文/周奇/中國(guó)移動(dòng)通信研究院

一、云計(jì)算技術(shù)簡(jiǎn)介

探討云計(jì)算技術(shù)專利保護(hù)問(wèn)題，需要簡(jiǎn)要了解云計(jì)算技術(shù)的發(fā)展和云計(jì)算概念的界定，云計(jì)算關(guān)鍵技術(shù)和業(yè)務(wù)模式對(duì)于其專利保護(hù)有直接影響，在此一并介紹。

（一）云計(jì)算起源和發(fā)展

云計(jì)算是一種利用大規(guī)模低成本運(yùn)算單元通過(guò) IP網(wǎng)絡(luò)相連而組成的運(yùn)算系統(tǒng)，以提供各種運(yùn)算服務(wù)。1961年斯坦福教授John McCarthy 提出計(jì)算資源可以成為一種重要的新型工業(yè)基礎(chǔ)，類似水、電、氣和通信，為云計(jì)算技術(shù)出現(xiàn)奠定概念基礎(chǔ)。

云計(jì)算技術(shù)起步于互聯(lián)網(wǎng)搜索服務(wù)，上世紀(jì)90 年代，谷歌的兩位創(chuàng)始人因無(wú)法支付昂貴的小型機(jī)和商用存儲(chǔ)來(lái)進(jìn)行海量網(wǎng)頁(yè)信息的存儲(chǔ)和處理而率先采用了高性能、低成本的云計(jì)算解決方案。

本世紀(jì)初，電子商務(wù)巨頭亞馬遜公司為了充分利用其閑置的服務(wù)器，推出了彈性計(jì)算（EC2）、簡(jiǎn)單存儲(chǔ)（S3）等云計(jì)算服務(wù)，向用戶按需提供計(jì)算、存儲(chǔ)和網(wǎng)絡(luò)資源，并根據(jù)使用量進(jìn)行靈活計(jì)費(fèi)，建立了云計(jì)算商業(yè)化標(biāo)桿。1999年Salesforce成立，2001年發(fā)布在線CRM系統(tǒng)，成為云計(jì)算SaaS模式的第一個(gè)使用案例。

2006年8月，谷歌CEO Eric Schmidt在搜索引擎大會(huì)上首次提出“Cloud Computing”概念。由于具有低成本、低能耗、易管理、彈性擴(kuò)展、快速業(yè)務(wù)部署、按量計(jì)費(fèi)等優(yōu)勢(shì)，云計(jì)算技術(shù)很快成為業(yè)界追捧的熱點(diǎn)。有了云計(jì)算，企業(yè)可以按需定制自己的IT支撐資源以及信息服務(wù)軟件系統(tǒng)，云平臺(tái)已經(jīng)成為提供各種存儲(chǔ)、計(jì)算服務(wù)的重要平臺(tái)。

（二）云計(jì)算概念

云計(jì)算使計(jì)算、存儲(chǔ)擺脫了物理節(jié)點(diǎn)的限制和約束而按照業(yè)務(wù)邏輯來(lái)進(jìn)行，以較低成本和較高性能解決無(wú)限增長(zhǎng)的海量信息的儲(chǔ)存和計(jì)算問(wèn)題。1.詳見(jiàn)張為民、唐劍峰、羅志國(guó)、錢嶺編著，《云計(jì)算深刻改變未來(lái)》，科學(xué)出版社。

美國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)研究院（NIST）對(duì)云計(jì)算做了如下定義：云計(jì)算是一個(gè)模型，該模型使能通過(guò)隨需應(yīng)變的網(wǎng)絡(luò)，無(wú)處不在地、方便地訪問(wèn)可配置計(jì)算資源（例如：網(wǎng)絡(luò)、服務(wù)器、存儲(chǔ)器和服務(wù)等）的共享池，而這些資源以最少的管理工作，或通過(guò)與服務(wù)提供者的交互，就能快速地供給和釋放。

中國(guó)云計(jì)算委員會(huì)認(rèn)為，云計(jì)算最基本的概念是：通過(guò)整合、管理、調(diào)配分布在網(wǎng)絡(luò)各處的計(jì)算資源，并以統(tǒng)一的界面同時(shí)向大量用戶提供服務(wù)。

從方便非專業(yè)人員理解的角度進(jìn)行簡(jiǎn)化，云計(jì)算是指大規(guī)模、分布式、并行計(jì)算。打個(gè)比方，就像是從單臺(tái)發(fā)電機(jī)模式向電網(wǎng)集中供電的模式轉(zhuǎn)變，或者就像是從單個(gè)水井供水向多條水管同時(shí)供水的轉(zhuǎn)變，“云”計(jì)算意味著計(jì)算能力也可以作為一種公共資源進(jìn)行流通。

（三）云計(jì)算關(guān)鍵技術(shù)

云計(jì)算是并行計(jì)算、分布式計(jì)算和網(wǎng)絡(luò)計(jì)算的融合和發(fā)展，從某種角度，也可以說(shuō)是這些計(jì)算機(jī)科學(xué)概念的發(fā)展和商業(yè)實(shí)現(xiàn)；云計(jì)算也是虛擬化、效用計(jì)算、面向服務(wù)的架構(gòu)等概念混合演進(jìn)的結(jié)果。2.同前注 1。

