謝潔茹，胡思華

（江西廣播電視大學(xué) 江西 南昌 330046）

論資格刑及其完善

謝潔茹，胡思華

（江西廣播電視大學(xué) 江西 南昌 330046）

資格刑是指剝奪或限制犯罪人從事某種活動(dòng)的條件和身份的刑罰。立足于資格刑的功能、目的和本質(zhì)，我國(guó)刑法所規(guī)定的資格刑還存在不足，主要表現(xiàn)為種類過(guò)少、對(duì)犯罪單位缺少資格刑的規(guī)定、剝奪政治權(quán)利所涉及的權(quán)利過(guò)于寬泛等，因此需要完善。

資格刑；不足；完善

就刑罰的內(nèi)容來(lái)說(shuō)，刑罰可分為生命刑、自由刑、資格刑和財(cái)產(chǎn)刑。在刑法學(xué)界，人們對(duì)生命刑、自由刑和財(cái)產(chǎn)刑研究較多，而對(duì)資格刑關(guān)注較少。本文立足于我國(guó)刑法對(duì)資格刑的規(guī)定，探討資格刑的概念、功能、目的和本質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上對(duì)資格刑的完善問(wèn)題進(jìn)行研究。

一、資格刑的概念

（一）學(xué)界對(duì)資格刑定義的不足

資格刑的定義在學(xué)界眾說(shuō)紛紜。比較有代表性的觀點(diǎn)有：其一，資格刑是剝奪犯罪人享有或行使一定權(quán)利的資格的刑罰；[1]其二，資格刑者，剝奪犯罪人一定之資格，以減損其名譽(yù)之刑罰；[2]其三，資格刑是剝奪犯罪人從事某種活動(dòng)的資格的刑罰。[3]

筆者不完全贊同這三種定義。理由如下：

第一種定義強(qiáng)調(diào) “剝奪犯罪人享有或行使一定權(quán)利的資格”。但是，一方面，任何刑罰都是剝奪犯罪人權(quán)利的，因此不能突出資格刑與其他刑罰的區(qū)別。另一方面，所謂資格，“作為一個(gè)法律概念，資格特指行為人從事某種活動(dòng)所必須具備的特定的權(quán)利能力?！盵4]可見(jiàn)，資格一詞，其內(nèi)涵與權(quán)利基本等同，故“剝奪……權(quán)利的資格”似乎顯得累贅。

第二種定義有兩點(diǎn)不足：其一是剝奪犯罪人一定之資格，語(yǔ)焉不詳，“一定”的內(nèi)涵過(guò)于模糊；其二是將“減損名譽(yù)”作為資格刑之后果過(guò)于狹窄。資格刑的后果并不僅限于減損犯罪人的名譽(yù)。如《德意志聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》第44條第1款規(guī)定：“犯罪發(fā)生于駕駛動(dòng)力車(chē)輛之際或與之有關(guān)或由于違反駕駛?cè)酥x務(wù)，因而判處自由刑或罰金者，法院得命令禁止于街道駕駛一切或特定種類之動(dòng)力車(chē)輛，其期間為一個(gè)月以上三個(gè)月以下?！痹摋l文即將禁止駕駛作為資格刑，但并非減損犯罪人之名譽(yù)。

第三種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)“剝奪犯罪人……資格”。由于資格的內(nèi)涵可以基本等同于權(quán)利，所以此定義可以轉(zhuǎn)換為“剝奪……權(quán)利能力”，仍然不能區(qū)別于其它刑種；并且資格刑是“剝奪……資格”，對(duì)資格內(nèi)涵之說(shuō)明過(guò)于含糊，有循環(huán)定義的嫌疑。

（二）合理界定資格刑

筆者認(rèn)為，資格刑是指剝奪或限制犯罪人從事某種活動(dòng)的條件和身份的刑罰。首先，該定義進(jìn)一步澄清了資格的內(nèi)涵，即從事某種活動(dòng)的條件和身份，并且避免了循環(huán)定義的嫌疑。其次，同時(shí)使用“剝奪“和“限制”，能突出資格刑的時(shí)間性和空間性，即資格刑一般是以對(duì)身份和條件的限制范圍的大小、限制時(shí)間的長(zhǎng)短來(lái)判斷處罰力度的?！皠儕Z”意指對(duì)身份和條件的范圍上的完全剝奪，時(shí)間上的終身剝奪?！跋拗啤币庵笇?duì)身份和條件的范圍上和時(shí)間上的有限剝奪（限制）。如格陵蘭刑法第100條規(guī)定：“如果犯罪人的居住地或寄宿地能為他提供適于犯罪的條件，且有理由推定在這種環(huán)境居住有繼續(xù)犯罪危險(xiǎn)者，則判處在特定場(chǎng)所居住?！贝隧?xiàng)規(guī)定只是對(duì)犯罪人的居住地和出入的某些地點(diǎn)的限制居住和進(jìn)入，并不是剝奪所有的居住地和剝奪去特定地。我國(guó)資格刑中的“剝奪政治權(quán)利”并不都是終身剝奪，所以筆者認(rèn)為應(yīng)該同時(shí)使用“限制”一詞，以示資格刑判處之輕重。

