胡 童

（中國政法大學，北京海淀區(qū)100088）

我國《行政訴訟法》中明確規(guī)定：濫用職權(quán)是法院撤銷具體行政行為的法定理由之一。在行政權(quán)不斷擴張的今天，該規(guī)定的內(nèi)容為防止行政權(quán)行使的肆意提供了司法保障。但是在我國當下的現(xiàn)實中，行政法學界對“濫用職權(quán)”的內(nèi)涵與表現(xiàn)形式等基礎理論研究依然存在較大的爭議，相對一致的學說理論沒有形成；法律規(guī)定和司法解釋也沒有對“濫用職權(quán)”進行準確定位；進而導致在司法審判中，法官對“濫用職權(quán)”的標準難于把握，不能、不愿也不敢適用“濫用職權(quán)”而撤銷行政行為，相反卻大多采取“轉(zhuǎn)化”等方式處理裁量中出現(xiàn)的違法行政行為，逐漸將“濫用職權(quán)”的司法審查“束之高閣”，最后進入了一種惡性循環(huán)：基礎理論研究薄弱——法官司法實踐回避—實踐案例稀少——理論研究缺乏現(xiàn)實基礎——基礎理論研究薄弱……這種惡性循環(huán)將會最終導致司法權(quán)與行政權(quán)之間的失衡，影響法治社會的發(fā)展與人權(quán)的保障。

本文中，筆者試根據(jù)行政權(quán)與司法權(quán)之間的分權(quán)制衡，界定濫用職權(quán)司法審查的界限與深度，以期明晰在司法審查中法官需要把握的適用標準。

一、“濫用職權(quán)”司法審查的困境與原因分析

（一）濫用職權(quán)司法審查的困境

我國《行政訴訟法》自實施以來已經(jīng)十一年有余，在眾多的案例實踐中，據(jù)有關(guān)學者的統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)在已判決的案件理由中應用“濫用職權(quán)”作為撤銷理由的數(shù)量極少，所占行政機關(guān)敗訴案件總數(shù)比例極低，統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，1992年至1999年，《人民法院案例選》中選錄的270個案例中，行政機關(guān)敗訴為182件，在判決中明確適用濫用職權(quán)標準的只有6個，占敗訴案例的3.85%［1］；2001年至2004年廣州市中級人民法院共審結(jié)行政案件1727件，行政機關(guān)敗訴713件，其中因濫用職權(quán)被撤銷具體行政行為的有53件，僅占敗訴案件總數(shù)的7%；2005年至2009年，重慶市第二中級人民法院審結(jié)行政案件627件，行政機關(guān)敗訴84件，但其中沒有一件是因濫用職權(quán)而被撤銷具體行政行為的［2］。

之所以適用濫用職權(quán)的判例少，并不是因為現(xiàn)實中行政機關(guān)濫用職權(quán)的情況少，相反，在現(xiàn)實執(zhí)法過程中普遍存在的行政機關(guān)濫用職權(quán)現(xiàn)象歷來被國人詬病，以上這些現(xiàn)象只能夠說明法官在司法實踐中規(guī)避了應當適用濫用職權(quán)的法律條文。

在行政訴訟實踐中，法官卻并不適用“濫用職權(quán)”的理由而撤銷行政行為，而大多采用了一種“轉(zhuǎn)換”策略而規(guī)避濫用職權(quán)在判決中的適用，相反在判決書之外，通過案例評析等形式來以濫用職權(quán)評判具體行政行為。

以上這些現(xiàn)象構(gòu)成了我國在“濫用職權(quán)”司法審查上的一大困境：立法中規(guī)定司法機關(guān)可以適用濫用職權(quán)而撤銷具體行政行為，并且也大量存在著行政機關(guān)“濫用職權(quán)”的現(xiàn)實案例，但是法院的審判人員卻選擇其他的一些違法理由去判定行政行為違法，濫用職權(quán)的審查標準被審判人員規(guī)避，逐漸導致立法條文被虛置，對現(xiàn)實有重大意義的法律規(guī)定最終卻逐漸被“束之高閣”。

（二）濫用職權(quán)司法困境的原因分析

關(guān)于為什么會產(chǎn)生這種困境，筆者認為有以下原因：

1.立法上規(guī)定的不明晰

在行政法領(lǐng)域的立法中，并沒有對濫用職權(quán)的明晰界定，這使得法官缺乏相應的指引，特別是在成文法的中國，不確定的法律概念讓行政法官難以把握，缺乏立法的明確指引，司法權(quán)與行政權(quán)在博弈過程中，司法權(quán)傾向于適用更加明確的違法行政條件，例如主要證據(jù)不足、適用法律、錯誤違反法定程序等。