作為一種數(shù)據(jù)密集型的超級(jí)計(jì)算，云計(jì)算在數(shù)據(jù)存儲(chǔ)、數(shù)據(jù)管理、編程模式、并發(fā)控制、系統(tǒng)管理、綠色節(jié)能、終端技術(shù)等方面具有自身獨(dú)特的技術(shù)。按照筆者理解，一些云計(jì)算技術(shù)將面臨新的專利保護(hù)問(wèn)題，可能涉及虛擬化、海量分布式存儲(chǔ)和結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)管理等，這里作簡(jiǎn)要介紹。

1.虛擬化技術(shù)

虛擬化技術(shù)是一種調(diào)配計(jì)算資源的方法，它將應(yīng)用系統(tǒng)的不同層面——硬件、軟件、數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)、存儲(chǔ)等一一隔離開(kāi)來(lái)，從而打破數(shù)據(jù)中心、服務(wù)器、存儲(chǔ)、網(wǎng)絡(luò)、數(shù)據(jù)和應(yīng)用中的物理設(shè)備之間的劃分，實(shí)現(xiàn)架構(gòu)動(dòng)態(tài)化，并達(dá)到集中管理和動(dòng)態(tài)使用物理資源以及虛擬資源，以提高系統(tǒng)結(jié)構(gòu)的彈性和靈活性，降低成本、改進(jìn)服務(wù)、減少管理風(fēng)險(xiǎn)等目的。

目前包括三種資源的虛擬化：服務(wù)器、存儲(chǔ)和網(wǎng)絡(luò)。服務(wù)器虛擬化一般用來(lái)解決服務(wù)器“一分多”的問(wèn)題，提高服務(wù)器的利用率。存儲(chǔ)虛擬化一般用于整合各種異構(gòu)存儲(chǔ)系統(tǒng)，提供統(tǒng)一的使用接口。網(wǎng)絡(luò)虛擬化則可以將較大的網(wǎng)絡(luò)帶寬分割為可獨(dú)立使用的資源。各種虛擬化技術(shù)均利于將大顆粒物理資源抽象化，形成資源池，以便為更多IT 系統(tǒng)共享。

2.海量分布式存儲(chǔ)技術(shù)

為保證高可用、高可靠和經(jīng)濟(jì)性，云計(jì)算采用分布式存儲(chǔ)的方式來(lái)存儲(chǔ)數(shù)據(jù)，采用冗余存儲(chǔ)的方式來(lái)保證存儲(chǔ)數(shù)據(jù)的可靠性，以高可靠軟件來(lái)彌補(bǔ)硬件的不可靠。

3.結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)管理技術(shù)

云系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)管理采用列簇存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)管理模式，既考慮海量分析中列數(shù)據(jù)的訪問(wèn)效率，又為多列數(shù)據(jù)同時(shí)訪問(wèn)提供了靈活的機(jī)制，與傳統(tǒng)數(shù)據(jù)倉(cāng)庫(kù)相比，在可擴(kuò)展性方面更為靈活，兼顧了海量結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)存儲(chǔ)和分析性能。

（四）云計(jì)算業(yè)務(wù)模式

云計(jì)算的出現(xiàn)打破了傳統(tǒng)IT 產(chǎn)業(yè)鏈的商業(yè)模式，制造商、服務(wù)商、集成商的角色開(kāi)始互相滲透，整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈包括平臺(tái)提供商、系統(tǒng)集成商、服務(wù)提供商、應(yīng)用開(kāi)發(fā)商和用戶五個(gè)重要角色，它們都可能成為云計(jì)算技術(shù)的實(shí)施者，影響著云計(jì)算技術(shù)的專利保護(hù)。

1.按照服務(wù)范圍，云計(jì)算可分為公共云（Public Cloud）、私有云（Private Cloud）和混合云（Hybrid cloud）。

公有云：通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向客戶提供服務(wù)的云計(jì)算系統(tǒng)，為了保證用戶數(shù)據(jù)的安全，公有云通常使用訪問(wèn)控制技術(shù)。

私有云：只服務(wù)于組織內(nèi)部的云計(jì)算系統(tǒng)。

混合云：公有云和私有云的混合系統(tǒng)，這種情況下，用戶通常把商業(yè)敏感的數(shù)據(jù)和流程控制在私有云內(nèi)，而把非商業(yè)敏感的數(shù)據(jù)和流程外包給公有云服務(wù)。

2.按照服務(wù)模式，云計(jì)算可分成基礎(chǔ)架構(gòu)即服務(wù)（IaaS）、平臺(tái)即服務(wù)（PaaS）、和軟件即服務(wù)（SaaS）。

基礎(chǔ)架構(gòu)即服務(wù)（IaaS）：向用戶提供計(jì)算、存儲(chǔ)、網(wǎng)絡(luò)、中間件等基礎(chǔ)資源的服務(wù)。用戶可以控制操作系統(tǒng)、存儲(chǔ)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備等。

平臺(tái)即服務(wù)（PaaS）：向用戶提供一個(gè)應(yīng)用的運(yùn)行環(huán)境，用戶只能控制應(yīng)用和該運(yùn)行環(huán)境，但不能控制操作系統(tǒng)、硬件、網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施等。

軟件即服務(wù)（SaaS）：以服務(wù)的形式向用戶提供軟件，用戶無(wú)需支付軟件許可費(fèi)用，而是為獲得的服務(wù)付費(fèi)。SaaS與云計(jì)算沒(méi)有必然聯(lián)系，但云計(jì)算的出現(xiàn)為SaaS提供了更好的實(shí)現(xiàn)環(huán)境。

二、云計(jì)算技術(shù)的專利保護(hù)

