趙 洋

（海南大學(xué)法學(xué)院，海南海口570228）

一、問題的提出

自我國在全國范圍內(nèi)積極推進(jìn)“新農(nóng)村建設(shè)”、“城中村改造”進(jìn)程以來，國家在給予一定財(cái)力支持的同時(shí)也允許社會資金參與，在屬于集體所有的土地上，以舊城改造、城中村改造、新農(nóng)村建設(shè)等名義，由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織直接開發(fā)或者由其與開發(fā)商合作開發(fā)建設(shè)房屋，該類房屋除了本集體村民自己居住外，為發(fā)展經(jīng)濟(jì)，解決本村養(yǎng)老、醫(yī)療、教育等問題，村集體經(jīng)濟(jì)組織將部分房屋出售，從而使得“小產(chǎn)權(quán)房”入市。同時(shí)，近年來隨著經(jīng)濟(jì)的迅猛增長，城鎮(zhèn)化、工業(yè)化進(jìn)程的快速發(fā)展，全國各個(gè)城市房價(jià)不斷攀升，城市的高房價(jià)使得消費(fèi)者實(shí)際購買能力下降。在這種高房價(jià)并且城市居民住房問題未得到妥善解決的背景下，小產(chǎn)權(quán)房在市場上的交易量也越來越大。

由于在我國現(xiàn)有的法律制度下，集體土地、農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)受到嚴(yán)格限制，故小產(chǎn)權(quán)房其本身的合法性備受質(zhì)疑，國務(wù)院也多次出臺文件否認(rèn)小產(chǎn)權(quán)房的合法地位。盡管如此，但小產(chǎn)權(quán)房的問題并沒有得到有效解決，而且有蔓延之勢。之所以如此，是因?yàn)獒槍π‘a(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)，我們把目光過多的集中在我國城鄉(xiāng)分治的二元土地制度上，集中在了地方政府利益、開發(fā)商利益和農(nóng)村集體、農(nóng)民利益的博弈上，試圖通過制度改革來平衡各方利益，從而給予小產(chǎn)權(quán)房以合理的定位。這種視角無疑是正確的，我們必須堅(jiān)持。我們也必須站在購買者的角度，基于購買者的切身利益去體會“小產(chǎn)權(quán)房”帶來的正面影響，也會更有利于我們?nèi)フJ(rèn)識和解決其中的問題。因?yàn)闅w根結(jié)底正是由于這個(gè)群體的住房需求得不到妥善解決才讓小產(chǎn)權(quán)房有了存在和流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)在解決其住房需求的同時(shí)又使他們陷入另一個(gè)困境，故如何保障小產(chǎn)權(quán)房購買者利益同樣值得我們關(guān)注。

二、小產(chǎn)權(quán)房購買者利益保護(hù)的困境

（一）小產(chǎn)權(quán)房存在和流轉(zhuǎn)的動(dòng)因——以購買者為視角

針對小產(chǎn)權(quán)房存在和流轉(zhuǎn)的動(dòng)因，我們可以從不同利益主體的角度進(jìn)行分析。有學(xué)者從保護(hù)村集體和農(nóng)民利益的角度出發(fā)，認(rèn)為小產(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)有利于保護(hù)農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，累計(jì)社會財(cái)富；同時(shí)有助于實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)，給農(nóng)民提供有利的融資條件［1］。也有學(xué)者從維護(hù)社會公益，推進(jìn)城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程的角度出發(fā)，認(rèn)為站在法律平等的位置上看待小產(chǎn)權(quán)房，這有助于農(nóng)村宅基地資源的市場化運(yùn)作；以小產(chǎn)權(quán)房帶動(dòng)農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)，也將為城鄉(xiāng)優(yōu)勢資源優(yōu)化整合構(gòu)筑平臺［2］。筆者認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)本身雖然問題大，爭議多，但它卻對購買者產(chǎn)生了許多積極影響，所以，從購買者的角度來探尋小產(chǎn)權(quán)房存在和流轉(zhuǎn)的動(dòng)因，能夠?qū)π‘a(chǎn)權(quán)房購買者利益進(jìn)行保護(hù)的必要性產(chǎn)生更加充分地認(rèn)識，同時(shí)對小產(chǎn)權(quán)房諸多問題的解決也有所裨益。從購買者的角度講，小產(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)是基于以下動(dòng)因：