2.對“濫用職權(quán)”與“合理性審查”的聯(lián)系誤解

《行政訴訟法》第五條明確規(guī)定，排斥司法權(quán)對行政合理性的審查。它作為一項基本原則貫穿整個行政訴訟法領(lǐng)域，而不少數(shù)人認為“濫用職權(quán)”就是對合理性進行審查，濫用職權(quán)的規(guī)定是和行政訴訟合法性審查相違背的，如果法官在判決書中認定“濫用職權(quán)”而撤銷行政行為，可能就會減弱判決的說服力，所以司法實踐中就會出現(xiàn)規(guī)避濫用職權(quán)而適用其他理由的現(xiàn)象。

這是人們在濫用職權(quán)和“合理性審查”上的一大誤區(qū)所致，濫用職權(quán)的司法審查并不等于合理性審查，這在下文將有詳盡的論述。

3.司法不能承受之重

社會對濫用職權(quán)適用存在困境的認識，從側(cè)面反映出社會對司法賦予了過高的期望，希望通過司法這種外部監(jiān)督審查的方式去解決一切問題，但是我們不得不承認：司法并非萬能，司法也有其不能承受之重。

對于現(xiàn)實中大量存在的行政濫用職權(quán)問題，國家確實需要對其進行規(guī)制，但是對濫用職權(quán)的抑制需要使用全方位的手段，而非僅僅是依靠司法上的“單兵突進”可以完全解決的。

二、區(qū)分“濫用職權(quán)”在行政法學和訴訟實踐中的界限

在我們已有的認識范圍內(nèi)，要正確的界定“濫用職權(quán)”的內(nèi)涵與表現(xiàn)形式等內(nèi)容，單純地去給予一個面面俱到的標準，恐怕依然會像以前的學者一樣，陷入無盡地爭論中，最終還是對司法實踐無意。所以筆者試圖站在行政法學的整體構(gòu)建上，界定“濫用職權(quán)”的司法審查界限。

（一）行政法學和訴訟法學的固有差異

行政法學與行政訴訟法一般是在一個構(gòu)架下進行探討，將司法訴訟作為一項行政救濟方式進行研究，“無救濟即無權(quán)利”，作為一種救濟方式而納入整個行政法學體系，兩者研究的總體目標相同：都在于控權(quán)，控制行政權(quán)，防止其肆意使用，但是兩者在同一目標下研究，并不等于要求有些概念的內(nèi)涵完全一致。具體來說兩者之間存在的固有差異包括：

1.控權(quán)范圍不同

整個行政法學的目標都在于控制行政權(quán)，防止行政權(quán)的肆意，對于行政權(quán)行使過程中，不管是外部行政行為還是內(nèi)部行政行為，具體行政行為還是抽象行政行為等都在其研究的視野之下。而在行政訴訟法視野之下，則相對范圍要小一些，它只去關(guān)注外部行政行為，具體行政行為等行政權(quán)的行使。

2.考量內(nèi)容不同

行政法學對行政行為的考量包括合法性與合理性問題，它要保證行政權(quán)的行使?jié)M足實質(zhì)法治的要求；但行政訴訟法則只考量行政行為的合法性問題，站在一種外部監(jiān)督的角度上去審視行政權(quán)的行使，這也是分權(quán)理論的應有之義。

3.控權(quán)手段不同

行政法學研究視域下，對行政權(quán)的控制是全方位、多手段的，除了通過司法權(quán)的外部監(jiān)督糾偏以外，還包括設置行政裁量基準，正當行政程序等手段來防止行政權(quán)的肆意，更進一步來說行政訴訟只是眾多控權(quán)手段中的一種，當然，它是相對比較重要的一種。

第二次世界大戰(zhàn)過后，隨著服務行政、福利國家等行政法理念的推行，行政權(quán)在不斷的擴張，隨之濫用職權(quán)的可能性也在不斷的增大，而通過行政法來控制權(quán)力的濫用變得格外的重要。

（二）“濫用職權(quán)”在行政法學視域下的界定

根據(jù)《辭海》的解釋“濫”即是指“過度，無節(jié)制”。行政主體的行為濫用職權(quán)，即行政濫用職權(quán)。從范圍上講，行政主體一切行使行政職權(quán)的行為都有可能構(gòu)成濫用職權(quán)，都需要行政法進行規(guī)制防止，并且規(guī)制手段也有多樣性的存在。在整個行政主體行使權(quán)力的過程中，都需要防止濫用職權(quán)，不僅限于行政自由裁量行為，包含了一切行政權(quán)力的違法行使與不正當?shù)男惺?，關(guān)注的并不只是結(jié)果，而更在行政主體行使行政權(quán)的主觀心理方面，是否審慎地合理地行使了立法賦予的權(quán)力。