通過(guò)上述云計(jì)算技術(shù)的介紹我們了解到，為了滿足迅速增長(zhǎng)的海量數(shù)據(jù)的處理要求以及隨時(shí)隨地進(jìn)行計(jì)算的需求，云計(jì)算應(yīng)運(yùn)而生，它不僅僅是技術(shù)的革新，也是一種商業(yè)運(yùn)營(yíng)模式的變革，最終達(dá)到了降低成本、提高效率、節(jié)能減排的經(jīng)濟(jì)目的和社會(huì)效果。這些既為云計(jì)算技術(shù)專利申請(qǐng)帶來(lái)的契機(jī)，同時(shí)也對(duì)與計(jì)算機(jī)程序相關(guān)的云計(jì)算技術(shù)專利保護(hù)提出了挑戰(zhàn)。

（一）云計(jì)算技術(shù)專利保護(hù)概述

1.云計(jì)算技術(shù)專利申請(qǐng)情況

根據(jù)對(duì)云計(jì)算技術(shù)在全球主要國(guó)家和地區(qū)公開(kāi)的專利在SIPO、USPTO、EPO（Worldwide數(shù)據(jù)庫(kù)）等專利數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行檢索，情況如下：

從大的技術(shù)分類來(lái)看，云計(jì)算技術(shù)包括云平臺(tái)（Cloud Platform）和云服務(wù)（Cloud Service）。近年來(lái)，云平臺(tái)和云服務(wù)兩大技術(shù)主題的專利申請(qǐng)數(shù)量均保持穩(wěn)定增長(zhǎng)。

美國(guó)和中國(guó)是最重要的云計(jì)算技術(shù)專利保護(hù)區(qū)域，大量云平臺(tái)和云服務(wù)相關(guān)的專利集中在中國(guó)和美國(guó)公開(kāi)，這兩個(gè)國(guó)家是云計(jì)算技術(shù)最為重要的研發(fā)和市場(chǎng)應(yīng)用區(qū)域。

全球云計(jì)算技術(shù)專利公開(kāi)量較多的15家公司/機(jī)構(gòu)中，包括美國(guó)的IBM、微軟、谷歌等大企業(yè)，中國(guó)的中興、華為等企業(yè)和清華大學(xué)等科研院所也占有一席之地（如圖一所示，僅反映大致實(shí)力，數(shù)量略去）。

亞馬遜首推彈性計(jì)算云，取得了巨大的商業(yè)成功。建立了以云計(jì)算基礎(chǔ)設(shè)施作為服務(wù)的IaaS（Infrastructure as a Service）模式，成為全球少有的端到端的云計(jì)算平臺(tái)供應(yīng)商。亞馬遜對(duì)在美國(guó)以外布局專利不很重視。在中國(guó)約有30件公開(kāi)的與云計(jì)算技術(shù)相關(guān)的專利申請(qǐng)，其中絕大部分未獲授權(quán)。值得注意的是，截至2011年底，亞馬遜在其AWS網(wǎng)站上聲明了該平臺(tái)運(yùn)營(yíng)所涉及的專利清單，包含87項(xiàng)專利，這些主要是與交易有關(guān)的美國(guó)專利。

2.云計(jì)算技術(shù)專利訴訟情況

云計(jì)算領(lǐng)域已發(fā)生的專利訴訟不多，隨著商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的日趨激烈，利用專利打擊對(duì)手的訴訟可能頻發(fā)。

1）微軟VS. Salesforce

2010年發(fā)生的微軟與Salesforce之間的專利訴訟被媒體稱為“決定誰(shuí)掌控云計(jì)算知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的一場(chǎng)訴訟。2010年5月，微軟指控Salesforce的CRM SaaS服務(wù)侵權(quán)了它的9項(xiàng)專利權(quán)。2010年6月，Salesforce以它的5項(xiàng)專利起訴微軟。同年8月，雙方迅速和解，簽署了專利交叉許可協(xié)議。

2）美國(guó)東北大學(xué)VS.谷歌

2007年11月，美國(guó)東北大學(xué)和Jarg公司起訴谷歌專利侵權(quán)。專利技術(shù)內(nèi)容是關(guān)于在大型分布數(shù)據(jù)庫(kù)中搜索和提取信息的方法。雙方經(jīng)過(guò)三年半的訴訟程序，于2011年4月達(dá)成和解。

在全球范圍內(nèi)較難找到云計(jì)算技術(shù)相關(guān)專利侵權(quán)判決，從一個(gè)側(cè)面證明了云計(jì)算領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)判定的難度。

(二)云計(jì)算技術(shù)專利保護(hù)問(wèn)題

1.云計(jì)算領(lǐng)域?qū)＠蠖嗑哂星謾?quán)證據(jù)難發(fā)現(xiàn)的特點(diǎn)

1）通過(guò)以下一件亞馬遜中國(guó)專利申請(qǐng)舉例說(shuō)明

專利申請(qǐng)?zhí)枺?00780020255.2申請(qǐng)日：2007/3/29公開(kāi)日：2009/6/17發(fā)明名稱：管理由多個(gè)計(jì)算系統(tǒng)執(zhí)行程序。