1.購買者的住房需求與高房價(jià)之間的緊張關(guān)系

依據(jù)我國現(xiàn)行法律，集體土地在轉(zhuǎn)為國有之后才能上市交易，建設(shè)商品性住宅。小產(chǎn)權(quán)房是在集體所有的土地上建設(shè)的商品性住房，其本身不符合法律規(guī)定。因而，小產(chǎn)權(quán)房的非法性決定了小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)路徑游離于當(dāng)前法定的房地產(chǎn)開發(fā)程序之外。在大產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)過程中，開發(fā)商需要辦理合法的房屋開發(fā)立項(xiàng)手續(xù)和相關(guān)土地出讓手續(xù)，并按照規(guī)定向國家繳納土地出讓金和使用稅，由國家給開發(fā)商頒發(fā)土地使用證和房屋預(yù)售許可證。大產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)通常要經(jīng)過以下九個(gè)環(huán)節(jié)：國土部門征地——補(bǔ)償征地費(fèi)——土地開發(fā)整理——土地儲備——土地出讓——開發(fā)商報(bào)批項(xiàng)目規(guī)劃——建筑商建設(shè)——各相關(guān)部門驗(yàn)收——開發(fā)商預(yù)售等；與之相比，小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)過程則相對簡單，環(huán)節(jié)較少，一般只需經(jīng)過開發(fā)商與村集體協(xié)議開發(fā)——開發(fā)商規(guī)劃項(xiàng)目——建筑商建設(shè)——開發(fā)商預(yù)售四個(gè)環(huán)節(jié)。在大產(chǎn)權(quán)房的土地開發(fā)中需要繳稅12種，各種費(fèi)用基金500項(xiàng)稅費(fèi)和土地出讓金占到房價(jià)的50%左右［3］，而“小產(chǎn)權(quán)房”因未經(jīng)土地征用和審批程序，減少了很多開發(fā)的中間環(huán)節(jié)，節(jié)省了土地出讓金、增值稅和房地產(chǎn)開發(fā)交易方面的稅收等費(fèi)用，所以與一般的商品房相比，價(jià)格較為低廉［4］。小產(chǎn)權(quán)房的購買者多為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以外的村民或城鎮(zhèn)居民，由于其自身經(jīng)濟(jì)能力有限，無法承受持續(xù)高漲的房價(jià)來滿足自身的居住需求，于是轉(zhuǎn)而“嘗試”小產(chǎn)權(quán)房。

2.政府住房保障體系的不完善

國務(wù)院早在1998年就出臺了《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》，提出了多項(xiàng)房改政策，其中包括建立和完善以經(jīng)濟(jì)適用房為主的住房供應(yīng)系統(tǒng)、重點(diǎn)發(fā)展經(jīng)濟(jì)適用房等惠及民眾的改革措施，其目的就是切實(shí)為中低收入人群解決住房難的問題。［5］但由于地方政府投入的資金有限，同時(shí)各地方政府又以土地出讓金作為其重要的財(cái)政來源，使經(jīng)濟(jì)適用房的建設(shè)和廉租房的供應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足廣大無房戶的需求。時(shí)至今日，日漸攀升的房價(jià)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了中低收入者的購買能力，政府出臺的相關(guān)政策并未有效的幫助廣大中低收入者徹底解決住房問題。從購買者的角度而言，住房制度改革中住房保障的不完善，以及經(jīng)濟(jì)適用房、廉租房供應(yīng)較少等原因，使其住房需求得不到有效解決，這也就為小產(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)提供了政策空隙和市場空間。