二、資格刑的功能、目的和本質(zhì)

（一）資格刑的功能

所謂資格刑的功能，指國(guó)家創(chuàng)制、裁量和執(zhí)行資格刑對(duì)人們可能產(chǎn)生的積極作用。由于作為資格刑上位概念的刑罰具有限制、消滅其（犯罪人）再犯條件的功能、改造功能、感化功能、對(duì)受害人及其家屬的安撫功能、對(duì)社會(huì)其他成員的威懾功能、教育功能、鼓勵(lì)功能，[5]因此，資格刑也具有這七大功能。例如，資格刑的限制、消滅犯罪人再犯條件的功能。，許多犯罪人在利用其條件和身份實(shí)施某種犯罪行為后會(huì)再次利用其條件和身份再犯罪。通過(guò)資格刑的適用，剝奪或限制犯罪人從事某種活動(dòng)的條件和身份，使其在一定時(shí)期內(nèi)不能再犯罪或永遠(yuǎn)不能再犯罪。再如，資格刑的改造犯罪人的功能。通過(guò)資格刑的適用改造犯罪人的價(jià)值觀念和行為方式，以使其成為對(duì)社會(huì)有用的新人。

（二）我國(guó)資格刑的目的

我國(guó)刑法總則第1章第1條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，制定本法。”刑法的制定目的在于“懲罰犯罪，保護(hù)人民”。該表述的邏輯關(guān)系是：為了保護(hù)人民，才懲罰犯罪；通過(guò)懲罰犯罪，來(lái)保護(hù)人民。可見(jiàn)，保護(hù)人民是刑罰及資格刑的根本目的。如何通過(guò)適用資格刑懲罰犯罪、保護(hù)人民呢？一方面，剝奪或限制其從事某種活動(dòng)的身份和條件，預(yù)防其再犯罪，即通常所說(shuō)的特殊預(yù)防。另一方面，通過(guò)適用資格刑，發(fā)揮資格刑的安撫、威懾、教育功能等，防止社會(huì)其他成員犯罪，即一般預(yù)防。所以，保護(hù)人民是根本目的，特殊預(yù)防和一般預(yù)防是基于保護(hù)人民應(yīng)有的直接目的。

（三）資格刑的本質(zhì)

所謂本質(zhì)，指事物深層的、穩(wěn)定的內(nèi)部聯(lián)系，它決定事物是其自身而且存在。資格刑的本質(zhì)，是資格刑的深層、穩(wěn)定的內(nèi)部聯(lián)系，決定了資格刑是其自身。綜合資格刑的概念、功能與目的，筆者將資格刑的本質(zhì)確定為：通過(guò)剝奪或限制犯罪人從事某種活動(dòng)的條件和身份，發(fā)揮資格刑的七大功能，以達(dá)到一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的，并最終實(shí)現(xiàn)保護(hù)人民的根本目的。該認(rèn)定有以下優(yōu)點(diǎn)：

第一，揭示了資格刑深層的、穩(wěn)定的內(nèi)部聯(lián)系，符合本質(zhì)的一般定義?！巴ㄟ^(guò)剝奪或限制犯罪人從事某種活動(dòng)的條件和身份”是資格刑的定義，但是也是其內(nèi)容、手段?！鞍l(fā)揮資格刑的七大功能”是資格刑的功能?！耙赃_(dá)到一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的，并最終實(shí)現(xiàn)保護(hù)人民的根本目的”是其目的。實(shí)際上該性質(zhì)的定義揭示了資格刑的手段、功能和目的的固有的、內(nèi)在的聯(lián)系，全面地揭示其本質(zhì)。以中國(guó)哲學(xué)的話語(yǔ)解釋，就是“相、用、體”的三位一體。

第二，揭示資格刑與其它刑種在性質(zhì)上的聯(lián)系和區(qū)別?！巴ㄟ^(guò)剝奪或限制犯罪人從事某種活動(dòng)的條件和身份”使之區(qū)別于其它刑種，而“發(fā)揮資格刑的七大功能，以達(dá)到一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的，并最終實(shí)現(xiàn)保護(hù)人民的根本目的”作為刑罰的功能和目的，是一切刑罰應(yīng)該共有的性質(zhì)。