權(quán)利要求1：一種用于管理由多個(gè)計(jì)算系統(tǒng)執(zhí)行程序的方法，包括：接收多個(gè)針對(duì)一程序的程序執(zhí)行請(qǐng)求；以及對(duì)于每個(gè)請(qǐng)求，執(zhí)行程序的實(shí)例，其實(shí)現(xiàn)方式為：從具有多個(gè)計(jì)算系統(tǒng)的第一組中選擇計(jì)算系統(tǒng)；如果選定的計(jì)算系統(tǒng)未在本地存儲(chǔ)程序，并且所述第一組計(jì)算機(jī)系統(tǒng)具有程序的一個(gè)以上的存儲(chǔ)副本，就指示所述選定的計(jì)算系統(tǒng)從所述第一組中的另一計(jì)算系統(tǒng)獲取程序的副本；如果所述第一組計(jì)算系統(tǒng)不具有任何程序的存儲(chǔ)副本，就指示所述選定的計(jì)算系統(tǒng)從遠(yuǎn)程計(jì)算系統(tǒng)獲取程序的副本；指示所述選定的計(jì)算系統(tǒng)啟動(dòng)執(zhí)行所獲得的程序的副本。

2）關(guān)于專利方案及侵權(quán)證據(jù)的分析

該專利方案的應(yīng)用場(chǎng)景是：在數(shù)據(jù)中心以虛擬或物理的方式寄居了大量針對(duì)不同客戶的應(yīng)用程序或系統(tǒng)的情況下，對(duì)軟件和程序副本的管理、存儲(chǔ)、分發(fā)、以及獲取。應(yīng)用程序可能很大，要想使用足夠的存儲(chǔ)資源來(lái)存儲(chǔ)每個(gè)寄居的應(yīng)用程序的本地副本的成本很高。本發(fā)明的方案引用了對(duì)程序副本的管理，在執(zhí)行程序時(shí)，可以利用多種因素，如，先前存儲(chǔ)副本的位置，來(lái)選擇合適的計(jì)算系統(tǒng)來(lái)執(zhí)行程序；可以考慮在物理上或邏輯上足夠鄰近的計(jì)算系統(tǒng)，等等。

按照中國(guó)專利法的規(guī)定，在侵權(quán)實(shí)務(wù)中，如果要證明他方技術(shù)方案侵犯本方法專利權(quán)，權(quán)利人需要證明該方案中包含了與本權(quán)利要求相同或等同的所有步驟。該方案既涉及本地計(jì)算系統(tǒng)程序副本的查詢，還涉及組內(nèi)計(jì)算系統(tǒng)和遠(yuǎn)程計(jì)算系統(tǒng)程序副本的查詢和管理，但是其執(zhí)行過(guò)程沒(méi)有任何外部呈現(xiàn)，最終為外部所感知的可能只是程序的執(zhí)行結(jié)果，其內(nèi)部形式僅僅是一行行軟件代碼。因此，在中國(guó)現(xiàn)有司法體系下，舉證責(zé)任的完成對(duì)于權(quán)利人來(lái)講是相當(dāng)困難的。

從專利侵權(quán)證據(jù)的獲取難度來(lái)看，通常從低到高分為以下四種場(chǎng)景：

通過(guò)產(chǎn)品本身的形狀、結(jié)構(gòu)或外部呈現(xiàn)來(lái)判斷；

通過(guò)產(chǎn)品或業(yè)務(wù)的使用手冊(cè)、宣傳資料，或者通過(guò)其遵循的標(biāo)準(zhǔn)文本來(lái)判斷；

通過(guò)反向工程、業(yè)務(wù)使用中抓包來(lái)判斷；

通過(guò)獲得完整的技術(shù)文檔或代碼來(lái)判斷。

由于上述專利方案主要涉及計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部的程序執(zhí)行以及計(jì)算機(jī)系統(tǒng)之間的數(shù)據(jù)交互，不涉及產(chǎn)品的外部功能展示。另外，侵權(quán)方可能會(huì)宣傳該軟件產(chǎn)品的效果是提升了效率、增強(qiáng)了穩(wěn)定性等等，但幾乎不可能會(huì)在使用手冊(cè)或宣傳資料中完整說(shuō)明本方案的內(nèi)部程序環(huán)節(jié)。那么，要想獲得侵權(quán)方案的軟件代碼及相關(guān)文檔是極其困難的，發(fā)生侵權(quán)之后，專利權(quán)人很可能會(huì)吃啞巴虧。

3）結(jié)論：

從以上列舉的云計(jì)算技術(shù)專利及分析可以看出，云計(jì)算領(lǐng)域相關(guān)專利方案普遍存在的問(wèn)題是后臺(tái)執(zhí)行的工作較多，在用戶界面的層次上可見(jiàn)性不夠好，這對(duì)于行使專利權(quán)之時(shí)搜集證據(jù)是不利的。這也是為何當(dāng)今移動(dòng)通信領(lǐng)域?qū)＠V訟頻發(fā)但大多涉及終端功能、用戶界面或標(biāo)準(zhǔn)專利的原因所在，因?yàn)檫@些專利容易證明侵權(quán)且容易被法官及陪審團(tuán)理解。

因此，在撰寫專利申請(qǐng)時(shí)，要盡量使得方案具有宏觀性和完整性，既涉及用戶端可見(jiàn)的內(nèi)容，也涉及后臺(tái)執(zhí)行的工作。

2.虛擬化技術(shù)對(duì)于侵權(quán)主體、侵權(quán)行為、侵權(quán)地域的界定帶來(lái)了挑戰(zhàn)