（二）小產(chǎn)權(quán)房存在和流轉(zhuǎn)中的法律困境

1.土地使用權(quán)制度的法律阻礙

根據(jù)我國《憲法》的規(guī)定，我國土地使用權(quán)制度可以分為國家土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)。再根據(jù)我國《土地管理法》第8條規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有?！庇纱丝梢?，農(nóng)民集體對法律規(guī)定的屬于國家所有以外的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地享有集體土地所有權(quán)。這也為小產(chǎn)權(quán)房存在和流轉(zhuǎn)的困境埋下了制度性的誘因。

對于土地的使用，我國《土地管理法》第43條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有土地的除外?！钡?3條規(guī)定“集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。同時(shí)，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，對于在集體所有的土地上進(jìn)行的房地產(chǎn)開發(fā)，必須先由國家依法將土地征為國有，此時(shí)國有土地的使用權(quán)才能轉(zhuǎn)讓、出售。然而，小產(chǎn)權(quán)房本身屬于農(nóng)民或者村集體在集體所有土地上的自建房，既不符合集體土地使用的要求，也不能滿足城市房地產(chǎn)開發(fā)的土地使用條件。所以，小產(chǎn)權(quán)房從誕生之日起就與我國現(xiàn)行法律不符，從土地使用權(quán)這個(gè)根基上就欠缺法律的認(rèn)同和保護(hù)。這一境況也直接導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房存在和流轉(zhuǎn)長期的生存于地下，使其購買者的利益處于無保障狀態(tài)。

2.小產(chǎn)權(quán)房所有權(quán)的法律歧視

由于小產(chǎn)權(quán)房是村民或者集體在集體所有的土地上建造的房屋，并沒有履行國家征收審批和繳納土地出讓金等程序，所以沒有取得國家正式頒發(fā)的所有權(quán)證書，更無法得到法律有效的保護(hù)。因而小產(chǎn)權(quán)房所取得的產(chǎn)權(quán)證明往往是由村集體或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)府頒發(fā)或認(rèn)可，這些證明只能是出售者和購買者之間的一種產(chǎn)權(quán)約束，或者說是游離于法律之外的一種默許。根據(jù)我國《物權(quán)法》第9條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。”這也明確了我國法律對不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的效力采取登記要件主義，即對于小產(chǎn)權(quán)房，要取得所有權(quán)就必須進(jìn)行合法登記，以免發(fā)生糾紛，所有權(quán)難以界定。由此現(xiàn)行法律對小產(chǎn)權(quán)房是不予登記、不發(fā)證書。再根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)謹(jǐn)炒賣土地的通知》規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證”。這一政策性規(guī)定也直接堵死了本集體以外的成員獲得房屋產(chǎn)權(quán)的可能性，從而也使小產(chǎn)權(quán)房購買者徹底喪失了對不動(dòng)產(chǎn)享有的權(quán)益。

3.小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)的法律束縛

依據(jù)我國法律，任何房屋都不得與土地相分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，必須與土地一并進(jìn)行流轉(zhuǎn)，即采取“房地一體主義”。然而，由于小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)用地是未經(jīng)正規(guī)的法定程序批準(zhǔn)，也不可能存在符合法律規(guī)定的產(chǎn)權(quán)證書，所以小產(chǎn)權(quán)房不具備商品房交易的合法條件，從而失去了在房地產(chǎn)市場上進(jìn)行合法流通的可能性。對于小產(chǎn)權(quán)房的流通我國法律和相關(guān)政策都做出了明文性的禁止性規(guī)定。如：2007年6月18日，建設(shè)部在其發(fā)布《關(guān)于購買新建商品房的風(fēng)險(xiǎn)提示》中明確表示：“城鎮(zhèn)居民不要購買集體土地上建設(shè)的房屋?！?007年12月11日，國務(wù)院公布的《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》明確規(guī)定：“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或者小產(chǎn)權(quán)房。單位和個(gè)人不得非法租用、占用農(nóng)民集體土地搞房地產(chǎn)開發(fā)。”此外，我國《物權(quán)法》、《土地管理法》對小產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)也都予以否定。小產(chǎn)權(quán)房喪失流轉(zhuǎn)的可能性也就意味著已經(jīng)持有小產(chǎn)權(quán)房的購買者的所有權(quán)無法得到法律的承認(rèn)，尚未持有的潛在購買者對購買小產(chǎn)權(quán)房則需要承擔(dān)更大的風(fēng)險(xiǎn)。

