源軟件許可協(xié)議的案例，如美國2010年的MDY v. Blizzard案17.MDY v. Blizzard Entertainment, 629F, 3d928 (9th Cir.2010).，該案的爭議焦點之一即為軟件著作權許可協(xié)議中超出著作權法范圍的內容是否合法。

在我國司法實踐中，也有一些案例具有參照意義。如郭力訴微軟格式條款無效案18.北京市第一中級人民法院民事判決書（2006）一中民初字第14468號。，騰訊公司訴王友金、浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司案19.廣東省深圳市南山區(qū)人民法院民事判決書（2007）深南法知初字第7號，廣東省深圳市中級人民法院民事判決書(2008)深中法民三終字第20號。等。但是對于GPL、Affero GPL等開源軟件許可證的有效性，以及SaaS軟件許可協(xié)議或服務協(xié)議中許可條款的有效性，在我國還需要司法的檢驗。

2.侵權或違約

違反軟件許可，往往構成侵權和違約的競合。從違反義務性質來說，違約違反合同義務，侵權違反法定義務。從著作權法層面上看，我國屬于列舉式立法，同時由于立法相比技術發(fā)展的滯后性，軟件許可協(xié)議有明顯地擴張法定客體和權利類型的特征。

在美國司法實踐中，就違反軟件許可協(xié)議的行為，法院一般認為：是以版權侵權之訴提起，還是違約之訴提起，關鍵看違反的是（版權）許可條件，還是僅僅一般合同承諾條款，即“l(fā)icense conditions vs. contractual covenants”20. Susan Linda Ross，Copyrights, Contracts, and Confusions: “Open Source” Software Licenses and Jacobsen v. Katzer, NYSBA, Bright Ideas Journal, 9-13 (Vol. 17, No. 3, Winter 2008).。

在2008年的Jacobsen v. Katzer案中，初審地區(qū)法院不支持版權侵權之訴，認為被告違反的是僅僅是一般的合同承諾條款；而上訴法院認為被告違反的是版權許可條件，因而支持侵權之訴。該案的爭議焦點就在于Artistic許可證的許可條款是否構成版權許可的條件(Condition)，還只是表明一份版權許可成立的一般合同承諾條款(Covenant)21. Court of Appeals for Federal Circuit Overturns Jacobsen v. Katzer［EB/OL］. http://www.groklaw.net/articlebasic.php?story=2008081313212422;2012-12-16.。根據(jù)美國之前的判例，如果軟件許可協(xié)議中授予的是不加限制的非獨占許可，因為其范圍過于廣泛，而僅被認為是一般的合同承諾條款，則不存在版權侵權問題，只能提起違約之訴，見Sun v.Microsoft案22. Sun Microsystems, Inc., v. Microsoft Corp., 188 F.3d 1115, 1121 (9th Cir. 1999).。但如果該許可的范圍是有限制的，被許可人的行為超越該版權許可的范圍，則許可人可以提起版權侵權之訴，如S.O.S. v. Payday等案23.S.O.S., Inc. v. Payday, Inc., 886 F.2d 1081, 1087 (9th Cir.1989).。在該案中，初審地區(qū)法院不支持版權侵權之訴，原因在于認為Artistic許可證中授予的非獨占性許可太過寬泛。而上訴法院在審查了Artistic許可證文本后，不支持地區(qū)法院的上述觀點，認為Artistic許可證本身存在對版權使用范圍的限制，被許可人的行為超出版權授權范圍則構成版權侵權。