虛擬化技術(shù)發(fā)展到了使單個(gè)計(jì)算機(jī)看起來(lái)像多個(gè)計(jì)算機(jī)或完全不同的計(jì)算機(jī)，也能使多臺(tái)計(jì)算機(jī)看起來(lái)像一臺(tái)計(jì)算機(jī)以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的調(diào)配、管理和監(jiān)控。云計(jì)算帶給用戶的從本質(zhì)上講正是虛擬化服務(wù)，虛擬化是云計(jì)算的底層實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)。然而，涉及虛擬化技術(shù)的云計(jì)算專利在侵權(quán)主體、侵權(quán)行為、侵權(quán)地域的界定等方面也面臨挑戰(zhàn)。

1）一件虛擬化技術(shù)中國(guó)專利申請(qǐng)的例子

專利申請(qǐng)?zhí)枺?00910243973.7申請(qǐng)日：2009/12/28公開(kāi)日：2011/06/29發(fā)明名稱：一種在虛擬化平臺(tái)中部署應(yīng)用的方法及虛擬平臺(tái)管理器。

權(quán)利要求1：一種在虛擬化平臺(tái)中部署應(yīng)用的方法，其特征在于，包括：預(yù)先制作虛擬機(jī)的操作系統(tǒng)鏡像以及應(yīng)用軟件包的安裝腳本，所述操作系統(tǒng)鏡像中安裝有一個(gè)自動(dòng)執(zhí)行的應(yīng)用部署程序，所述應(yīng)用部署程序的執(zhí)行參數(shù)為應(yīng)用請(qǐng)求號(hào)和虛擬機(jī)號(hào)；根據(jù)應(yīng)用的部署請(qǐng)求產(chǎn)生應(yīng)用請(qǐng)求號(hào)和虛擬機(jī)號(hào)，并在為所述應(yīng)用分配物理機(jī)后，將所述部署請(qǐng)求對(duì)應(yīng)的應(yīng)用軟件包和安裝腳本存儲(chǔ)到所述應(yīng)用請(qǐng)求號(hào)對(duì)應(yīng)的存儲(chǔ)位置；將操作系統(tǒng)鏡像拷貝到物理機(jī)上，并在所述物理機(jī)上將所述操作系統(tǒng)鏡像作為虛擬機(jī)的虛擬磁盤啟動(dòng)；虛擬機(jī)啟動(dòng)后，所述操作系統(tǒng)鏡像中的應(yīng)用部署程序獲取本虛擬機(jī)對(duì)應(yīng)的應(yīng)用請(qǐng)求號(hào)和虛擬機(jī)號(hào)后自動(dòng)執(zhí)行。

2）專利方案解析

現(xiàn)有技術(shù)中，進(jìn)行虛擬機(jī)的部署時(shí)通常采用鏡像部署的方法，即將應(yīng)用與操作系統(tǒng)一起做成鏡像文件，將該鏡像文件作為虛擬機(jī)的虛擬磁盤進(jìn)行啟動(dòng)；但是事先靜態(tài)生成的鏡像無(wú)法滿足分布式動(dòng)態(tài)配置的需求。本發(fā)明中，申請(qǐng)?zhí)摂M機(jī)的用戶可以根據(jù)應(yīng)用的特定需求，按照編程框架的約定提交應(yīng)用部署程序和安裝腳本，然后應(yīng)用可以在動(dòng)態(tài)申請(qǐng)的虛擬機(jī)資源中自動(dòng)部署；即，虛擬機(jī)鏡像中只包含了完成虛擬機(jī)部署的通用安裝程序，安裝程序的執(zhí)行參數(shù)是在虛擬機(jī)調(diào)度過(guò)程中動(dòng)態(tài)分配的，進(jìn)而根據(jù)該執(zhí)行參數(shù)進(jìn)行部署和安裝，從而降低在虛擬化平臺(tái)上配置和部署分布式應(yīng)用的難度。

本方案將操作系統(tǒng)鏡像與應(yīng)用軟件包和安裝腳本相分離，通過(guò)應(yīng)用請(qǐng)求號(hào)和虛擬機(jī)號(hào)建立多臺(tái)虛擬機(jī)與多個(gè)應(yīng)用之間的聯(lián)系。本方案將物理資源抽象成資源池，完全通過(guò)虛擬機(jī)實(shí)現(xiàn)資源部署，它可能發(fā)生在一臺(tái)物理機(jī)上也可能發(fā)生在多臺(tái)物理機(jī)上，到底發(fā)生在哪些物理機(jī)上也難以界定。即使是本發(fā)明中負(fù)責(zé)虛擬機(jī)分配和調(diào)度的所謂“虛擬平臺(tái)管理器”，也是計(jì)算機(jī)程序而非物理實(shí)體。通過(guò)這個(gè)例子可以看出，虛擬化技術(shù)在底層物理實(shí)體通用化、分布化的基礎(chǔ)上搭建了新的資源調(diào)配邏輯，實(shí)現(xiàn)了架構(gòu)動(dòng)態(tài)化，技術(shù)的實(shí)施與物理實(shí)體相區(qū)隔，侵權(quán)界定的困難也就相應(yīng)產(chǎn)生。

3）侵權(quán)界定的困惑

按照《審查指南》第九章關(guān)于涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)審查的若干規(guī)定，涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明是指為解決發(fā)明提出的問(wèn)題，全部或部分以計(jì)算機(jī)程序處理流程為基礎(chǔ)，通過(guò)計(jì)算機(jī)執(zhí)行按上述流程編制的計(jì)算機(jī)程序，對(duì)計(jì)算機(jī)外部對(duì)象或者內(nèi)部對(duì)象進(jìn)行控制或處理的解決方案。由此可知，虛擬化技術(shù)專利申請(qǐng)?jiān)诂F(xiàn)行專利保護(hù)體系下也是一種涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)，方案主要涉及計(jì)算機(jī)內(nèi)部資源的管理及數(shù)據(jù)的傳輸、處理或交換。