在購買者無力承受高房價(jià)，政府的住房保障體系尚不完善的背景下，現(xiàn)有的法律制度又對小產(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)予以否定，使小產(chǎn)權(quán)房購買者最基本的居住利益無法得到保障。如果一味地強(qiáng)調(diào)小產(chǎn)權(quán)房的存在是對集體土地的非法濫用，其流轉(zhuǎn)時(shí)對我國土地制度的絕對違反，導(dǎo)致的結(jié)果便是所有違法建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房全部予以拆除，這樣不僅造成社會資源的極大浪費(fèi)，同時(shí)也不利于社會穩(wěn)定。于是，我們必須探尋其他途徑來解決小產(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)問題，以更好地保護(hù)購買者利益，維護(hù)社會穩(wěn)定發(fā)展。

三、小產(chǎn)權(quán)房購買者利益保護(hù)的途徑

解決小產(chǎn)權(quán)房存在和流轉(zhuǎn)的方案很多，不必非在標(biāo)的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權(quán)登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮對小產(chǎn)權(quán)房的其他變通處理方案［6］。在現(xiàn)存的制度體系下，小產(chǎn)權(quán)房存在和流轉(zhuǎn)的合法性被予以否定，這也導(dǎo)致其購買者的利益無法得到法律的有效保護(hù)，這種局面的形成既有法律上、制度上的原因，也有經(jīng)濟(jì)學(xué)上的原因，在即存的法律制度和土地制度不會發(fā)生重大改變的情形下，如何解決小產(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)問題，是對其購買者利益進(jìn)行保護(hù)的關(guān)鍵。對于此處的購買者，不僅僅局限于已經(jīng)實(shí)際購買的主體，更包括那些尚未購買但有購買意向的主體。對于已經(jīng)銷售的小產(chǎn)權(quán)房，購買者是當(dāng)然存在的；而對于那些已經(jīng)建成但尚未出售的小產(chǎn)權(quán)房，此時(shí)的實(shí)際購買者尚未現(xiàn)實(shí)的出現(xiàn)，屬于潛在的購買主體，對于他們利益的保護(hù)更多的是一種預(yù)防性的保護(hù)，即在他們?nèi)〉眯‘a(chǎn)權(quán)房之前，是這類房屋已經(jīng)具備流轉(zhuǎn)的要件，從而避免購買者利益受到損害。同時(shí)，在以上兩類購買者之外，還存在著一類特殊的購買者，就是在“以租代售”做為小產(chǎn)權(quán)房的對外處置形式時(shí)，此時(shí)的購買者是以承租人的身份來對小產(chǎn)權(quán)房加以支配。因而，對小產(chǎn)權(quán)房購買者利益的保護(hù)途徑不能一概而論，應(yīng)區(qū)分以上三類主體，分別加以闡述。

（一）已經(jīng)出售的小產(chǎn)權(quán)房購買者利益保護(hù)的途徑

在小產(chǎn)權(quán)房合同法律關(guān)系的眾多形式中，有一部分是建設(shè)單位直接以買賣合同的形式將房屋出售給購買者，同時(shí)由相關(guān)村組或鄉(xiāng)鎮(zhèn)府頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書。在現(xiàn)有的制度規(guī)范下，此類買賣合同及頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書的行為由于違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定而歸于無效。對于該類房屋，筆者認(rèn)為，在城鄉(xiāng)土地二元所有的制度不能改變的情形下，可以根據(jù)具體的情況，將符合條件的小產(chǎn)權(quán)房的土地予以征收，轉(zhuǎn)化為國有土地，并由政府通過相應(yīng)程序回購房屋將其用于住房保障，使其合法化的同時(shí)使購買者利益得到保護(hù)。