三、我國(guó)資格刑存在的不足及完善建議

（一）我國(guó)資格刑存在的不足

我國(guó)現(xiàn)行刑法所確定的資格刑僅3種，即剝奪政治權(quán)利、驅(qū)逐出境和剝奪軍銜。它們各自的適用對(duì)象不同：剝奪政治權(quán)利對(duì)犯罪的中國(guó)公民適用；驅(qū)逐出境對(duì)犯罪的外國(guó)人適用；剝奪軍銜則適用于犯罪的軍人。立足于資格刑的功能、目的和本質(zhì)，我國(guó)的資格刑存在以下不足：

1.種類過(guò)少，難于針對(duì)性地預(yù)防某些犯罪

現(xiàn)實(shí)生活中，利用某種特定職業(yè)實(shí)施犯罪的現(xiàn)象非常突出，許多犯罪分子都是利用自己的職業(yè)或者在從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中實(shí)施各種犯罪的，如操縱證券、期貨交易價(jià)格罪，制造銷售偽劣產(chǎn)品等。針對(duì)這些犯罪，如果能剝奪或限制其從事該特定職業(yè)，更能收到預(yù)防犯罪的效果。但對(duì)這類犯罪我國(guó)并未規(guī)定相應(yīng)的資格刑。

2.對(duì)犯罪單位僅規(guī)定罰金刑而無(wú)資格刑，難于有效預(yù)防其再犯罪

目前，我國(guó)對(duì)犯罪的單位適用的刑罰只有罰金。但是，由于罰金以法人尚有資產(chǎn)為前提，如果法人資不抵債或秘密轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，罰金刑就會(huì)形同虛設(shè)，難以收到預(yù)防犯罪的效果。如果增設(shè)某些資格刑，以充分發(fā)揮資格刑的某些功能，則更有利于預(yù)防犯罪。

3.剝奪政治權(quán)利存在的問(wèn)題

剝奪政治權(quán)利，是指剝奪犯罪分子參加國(guó)家管理和政治活動(dòng)權(quán)利的刑罰方法。根據(jù)我國(guó)刑法第54條的規(guī)定，剝奪政治權(quán)利是剝奪下列權(quán)利：選舉權(quán)和被選舉權(quán)；言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利；擔(dān)任國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。其中第1項(xiàng)和第2項(xiàng)屬于政治自由和權(quán)利。

（1）剝奪選舉權(quán)和被選舉權(quán)的不足

選舉權(quán)是指公民依法享有的選舉國(guó)家代議機(jī)關(guān)代表或國(guó)家公職人員的權(quán)利。[5]被選舉權(quán)是指公民依法享有的被選舉為國(guó)家代議機(jī)關(guān)代表和國(guó)家公職人員的權(quán)利。[6]憲法設(shè)計(jì)公民權(quán)利的目的之一就是以公民權(quán)利制約國(guó)家權(quán)力，進(jìn)而保障公民權(quán)利。公民對(duì)選舉權(quán)和被選舉權(quán)的享有和行使，是對(duì)無(wú)限的國(guó)家權(quán)力的制度約束，從制度上保障“主權(quán)在民”的憲法理念的實(shí)現(xiàn)?？梢?jiàn)，憲法上的選舉權(quán)和被選舉權(quán)是為了以公民權(quán)利制約國(guó)家權(quán)力，在其內(nèi)涵上也應(yīng)以此為目的予以限制，即僅限于上述定義，不應(yīng)作擴(kuò)大解釋。但是，在刑法理論上和司法實(shí)踐中，對(duì)剝奪選舉權(quán)和被選舉權(quán)的外延往往進(jìn)行了擴(kuò)大。

另外，西方國(guó)家一般規(guī)定享有被選舉權(quán)的條件比享有選舉權(quán)的條件更為嚴(yán)格，即選舉權(quán)和被選舉權(quán)的主體資格是分離的。因?yàn)楸贿x舉權(quán)的行使直接關(guān)系到被選舉為代表或公職人員，關(guān)系到直接行使國(guó)家公權(quán)力，理所當(dāng)然的應(yīng)對(duì)被選舉人的資格、條件規(guī)定得更加嚴(yán)格。另外，二者分離，即使犯罪人被剝奪了被選舉權(quán)，仍有權(quán)行使選舉權(quán)，參與民主選舉活動(dòng)，符合我國(guó)民主政治發(fā)展的需要，也是“主權(quán)在民”的民主理念在法律上的實(shí)踐。但在我國(guó)，一旦被剝奪政治權(quán)利，選舉權(quán)和被選舉權(quán)就同時(shí)被剝奪，沒(méi)有考慮到選舉權(quán)和被選舉權(quán)本身不同的地位和意義。