對(duì)于虛擬化技術(shù)專利申請(qǐng)，在撰寫申請(qǐng)文件時(shí)可能僅寫了方法權(quán)利要求，也可能寫了對(duì)應(yīng)的裝置權(quán)利要求。如果是前者，按照現(xiàn)行專利法，僅保護(hù)該專利方法的使用行為；如果寫了對(duì)應(yīng)的裝置權(quán)利要求，由于虛擬化技術(shù)通過(guò)程序運(yùn)行在計(jì)算機(jī)/服務(wù)器等通用硬件設(shè)備中，一般不涉及對(duì)計(jì)算機(jī)硬件結(jié)構(gòu)的改變，按照《審查指南》的規(guī)定，這樣的裝置權(quán)利要求必然是虛擬裝置3.如果全部以計(jì)算機(jī)程序流程為依據(jù)，按照與該計(jì)算機(jī)程序流程的各步驟完全對(duì)應(yīng)一致的方式，或者按照與反映該計(jì)算機(jī)程序流程的方法權(quán)利要求完全對(duì)應(yīng)一致的方式，撰寫裝置權(quán)利要求，即這種裝置權(quán)利要求中的各組成部分與該計(jì)算機(jī)程序流程的各個(gè)步驟或者該方法權(quán)利要求中的各個(gè)步驟完全對(duì)應(yīng)一致，則這種裝置權(quán)利要求中的各組成部分應(yīng)當(dāng)理解為實(shí)現(xiàn)該程序流程各步驟或該方法各步驟所必須建立的功能模塊，由這樣一組功能模塊限定的裝置權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)理解為主要通過(guò)說(shuō)明書記載的計(jì)算機(jī)程序?qū)崿F(xiàn)該解決方案的功能模塊構(gòu)架，而不應(yīng)當(dāng)理解為主要通過(guò)硬件方式實(shí)現(xiàn)該解決方案的實(shí)體裝置。，即通過(guò)計(jì)算機(jī)程序?qū)崿F(xiàn)該解決方案的功能模塊構(gòu)架而不是實(shí)體裝置。該裝置權(quán)利要求的保護(hù)范圍至少不大于方法權(quán)利要求的保護(hù)范圍，對(duì)呈現(xiàn)該計(jì)算機(jī)程序的虛擬裝置的制造、銷售等行為很可能在司法實(shí)務(wù)中仍然得不到保護(hù)。

即使上述制造、銷售行為能夠得到保護(hù)，但是通過(guò)上面例子的解析可以看出，在虛擬化技術(shù)環(huán)境下，由于虛擬機(jī)與物理機(jī)的多對(duì)一、一對(duì)多的邏輯聯(lián)系，造成實(shí)現(xiàn)該程序流程各步驟所必須建立的功能模塊在物理實(shí)體上無(wú)法界定，對(duì)專利產(chǎn)品的制造、銷售等行為的保護(hù)也就難以實(shí)現(xiàn)；或者，由于該程序流程的執(zhí)行涉及的物理實(shí)體太多，規(guī)制這些執(zhí)行該虛擬化技術(shù)程序的物理實(shí)體的制造商、供應(yīng)商也就成為不可能。另外，如果主張負(fù)責(zé)該程序執(zhí)行的系統(tǒng)權(quán)利要求，對(duì)該系統(tǒng)的制造、銷售行為很可能與云計(jì)算的平臺(tái)提供商、系統(tǒng)集成商、服務(wù)提供商、應(yīng)用開(kāi)發(fā)商都無(wú)法掛鉤。

進(jìn)一步分析，如果虛擬化技術(shù)專利涉及一個(gè)系統(tǒng)，例如存儲(chǔ)虛擬化。具體執(zhí)行該專利方案的系統(tǒng)的部分要素可能位于國(guó)外，比如實(shí)現(xiàn)分布式計(jì)算的其中部分服務(wù)器是租用國(guó)外的服務(wù)器。按照中國(guó)現(xiàn)行專利侵權(quán)判斷原則，被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，前提是被訴侵權(quán)技術(shù)方案的全部要素均位于該專利權(quán)的同一有效區(qū)域內(nèi)。在上述場(chǎng)景下，對(duì)侵權(quán)行為和侵權(quán)主體的認(rèn)定都面臨很大的法律障礙。

（三）問(wèn)題分析和法律建議

1.侵權(quán)舉證的悖論和相關(guān)法律建議

1）云計(jì)算領(lǐng)域侵權(quán)舉證難不符合專利法初衷和社會(huì)利益

針對(duì)云計(jì)算領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)證據(jù)難發(fā)現(xiàn)的特點(diǎn)，其研發(fā)方無(wú)外乎有以下三種手段：

不對(duì)外公開(kāi)，作為技術(shù)秘密來(lái)保護(hù)；

申請(qǐng)專利或以其它方式對(duì)外公開(kāi)，使別人不能申請(qǐng)專利，降低自身侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)；

申請(qǐng)專利，在技術(shù)交底和權(quán)利構(gòu)建時(shí)盡可能與外部呈現(xiàn)或產(chǎn)品結(jié)構(gòu)相關(guān)聯(lián)，作為專利武器儲(chǔ)備。