1.該類買賣合同及其產(chǎn)權(quán)證應(yīng)確定無效。按照合同法的相關(guān)規(guī)定，內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定的合同無效；合同被確認(rèn)無效或被撤銷后，對因合同取得的財(cái)產(chǎn)雙方應(yīng)互為返還。這里返還的雙方應(yīng)為房屋的購買者與已經(jīng)獲取收益的農(nóng)民及其他主體。但在我國現(xiàn)行的民事訴訟制度下，法院遵循不告不理的訴訟原則，用時(shí)在事實(shí)層面雙方亦無法返還，故而需要政府主動(dòng)介入，而不能讓這樣一種違法狀態(tài)長期存在。

2.在確認(rèn)該部分小產(chǎn)權(quán)房合同無效后，其已頒發(fā)的產(chǎn)權(quán)證書應(yīng)予以收回。對于符合保障型住房轉(zhuǎn)化條件的部分小產(chǎn)權(quán)房，可由住房保障部門與集體組織通過簽訂協(xié)議對房屋予以回收，集體組織已經(jīng)向小產(chǎn)權(quán)房購買者收取的價(jià)款則抵作房屋及土地補(bǔ)償金，政府不再另行額外給予補(bǔ)償或支付價(jià)款。再將集體土地轉(zhuǎn)為國有土地后，國家將取得該部分房屋的所有權(quán)。

3.政府主管部門通過回購轉(zhuǎn)化房屋所有權(quán)性質(zhì)后，將回購的房屋轉(zhuǎn)性為經(jīng)濟(jì)適用房，并納入經(jīng)濟(jì)適用住房管理。此時(shí)，原小產(chǎn)權(quán)房的購買者應(yīng)當(dāng)與住房保障部門重新簽訂經(jīng)濟(jì)適用房買賣合同，按照其購房時(shí)支付的價(jià)款與該房屋轉(zhuǎn)性時(shí)同地段商品房價(jià)款的比例按份享有該房屋的產(chǎn)權(quán)。通過這樣的途徑，使該類小產(chǎn)權(quán)房的存在取得了合法形式，使小產(chǎn)權(quán)房的購買者從原來對房屋的所有沒有任何法律依據(jù)轉(zhuǎn)化為對房屋的合法所有，不僅滿足了購買者的住房需求，同時(shí)也解決了小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)權(quán)歸屬問題，化解了購買者的購房風(fēng)險(xiǎn)，最大程度地保護(hù)了小產(chǎn)權(quán)房購買者的利益。

（二）對尚未處置的小產(chǎn)權(quán)房“購買者”利益保護(hù)的途徑

所謂未對外處置的小產(chǎn)權(quán)房，僅限于集體經(jīng)濟(jì)組織（包括農(nóng)民）已經(jīng)修建完畢但尚未對外處置的房屋。從嚴(yán)格意義上講，小產(chǎn)權(quán)房之所以被禁止是由于購買者的身份不符合法律規(guī)定，因而未對外處置的房屋尚不算違法建筑（占用耕地、違反規(guī)劃法等情形的除外）［7］32。如何解決該類房屋的存在和流轉(zhuǎn)，筆者認(rèn)為可以通過將符合條件的部分房屋與整個(gè)保障型住房制度相銜接的方式，將符合條件的部分房屋轉(zhuǎn)性為保障型住房從而納入住房保障體系。