行政法學上對“濫用職權(quán)”的界定更應該是粗線條的界定，進而通過正當法律程序，設置行政裁量基準等手段來規(guī)制行政機關(guān)自由裁量等權(quán)力的行使?？傊接懶姓E用職權(quán)的界定問題更傾向于全面。

（三）“濫用職權(quán)”在訴訟法學視域下的界定

在行政訴訟法學視域下，對“濫用職權(quán)”的界定具有十分重要的意義，它直接關(guān)系司法實踐活動，直接影響著法官在具體案件中適用法律規(guī)定的選擇。筆者在司法權(quán)與行政權(quán)博弈的基礎上，對“濫用職權(quán)”的司法審查進行界定：

1.濫用職權(quán)司法審查的范圍

關(guān)于濫用職權(quán)司法審查的范圍，筆者認為其僅限于行政機關(guān)的自由裁量行為。只有在行政機關(guān)擁有自由裁量權(quán)的基礎上，司法機關(guān)才有必要審查其是否構(gòu)成了濫用職權(quán)。當然這本身其實就否定了“自由裁量”這個概念。

對于羈束行政行為來說，在事實認定清楚，法律適用正確的前提下，直接通過三段論的適用而得出結(jié)果，這個過程在實現(xiàn)中也不存在濫用的情形，通過對羈束行政行為的排除，在司法審查中濫用職權(quán)僅限于在自由裁量領(lǐng)域中。這也同時讓司法實踐中對審查的對象更加明確，即指向行政機關(guān)有裁量空間的行為上。

2.濫用職權(quán)司法審查的性質(zhì)

《行政訴訟法》第五條以及司法解釋中都明確規(guī)定，在行政訴訟中僅審查行政行為合法性?！昂戏ㄐ浴敝械摹胺ā弊郑绻鲗嵍ǚń忉尩脑?，濫用職權(quán)在可審查空間將幾乎沒有，因為在實定法規(guī)定中，羈束行政行為已經(jīng)排除出濫用職權(quán)審查范圍，而對于自由裁量行為，又按照實定法法條規(guī)定進行司法審查，審查也就限于主觀認識，而主觀性的審查又是一種很不具操作性的方式。

所以對“合法性”的“法”字應該做一種自然法上的解釋，在更廣闊的意義上理解“合法性”，具體來說就應當將嚴重的不合理行為認定為是違法行為，嚴重的不合理行為已經(jīng)引起了“質(zhì)”的變化，這是一個由量變引起質(zhì)變的過程。這也為筆者的解釋提供了哲學上的基礎。

濫用職權(quán)在司法審查上，法官得對自由裁量權(quán)的行使作出評判，只是這樣的評判只針對嚴重明顯的不合理行為。這也體現(xiàn)了司法權(quán)與行政權(quán)的制衡原則。因為如果司法權(quán)可以依據(jù)所有的合理性問題而撤銷行政行為的話，那對司法權(quán)的制衡又如何實現(xiàn)？司法對行政權(quán)的裁量空間進行裁量，其本身就涉及權(quán)力分配問題，而這正是政治哲學的精妙之所在，以達到權(quán)力之間的微妙平衡。

只有在法學的視域下，更是在行政訴訟法的實踐中，重要的是制衡的原則之下，濫用職權(quán)司法審查才具有操作性。

3.濫用職權(quán)司法審查的具體標準

界定濫用職權(quán)司法審查的具體標準必須堅持客觀性審查，主觀性審查將使司法機關(guān)陷入對行政主體意志考量與推測的泥潭中，從可行性角度來講，司法機關(guān)實質(zhì)審查依然應當是客觀性審查，另外通過比較借鑒國外行政法發(fā)達國的相應經(jīng)驗，筆者總結(jié)具體的司法審查內(nèi)容應該當包括：

（1）客觀行為表現(xiàn)違背法律目的

這是現(xiàn)實實踐中最常見的一種濫用職權(quán)行為。任何行政權(quán)力的行使都只能是為實現(xiàn)授予該權(quán)力的目的，行政機關(guān)作出的客觀行為要符合法律目的，從實定法上講，法律目的、法律原則都是法律的規(guī)定內(nèi)容，具有法律效力，主體應當遵守法律原則與目的，不得與其相違背。特別是在行使自由裁量權(quán)時，行政機關(guān)必須按照法律目的行事。