但是，上述三種手段無(wú)論是從個(gè)人利益的角度還是從社會(huì)效益的角度考量都存在問(wèn)題。

眾所周知，作為商業(yè)秘密的一種，技術(shù)秘密沒(méi)有專屬排他性，只能防范他方的“竊取”行為，保護(hù)力度弱。另外，專利權(quán)設(shè)立的初衷，本來(lái)就是為了避免研發(fā)方將大多數(shù)創(chuàng)新“藏著掖著”，而是鼓勵(lì)將其公開(kāi)出來(lái)，推動(dòng)其運(yùn)用和后續(xù)研發(fā)。因而，將云計(jì)算技術(shù)作為技術(shù)秘密來(lái)保護(hù)，對(duì)產(chǎn)出方、對(duì)社會(huì)都不會(huì)受益。

將投入大量研發(fā)資源的技術(shù)對(duì)外公開(kāi)而難以主張權(quán)利，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手可以低成本模仿，從長(zhǎng)期和社會(huì)角度來(lái)考量，這將對(duì)研發(fā)方的創(chuàng)新積極性造成嚴(yán)重打擊，也不利于技術(shù)的推廣和進(jìn)步。公開(kāi)換不來(lái)保護(hù)，本身就違背專利法的立法初衷，如果在授予專利權(quán)后專利權(quán)不能行使，與不建立專利制度的效果是相同的。

在一些場(chǎng)景下，專利申請(qǐng)文件的撰寫技巧能夠部分克服侵權(quán)證據(jù)難獲取的問(wèn)題，但這樣的改寫可能已經(jīng)使發(fā)明創(chuàng)造本身面目全非，導(dǎo)致專利申請(qǐng)?jiān)趯彶檫^(guò)程中面臨其他實(shí)質(zhì)性缺陷，最終無(wú)法保護(hù)發(fā)明創(chuàng)意。同時(shí)，可能增加在管理、審核、答辯等方面的社會(huì)總開(kāi)銷。

2）相關(guān)法律建議

根據(jù)上面的分析，結(jié)論是應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)研發(fā)方在云計(jì)算領(lǐng)域積極創(chuàng)新、申請(qǐng)專利、公開(kāi)技術(shù)方案、獲取專利保護(hù)，才能實(shí)現(xiàn)研發(fā)方與社會(huì)的共贏。

因此，在法律建設(shè)層面，要打破侵權(quán)舉證難的困局。對(duì)于云計(jì)算技術(shù)等涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利，有如下建議：

第一，合理分擔(dān)雙方的舉證責(zé)任。在現(xiàn)行《專利法》中，在第61條明確規(guī)定了涉及新產(chǎn)品制造方法的舉證責(zé)任倒置4.專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。，可以作為涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利分配原被告方舉證責(zé)任的參考。

例如：一項(xiàng)云計(jì)算專利的專利權(quán)人在訴訟開(kāi)始時(shí)首先提供證據(jù)證明：a.被告所實(shí)施技術(shù)方案涉及計(jì)算機(jī)程序的執(zhí)行；b.被告所實(shí)施技術(shù)方案與專利方案所屬技術(shù)領(lǐng)域相同、達(dá)到相同或近似的技術(shù)效果；c.專利權(quán)人經(jīng)合理努力仍未能確定被告所實(shí)施技術(shù)方案落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。此后，由法院責(zé)令被告進(jìn)行舉證，提供其技術(shù)方案不同于專利方案的證據(jù)。如果不能證明，可以判定被告侵權(quán)。

對(duì)于這樣的要求，專利權(quán)人比較容易舉證，法院也比較容易判斷，有利于云計(jì)算領(lǐng)域?qū)＠木S權(quán)。

第二，在專利侵權(quán)案件的訴訟過(guò)程中，參考美國(guó)司法制度中的證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序，促使原被告雙方充分展示證據(jù)，一層層地揭開(kāi)事實(shí)真相。

2.改革以云計(jì)算技術(shù)為代表的計(jì)算機(jī)程序發(fā)明專利侵權(quán)界定方法

1）云計(jì)算領(lǐng)域侵權(quán)界定難不符合專利法初衷和社會(huì)利益

由上述分析可知，虛擬化技術(shù)專利很可能只能對(duì)其專利方法的使用行為進(jìn)行保護(hù)，很難規(guī)制通過(guò)編制程序、提供程序來(lái)獲取利益的相關(guān)方，如果實(shí)現(xiàn)該技術(shù)的系統(tǒng)的部分要素位于國(guó)外，則難以認(rèn)定侵權(quán)。

由于云計(jì)算產(chǎn)業(yè)鏈包括平臺(tái)提供商、系統(tǒng)集成商、服務(wù)提供商、應(yīng)用開(kāi)發(fā)商和用戶等不同主體，其中一些主體開(kāi)發(fā)云計(jì)算程序，一些主體出租云計(jì)算程序及其配套系統(tǒng)，一些主體使用云計(jì)算程序。如果只能對(duì)云計(jì)算技術(shù)方法專利或者其對(duì)應(yīng)虛擬產(chǎn)品專利的使用行為主張禁止權(quán)，對(duì)于編制程序和提供程序給他人使用的行為卻不能有效規(guī)制，甚至不能規(guī)制部分要素位于國(guó)外的云計(jì)算系統(tǒng)，將與權(quán)利人申請(qǐng)專利的目的相違背。