1.以市、縣為單位對目前本轄區(qū)內(nèi)存在的尚未對外處置的小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行調(diào)查。調(diào)查的目的在于確定該部分房屋的實(shí)際狀態(tài)，評估其轉(zhuǎn)性為保障型住房的可能性和必要性。調(diào)查的內(nèi)容包括房屋的具體位置、數(shù)量、戶型、面積、建設(shè)主體、年份等要素。通過調(diào)查，對于那部分較為集中的、尚未對外處置的小產(chǎn)權(quán)房，政府可以根據(jù)其具體的位置、戶型、面積、質(zhì)量等因素，結(jié)合本地年度保障型住房的需求，并考慮城鎮(zhèn)規(guī)劃及資金使用等綜合因素，從而確定政府予以回購的房屋數(shù)量及具體位置。

2.政府將回購的小產(chǎn)權(quán)房用于住房保障。最近幾年我國已開始大規(guī)模的保障型住房建設(shè)，以2009年至2011年保障型住房建設(shè)計(jì)劃為例，3年間，我國將新建600萬套保障型住房，平均每年投資超過9000億元［8］。筆者認(rèn)為，可以將回購已經(jīng)建成的小產(chǎn)權(quán)房作為與新建并列的保障型住房的來源。首先可以節(jié)約保障型住房的建設(shè)周期，提高效率，在盡可能短的時(shí)間內(nèi)最大限度地滿足保障對象的住房需求。其次，通過政府回購此類小產(chǎn)權(quán)房，一來可以避免從事實(shí)狀態(tài)上拆除小產(chǎn)權(quán)房，二來也能有效改善小產(chǎn)權(quán)房的空置的局面，同時(shí)，也為小產(chǎn)權(quán)房合法化增加了一個(gè)合法的解決途徑，為潛在的購買者提供了解決住房需求的可能性。

關(guān)于回購的程序，首先，對可以予以回購的小產(chǎn)權(quán)房的位置、數(shù)量，政府在調(diào)查的基礎(chǔ)上綜合各相關(guān)因素進(jìn)行確定。其次，按照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)M回購房屋所占用土地予以補(bǔ)償、征收。再次，賦予小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)主體以市場交易地位，政府通過支付合理價(jià)格取得該類小產(chǎn)權(quán)房的所有權(quán)。此時(shí)，該類小產(chǎn)權(quán)房既可以作為經(jīng)濟(jì)適用房向購買者出售，也可以作為廉租房予以出租。通過以上途徑，使小產(chǎn)權(quán)房的購買者在取得房屋以前，該類房屋已經(jīng)具備了流轉(zhuǎn)的要件，無論是通過經(jīng)濟(jì)適用房的形式予以出售，還是以廉租房的形式進(jìn)行出租，都使這類“潛在購買者”在其住房需求得到滿足的同時(shí)，也避免了交易風(fēng)險(xiǎn)。

（三）對已經(jīng)出租的小產(chǎn)權(quán)房“購買者”的利益保護(hù)途徑

小產(chǎn)權(quán)房的對外處置方式，除了出售外還存在著另外一種“以租代售”的形式，即以租賃的形式來掩蓋對外轉(zhuǎn)讓小產(chǎn)權(quán)房的實(shí)質(zhì)，已達(dá)到規(guī)避法律的目的。在這種形式下，小產(chǎn)權(quán)房的購買者是以承租人的身份來對房屋加以支配。在實(shí)踐中，鑒于合同法中對房屋最高租賃期限的限制，小產(chǎn)權(quán)房租賃合同總體上表現(xiàn)為三種類型：超過二十年的租賃合同，二十年期滿自動(dòng)續(xù)期的合同，不超過二十年的高租金合同。如何解決此類以租賃形式對外轉(zhuǎn)讓的小產(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)，是購買者利益保護(hù)的關(guān)鍵，筆者認(rèn)為，對其中部分房屋可以由政府將其回購后與保障型住房相銜接。