違背法律目的而構(gòu)成濫用職權(quán)的表現(xiàn)為：因行政機關(guān)為了其小集團利益、偏見、報復等目的而肆意作出處罰行為，該行為從客觀上造成了背離法律目的和利益的結(jié)果。但是如果只有不法的動機，可是沒有實施相應不利行為的，則不構(gòu)成濫用職權(quán)。

（2）不相關(guān)考慮

因不相關(guān)考慮而構(gòu)成濫用職權(quán)的行為有兩種方式：一種是沒有考慮應當考慮的法定因素；另一種是考慮了不應考慮的因素。

沒有考慮應考慮的法定因素是指按照法律的規(guī)定，作出相應行為應當在綜合考量多種因素的基礎上進行，而行政主體卻規(guī)避了某一項或多項法定因素而片面的依據(jù)其他因素而作出行政行為。

不應考慮的因素指沒有任何依據(jù)能夠表明該事項與行政決定的各環(huán)節(jié)或要素之間存在關(guān)聯(lián)性，以至于具有一般理性的人都不會認為該事項可以被納入考慮的范圍。

（3）反復無常的行政行為

公權(quán)力主體作出的行為具有公信力，行政相對人會沒有疑議的根據(jù)行政主體自由裁量“慣性”①“慣性”是指行政機關(guān)通常情況下行使自由裁量的標準與條件。而安排自己的生產(chǎn)生活，進而產(chǎn)生信賴利益。所以對行政主體來講，其在自由裁量權(quán)時更應當對同等情況，同等對待，從而使行政相對人可以在可預期的范圍內(nèi)安排自己的生活。

反復無常的行政行為是指行政機關(guān)沒有合法理由，在相同情況下作出數(shù)個不同的行政行為。出爾反爾，任意無常，使得行政相對人無所適從。

（4）行政延遲行為

行政延遲行為主要發(fā)生在依法申請的行政行為中。當行政相對人依法發(fā)出申請以后，行政機關(guān)不在法律規(guī)定的時間期限內(nèi)作出行政行為，而是延遲作出行政行為。而這種行政延遲行為會產(chǎn)生如剝奪權(quán)力相同的效果，所以筆者認為在司法實踐中，應當認定為濫用職權(quán)的表現(xiàn)。

（5）強人所難，違背客觀能力負擔的行政行為

當行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)時，要求某一行政相對人履行其客觀上無法實施的義務。這種行為應被認為是一種濫用職權(quán)。因為法律不能強人所難。

（6）其他嚴重不合理的違法行政行為

以上五種表現(xiàn)形式是對濫用職權(quán)多角度、全方位的描述，第六點是兜底的一個補充說明。這種列舉的方式自然有其“掛一漏萬”的疑議，但是為了保證司法審查有其明確的界限與標準，這種列舉的方式更符合實踐的要求。

三、結(jié)語

在行政權(quán)不斷擴張的今天，濫用職權(quán)問題的規(guī)制直接影響著一個國家政府法治的發(fā)展，而實現(xiàn)防止濫用職權(quán)的目的，手段必將是多方面的，僅靠行政內(nèi)部的監(jiān)督控制，或者僅靠司法的審查監(jiān)督，都不能最終完美地解決問題。應當依靠內(nèi)部的行政監(jiān)督與外部的司法審查，甚至應當通過對執(zhí)法人員執(zhí)法觀念的提高培訓等多種手段相結(jié)合的方式來解決濫用職權(quán)的問題。

雖然司法是社會正義的最后一道屏障，但是在行政法領(lǐng)域中，為了社會秩序等價值目標實現(xiàn)和相關(guān)行政專業(yè)性的影響，共同體需要將某些強制力賦予行政機關(guān)，需要行政機關(guān)擁有所謂的自由裁量權(quán)。但是此“自由”并非絕對自由，需要從多方面規(guī)制其行為，以防止行政機關(guān)擁有絕對的權(quán)力而導致絕對的腐敗。司法也有其不能承受之重。對濫用職權(quán)司法審查的認識關(guān)鍵即在于其有限性，不能期望著司法去解決所有問題。但司法也要守住社會正義的底線，對嚴重不合理的行政行為予以撤銷，保障行政相對人的合法權(quán)益免受侵害。

［1］沈 巋：行政訴訟確立“裁量明顯不當”標準之議［J］.法商研究，2004（4）：68.

［2］孫啟福，張建平：行政濫用職權(quán)司法審查的檢討與重構(gòu)［J］.Journal of Law Application，2011（3）：2.