（2）剝奪言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的政治權(quán)利的不足

該種不足表現(xiàn)在：沒(méi)有明確在什么條件下刑法能對(duì)這些政治權(quán)利進(jìn)行限制，并在何種程度上作出限制。任何法律對(duì)政治權(quán)利的限制必須要有憲法依據(jù)。憲法第51條“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由的權(quán)利。”對(duì)該條文可以解釋為：中華人民共和國(guó)公民在行使言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由的權(quán)利。因此，如果未損害“國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由的權(quán)利”，那么對(duì) “言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由”的限制就是于法無(wú)據(jù)。由于刑法對(duì)這些政治權(quán)利的限制條件以及在何種程度上作出限制沒(méi)有做出明確規(guī)定，使得刑罰具有不確定性，容易將限制擴(kuò)大化，造成對(duì)公民政治權(quán)利的不當(dāng)限制。

（二）完善建議

1.增加“剝奪從事特定職業(yè)”的資格刑

在國(guó)外，若干國(guó)家針對(duì)此類犯罪已有立法例，并且收到較好的預(yù)防犯罪的效果。如《德國(guó)刑法典》第69條規(guī)定，“在駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)輛時(shí)發(fā)生違法行為，或違法行為與之有關(guān)，或違反機(jī)動(dòng)車(chē)輛駕駛?cè)藛T義務(wù)而被判處刑罰，或因能證明該人無(wú)責(zé)任能力或不能排除該人無(wú)責(zé)任能力而未被判處刑罰，其行為表明不適合駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)輛的，法院應(yīng)吊銷駕駛執(zhí)照?！贝思唇柜{駛。還有《瑞士聯(lián)邦刑法典》第54條規(guī)定，“在從事經(jīng)官方許可的職業(yè)、行業(yè)或商貿(mào)活動(dòng)中實(shí)施被科處3個(gè)月以上自由刑的重罪或輕罪，且仍存在繼續(xù)濫用職業(yè)、行業(yè)或商貿(mào)活動(dòng)危險(xiǎn)的，法官可以禁止行為人……從事職業(yè)、行業(yè)或商貿(mào)活動(dòng)。”

需要強(qiáng)調(diào)的是，剝奪從事特定職業(yè)的資格不同于行政法的“吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、許可證、責(zé)令停業(yè)整頓等行政處罰措施”。 有學(xué)者認(rèn)為，“法律責(zé)任外延之間不能相互重疊要求在行政責(zé)任已有暫扣或者吊銷許可證、執(zhí)照的前提下不能設(shè)置剝奪從事特定職業(yè)資格刑以實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任體系科學(xué)化……前者是一種刑罰，是由人民法院依據(jù)刑事訴訟法規(guī)定的程序予以適用，后者是一種行政處罰，是由有關(guān)的行政主管部門(mén)依照行政程序予以適用等等。但筆者以為這種區(qū)別只是程序意義上的區(qū)別，而實(shí)體意義上的區(qū)別并不存在。”[7]這種解釋有失偏頗，二者在程序和實(shí)體意義上都有區(qū)別。

在實(shí)體意義上，首先，二者針對(duì)的違法程度不同。前者針對(duì)犯罪行為，違法程度嚴(yán)重，后者針對(duì)行政違法行為，程度較輕。其次，適用條件和對(duì)行為的否定性評(píng)價(jià)程度不同。盡管剝奪從事特定之職業(yè)資格和永久性吊銷許可證、執(zhí)照都使得違法者不能繼續(xù)從事某項(xiàng)職業(yè)，但是，因?yàn)榍罢呤切塘P，其適用的條件更加嚴(yán)格，是依據(jù)刑法作出的，給予的否定性評(píng)價(jià)更為嚴(yán)厲，能從心理上更嚴(yán)厲地強(qiáng)制犯罪人和其他人遵守法律。后者是行政處罰，適用條件不如前者嚴(yán)格，否定性評(píng)價(jià)較輕。如果說(shuō)后者是“情節(jié)顯著輕微，危害不大”而給予行政處罰，那么前者反之，構(gòu)成犯罪，并因此施以刑罰。有學(xué)者建議通過(guò)處理好“刑事處罰與行政處罰在立法上的銜接問(wèn)題，即行為人的行為構(gòu)成犯罪承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任后再承擔(dān)行政責(zé)任的銜接問(wèn)題”[8]來(lái)避免設(shè)置剝奪從事特定職業(yè)的資格刑。但筆者認(rèn)為，雖然不存在“一事不再理”，但是刑罰和行政處罰都是國(guó)家運(yùn)用公權(quán)力對(duì)違法者的處罰，設(shè)置刑罰的原因之一在于當(dāng)其它法律如行政法對(duì)違法行為的糾正、預(yù)防收效不大甚至無(wú)能為力時(shí)，通過(guò)加大懲罰力度達(dá)到預(yù)防和保護(hù)的目的。因此，從行政處罰到刑罰，是國(guó)家逐漸加重懲罰的一線上升的過(guò)程。如果在刑罰的同時(shí)又處以行政處罰，既在刑法上對(duì)犯罪人的犯罪行為予以否定，又對(duì)之給予行政法上的否定，要么反映出刑法對(duì)其它法律的保障不力，要么就是懲罰過(guò)于嚴(yán)苛。