專利的目的在于鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，因此，希望專利權(quán)人公開(kāi)技術(shù)方案，以讓公眾使用及參考這些技術(shù)方案，推動(dòng)技術(shù)進(jìn)步。以此為對(duì)價(jià)，專利權(quán)人也獲得一定時(shí)間的獨(dú)占權(quán)。因此，申請(qǐng)人申請(qǐng)專利的目的是行使專利權(quán)，不是獲得榮譽(yù)證書。如果在專利實(shí)施階段讓專利權(quán)人很難或無(wú)法行使專利權(quán)，將無(wú)法有效保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，使抄襲者獲益，打擊研發(fā)創(chuàng)新，違背專利立法初衷。同時(shí)，也是對(duì)社會(huì)資源的極大浪費(fèi)，不利于云計(jì)算產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步。

2）相關(guān)法律建議

為避免上述不利后果，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)云計(jì)算領(lǐng)域相關(guān)專利的保護(hù)，對(duì)相關(guān)方未經(jīng)許可編制專利程序、提供專利程序、出租專利程序及其配套系統(tǒng)的行為進(jìn)行有效規(guī)則，促進(jìn)云計(jì)算產(chǎn)業(yè)在國(guó)內(nèi)的蓬勃發(fā)展。

因此，在法律建設(shè)層面，要打破侵權(quán)難界定的困局。對(duì)于云計(jì)算技術(shù)等涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利，有如下建議：

第一，對(duì)涉及計(jì)算機(jī)程序的方法專利的保護(hù)從使用該方法延及該方法的編制和商業(yè)提供等行為?；蛘撸瑢?duì)于由所記錄的程序限定的計(jì)算機(jī)可讀存儲(chǔ)介質(zhì)的權(quán)利要求，參照美國(guó)專利法，授予其產(chǎn)品專利權(quán)，以有效規(guī)制為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的編制、銷售侵權(quán)云計(jì)算專利技術(shù)的平臺(tái)提供商和應(yīng)用開(kāi)發(fā)商。

由所記錄的程序限定的計(jì)算機(jī)可讀存儲(chǔ)介質(zhì)與裝載計(jì)算機(jī)程序的硬件實(shí)體都是一種產(chǎn)品，它們真正的發(fā)明點(diǎn)都在于計(jì)算機(jī)程序的處理過(guò)程，其中的創(chuàng)造性勞動(dòng)是編制描述功能的計(jì)算機(jī)程序，程序的執(zhí)行需遵循自然規(guī)律、解決技術(shù)問(wèn)題、達(dá)到技術(shù)效果，不能將其界定為智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。對(duì)涉及計(jì)算機(jī)程序的方法專利的保護(hù)延及該方法的編制和商業(yè)提供行為，或者對(duì)由所記錄的程序限定的計(jì)算機(jī)可讀存儲(chǔ)介質(zhì)的權(quán)利要求授予產(chǎn)品專利權(quán)，都是還原了計(jì)算機(jī)程序本身的可專利性和可獲保護(hù)性，有效涵蓋了程序從產(chǎn)出、銷售到裝載、應(yīng)用幾個(gè)能夠帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益的關(guān)鍵實(shí)施行為。

第二，通過(guò)間接侵權(quán)原則對(duì)以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的引誘/幫助用戶使用涉及計(jì)算機(jī)程序的方法專利的行為及其責(zé)任予以明確界定，進(jìn)一步規(guī)制商業(yè)提供方法專利的部分步驟所代表的程序的行為。

例如：在專利方法的使用行為構(gòu)成直接侵權(quán)的前提下，或者專利方法的使用行為的主體是消費(fèi)者（通常為非“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”，不構(gòu)成直接侵權(quán)），提供代表該專利方法的計(jì)算機(jī)程序的專用、關(guān)鍵部分，引誘/幫助用戶使用專利方法的行為構(gòu)成間接侵權(quán)。

第三，對(duì)現(xiàn)行專利法的地域性原則以及侵權(quán)判斷方式做適應(yīng)性修改。參照美國(guó)專利法的“長(zhǎng)臂管轄”：一個(gè)專利的權(quán)利要求保護(hù)一個(gè)系統(tǒng)的情況下，即使被控侵權(quán)系統(tǒng)的部分要素位于國(guó)外，只要該要素的控制行為和有益使用行為位于國(guó)內(nèi)，那么使用該系統(tǒng)就構(gòu)成使用侵權(quán)。

這樣，即使云計(jì)算技術(shù)專利所保護(hù)的系統(tǒng)的部分服務(wù)器位于國(guó)外，如果相關(guān)方完整使用了該系統(tǒng)，控制了位于國(guó)外的該系統(tǒng)的部分服務(wù)器的操作，且受益于部分服務(wù)器的操作，那么侵權(quán)仍然成立。

三、小結(jié)

本文首先對(duì)云計(jì)算技術(shù)做了簡(jiǎn)要介紹，接下來(lái)以云計(jì)算技術(shù)專利申請(qǐng)和訴訟情況為起點(diǎn)，結(jié)合云計(jì)算技術(shù)具體案例，分析了該領(lǐng)域?qū)＠Ｗo(hù)面臨的問(wèn)題，最后，從法律層面提出了一些建議：由于國(guó)內(nèi)公司/機(jī)構(gòu)在云計(jì)算技術(shù)研發(fā)和專利申請(qǐng)方面開(kāi)展了大量嘗試、積累了一定實(shí)力，為鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)云計(jì)算技術(shù)的專利保護(hù)力度。建議針對(duì)云計(jì)算技術(shù)等涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利，優(yōu)化侵權(quán)舉證責(zé)任分配和舉證程序設(shè)置，擴(kuò)展可主張權(quán)利的對(duì)象、行為和地域。