在我國，違反軟件許可往往構成侵權和違約的競合。而在違約和侵權競合的情況下，是由當事人選擇提起違約之訴還是侵權之訴。但是選擇違約之訴或侵權之訴，在舉證責任、構成要件、法律救濟等方面都很不相同。如果被許可人的行為超越版權許可的范圍，一般而言提起違約之訴是可行的；至于侵權之訴是否成立，又回到了軟件許可協(xié)議有效性的問題，回到了軟件許可協(xié)議對版權法定客體和權利類型的擴張能否得到司法實踐的認可的問題，而這是一個存在爭議的問題。例如在騰訊公司訴王友金、浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司案中，原告認為其對QQ服務器軟件與客戶端軟件皆享有著作權，QQ號碼系著作權許可使用憑證，第一被告銷售QQ號，越權許可他人行使軟件著作權構成侵權。而一、二審法院均支持了騰訊公司的訴訟請求。但該判決引起了爭議，有學者認為24使用購得的QQ號碼運行QQ軟件進行即時通訊的行為，不屬于“未經(jīng)許可或者超過許可范圍”；許可協(xié)議中禁止轉讓QQ號碼的約定，并非限制用戶使用QQ軟件的范圍；更何況這種約定即使被認定為有效，也不能約束第三人。

（四）現(xiàn)實情況及建議

雖然軟件許可協(xié)議的有效性，特別是對被許可人超越版權許可范圍的行為能否構成著作權侵權，在我國還是存在爭議的問題，或者有待司法實踐的檢驗。但實際情況是，數(shù)字技術的迅速發(fā)展與傳統(tǒng)著作權之間日益彰顯的矛盾，使得權利人更趨向于通過軟件許可協(xié)議來擴張其對軟件的利用范圍。

就SaaS模式而言，各大軟件廠商紛紛推出了SaaS許可協(xié)議或含有許可條款的服務協(xié)議，如Micrsoft25.Stephen Swoyer , Microsoft Adopts SaaS-y Licensing Models［EB/OL］. http://esj.com/articles/2008/07/22/microsoft-adopts-saasy-licensingmodels.aspx; 2012-12-16.、IBM26.IBM SaaS Terms of Use, 第 18.3、18.4、18.5 條［EB/OL］.https://apps.na.collabserv.com/manage/catalog/trial/termsOfUse/showTerms; 2012-12-16.、Google27.Google Apps for Business（ 在 線 ） 協(xié) 議， 第 2.5、2.6 條［EB/OL］.http://www.google.com/apps/intl/zh-CN/terms/premier_terms.html;2012-12-16.等。

在現(xiàn)有法律框架下，通過軟件許可協(xié)議的途徑，是解決SaaS模式下版權問題的一個思路。在這種思路下，應由版權所有人對版權作品在網(wǎng)絡服務下的使用范圍進行明示的許可，并且通過許可協(xié)議明確規(guī)定，通過網(wǎng)絡服務模式使用版權作品應滿足何種許可條件。一旦出現(xiàn)超出許可范圍使用的行為（而這將是SaaS模式下主要的問題），在許可協(xié)議有效的前提下，用戶構成侵權或違約行為。這一途徑克服了在這種服務模式下，必須擴張解釋或修改現(xiàn)有法律框架下權利范圍（如增加電子出租權）的問題。雖然許可協(xié)議有效性、以及侵權能否成立尚存在爭議，但一方面許可協(xié)議在實踐中已經(jīng)大量存在、也被廣大廠商普遍采用；另一方面在存在許可協(xié)議的情況下，認定被許可人超越版權許可范圍的行為能否構成著作權侵權是一個更為普遍的問題，并非SaaS所特有的。因此通過這個途徑，實際上將一個由SaaS引起的問題轉化成為一個更加通用而普遍的問題，有可能得到更多的參考以及司法實踐的檢驗。從國際上看，目前Affero GPL許可證已經(jīng)在開源軟件領域廣為應用，因此在應用層面也具有廣泛基礎。特別是Affero GPL許可證及其針對網(wǎng)絡服務模式下的專門規(guī)定，是開源法律組織及法律專家專門起草的，在開源軟件、甚至是軟件領域已具有共識。

綜上所述，筆者認為，在SaaS模式下版權所有人通過對軟件在網(wǎng)絡服務下的使用范圍進行明示的許可，通過許可協(xié)議明確規(guī)定在網(wǎng)絡服務模式下使用軟件服務應滿足的許可條件，并在許可協(xié)議中借鑒Affero GPL許可證及其針對網(wǎng)絡服務模式下的專門規(guī)定，是在目前法律框架下解決版權法下的“復制”在云計算環(huán)境中所面臨挑戰(zhàn)的一個途徑。