1.各市、縣人民鎮(zhèn)府可以通過對此類“以租代售”的小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行登記以掌握其相關(guān)情況，從而確定其中符合回購條件的房屋。對于可予以回購條件的，筆者認(rèn)為應(yīng)綜合各方面因素進(jìn)行考量，根據(jù)已出租小產(chǎn)權(quán)房的的登記情況，結(jié)合保障型住房的需求計(jì)劃，在符合城鎮(zhèn)規(guī)劃的范圍內(nèi)，綜合考慮小產(chǎn)權(quán)房的戶型、位置、面積等因素，合理確定予以回購的房屋數(shù)量及具體位置?？捎枰曰刭彽男‘a(chǎn)權(quán)房，不僅要在數(shù)量及位置上符合城鎮(zhèn)總體規(guī)劃，在戶型、面積上也必須符合保障型住房的相關(guān)規(guī)定。

2.由于使用人是以租賃形式對該類房屋進(jìn)行支配，承租人不能依據(jù)債的關(guān)系取得房屋的所有權(quán)。故而政府住房保障部門通過與實(shí)際產(chǎn)權(quán)人協(xié)商回購符合條件的房屋，以此種方式變更小產(chǎn)權(quán)房的所有權(quán)。原房屋產(chǎn)權(quán)人已經(jīng)收取的租金抵作政府回購的房屋及土地價(jià)款（“以租代售”情形下的租金在本質(zhì)上是房屋的價(jià)值，只不過是以租金的形式出現(xiàn)，目的在于規(guī)避法律對小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)的約束），政府在回購后可以將該類房屋納入住房保障體系，變性為經(jīng)濟(jì)適用房或廉租房。通過這樣的處理方式，集體組織（或農(nóng)民）從心理上符合其建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房通過予以出售獲取等價(jià)的初衷，從事實(shí)上也獲取了房屋及土地補(bǔ)償款，因而以此種方式變更土地性質(zhì)也節(jié)省了成本。更為重要的是，通過這樣的處理，從事實(shí)狀態(tài)上而言可以避免小產(chǎn)權(quán)房的存在和交易狀態(tài)中雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，通過政府回購的形式將小產(chǎn)權(quán)房的所有權(quán)予以變更后，政府則成為了房屋的所有人。

3.在所有權(quán)變更以后，賦予原租賃人（小產(chǎn)權(quán)房的購買者）以選擇權(quán)，既可以有限制地承認(rèn)原租賃合同的效力，依據(jù)買賣不破租賃的原則，對二十年租期予以認(rèn)可（超過二十年或自動(dòng)續(xù)期的無效），承租人也可以選擇與政府重新簽訂經(jīng)濟(jì)適用房買賣合同或者簽訂廉租房租賃合同。選擇簽訂廉租房租賃合同的，其租賃期限可以與原合同的期限一致，但承租人無需再交納租金。對于選擇簽訂經(jīng)濟(jì)適用房合同的購買者，該房屋則納入經(jīng)濟(jì)適用房管理，由購買者按照其支付的購房款與轉(zhuǎn)性時(shí)同地段商品房價(jià)款的比例與政府按份享有該房屋的產(chǎn)權(quán)。同時(shí)，購買者也可以按照經(jīng)濟(jì)適用房制度的規(guī)定，在補(bǔ)交土地出讓金、相關(guān)稅費(fèi)并符合相關(guān)條件后取得該房屋的完全所有權(quán)。

四、結(jié)語

小產(chǎn)權(quán)房存在和流轉(zhuǎn)問題的解決，決定了小產(chǎn)權(quán)凡購買者能否對其所購買的房屋取得產(chǎn)權(quán)，從而保障自身的居住利益。在現(xiàn)有的制度背景下，政府根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，通過將符合相關(guān)條件的小產(chǎn)權(quán)納入住房保障體系，以保護(hù)小產(chǎn)權(quán)房購買者的利益得到合理保障，是可以予以嘗試的一種途徑。在這個(gè)過程中，政府充當(dāng)了兩個(gè)角色，既是小產(chǎn)權(quán)房的購買者，又是出售者（出租者）。通過這樣一種途徑，使小產(chǎn)權(quán)房的存在和流轉(zhuǎn)面對的社會爭議得以緩沖，而后通過相關(guān)的法律制度改革使小產(chǎn)權(quán)房問題得以徹底解決。

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