在程序意義方面，由于程序與實(shí)體不可分割，適用刑事訴訟程序而不適用行政程序，反映出不同的實(shí)體法對(duì)行為的不同認(rèn)定和評(píng)價(jià)。程序本身有它自身獨(dú)特的價(jià)值，對(duì)一行為的認(rèn)定是依照刑事訴訟程序還是行政程序——即使在最終結(jié)果上沒(méi)有實(shí)體上的差別，況且在實(shí)體上并不是沒(méi)有差別——對(duì)社會(huì)成員所產(chǎn)生的心理影響是不同的。

2.增設(shè)以法人為對(duì)象的資格刑

在資格刑的具體內(nèi)容上，筆者認(rèn)為可以將現(xiàn)行行政處罰法的若干處罰種類上升為資格刑，以保障行政法的施行得到刑法更有效的保障。根據(jù)《行政處罰法》第8條的規(guī)定，行政處罰的種類有：警告、罰款、沒(méi)收、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷執(zhí)照、行政拘留和其他行政處罰。其中，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)和吊銷執(zhí)照有條件作為資格刑。由于吊銷執(zhí)照在行政處罰法上有包括暫扣許可證或執(zhí)照和吊銷許可證或執(zhí)照。前者是暫時(shí)扣押，后者是永久性的取消。暫時(shí)扣押屬于較輕的處罰，沒(méi)有必要再在刑罰上作出規(guī)定。所以嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，只有責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)和永久性吊銷執(zhí)照可以上升為資格刑。

3.完善剝奪政治權(quán)利

應(yīng)在刑法中明確規(guī)定剝奪公民的選舉權(quán)和被選舉權(quán)不包括剝奪公民在各黨派、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位中的選舉權(quán)和被選舉權(quán)。例如，《德國(guó)刑法典》第45條規(guī)定因重罪被判處1年以上自由刑的，在5年內(nèi)喪失擔(dān)任公職和選舉的權(quán)利。同時(shí)，將剝奪選舉權(quán)和剝奪被選舉權(quán)分離，分別規(guī)定二者的適用條件。

對(duì)于剝奪言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的政治權(quán)利的完善，建議嚴(yán)格以憲法第51條為依據(jù)，只有當(dāng)公民行為損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由的權(quán)利時(shí)才能予以限制。當(dāng)然，需要制定憲法性法律，詳細(xì)規(guī)定哪些是“國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益”和“其他公民的合法的自由的權(quán)利”，明確“言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由”的政治權(quán)利內(nèi)涵，以區(qū)別于作為非政治權(quán)利的言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由，防止資格刑的適用范圍擴(kuò)大和對(duì)公民自由的不當(dāng)限制。相應(yīng)地，在刑法中以憲法為依據(jù)，分別規(guī)定剝奪作為政治自由的言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由，明確各自的適用條件。

[1]高銘暄.刑法學(xué)原理（第三卷）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.1994:107.

[2]張甘妹.刑事政策[M].臺(tái)北：三民書(shū)局.1979:347.

[3][4]吳平.資格刑研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社.2000:48，51.

[5]高銘暄 馬克昌.刑法學(xué)（上編）[M].北京：中國(guó)法制出版社.1999:406.

[6][7]黃自強(qiáng).不增設(shè)剝奪從事特定職業(yè)資格刑種的思考[J].經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā).2006（3）.

[8]陳忠林.刑法（總論）[M].北京：中國(guó)人民出版社.2003:4.

D914

A

1008-3537（2012）03-0066-03

2012-05-23

謝潔茹，女，江西廣播電視大學(xué)教師，研究方向：法學(xué)；

胡思華，男，江西廣播電視大學(xué)教師。

熊江鵬

校 對(duì)：里 仁