祝發(fā)東

(江夏學(xué)院 法學(xué)系 ，福建 福州 350108)

作為克服訴訟證明局限性重要手段之一的事實推定，在訴訟中具有重要的訴訟功能。但由于我國立法對事實推定沒有明確的定位，更缺少詳盡的程序保障，致使司法實踐中關(guān)于事實推定的做法極為混亂，法官在審判過程中或是不敢適用事實推定，致使本來可以認定的案件事實無法認定，相關(guān)當事人的合法權(quán)益得不到保護，或是不恰當?shù)剡m用事實推定，在社會上引起廣泛的爭議。2007年南京鼓樓區(qū)法院在彭宇案中因適用事實推定作出裁判在社會上引起廣泛的爭議，就是一個不恰當適用事實推定的典型事例。[1]事實推定既不是洪水猛獸，一概不能用，也不是可以任意使用的萬金油。訴訟證明因其先天的缺陷加上諸多的人為妨礙，本身就困難重重，據(jù)以克服其局限性的制度和手段又極其有限，而事實推定就是這些有限手段中的一個重要手段。因而，不能因為事實推定存在缺陷就因噎廢食，棄之不用。但要讓事實推定發(fā)揮其應(yīng)有的功能，首先必須對其缺陷有清楚的認識，并對存在的缺陷進行有效的規(guī)制。否則，未得其利，反倒先受其害。

一、事實推定的含義及其訴訟功能

(一)事實推定的含義

雖然兩大法系均承認事實推定的客觀存在，但世界各國的立法對事實推定的規(guī)定以及各位學(xué)者對事實推定概念的界定各不相同。由于探討事實推定的本質(zhì)并不是本文的主旨，因此本文以下列定義作為預(yù)設(shè)前提，“所謂事實推定，又稱裁判上的推定或訴訟上的推定，是與法律上的推定相對而言的，是指法律規(guī)定法院有權(quán)依據(jù)已知事實，根據(jù)經(jīng)驗法則，進行邏輯上的演繹，從而得出待證事實存否真?zhèn)蔚慕Y(jié)論?！盵2]

事實推定的基本模式是一個邏輯推理三段論，即以基礎(chǔ)事實作為小前提，以經(jīng)驗法則作為大前提，得出的結(jié)論就為推定事實。訴訟中適用事實推定的情形，一般是用證據(jù)直接證明待證事實，即訴訟證明對象，比較困難時，先用證據(jù)去證明一個比較容易證明的基礎(chǔ)事實(小前提)，再找一個經(jīng)驗法則作為大前提去推導(dǎo)出推定事實，即待證事實。

(二)事實推定的訴訟功能

事實推定具有如下訴訟功能:

1.事實推定是證明某些案件事實的唯一方法。并不是所有的案件事實都可以用證據(jù)直接加以證實，典型的如刑事案件中被告人的主觀方面。犯罪的主觀方面是犯罪人在實施犯罪行為時的主觀心理態(tài)度，是一種內(nèi)心的活動，無法用證據(jù)直接加以證明，只能根據(jù)犯罪人的行為和當時的情境，用事實推定的方法加以認定。

2.事實推定可降低特定案件事實的證明難度。用事實推定的方法認定案件事實，讓對該推定事實承擔(dān)證明責(zé)任的當事人減小了證明難度，使其獲益。因為該當事人本來要去證明一個證明難度較大的待證事實的，因適用了事實推定，只需證明一個難度較小的基礎(chǔ)事實就可以了。

3.對于法官來說，事實推定的適用，可以減少因待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)而適用證明責(zé)任作出裁判的情形，防止法官作出違背其心證的裁判。

4.事實推定有利于訴訟的順利進行，同時也能節(jié)約訴訟成本，有利于實現(xiàn)司法利益的最大化。

總之，肯定事實推定，有利于充分發(fā)揮司法人員在訴訟中的主觀能動性。[3]

二、事實推定的缺陷

事實推定在訴訟中具有許多訴訟功能，有其存在的必要性，但事實推定是一把雙刃劍，有其固有的缺陷。所以在認識到事實推定的訴訟功能的同時，對事實推定的可能缺陷也要有一個清醒的認識。如果對事實推定的固有缺陷沒有清醒的認識，并進行必要規(guī)制的前提下廣泛使用，則在司法實踐中不但不能充分發(fā)揮事實推定應(yīng)有的功能，還要承受因適用事實推定所帶來的種種弊端，讓事實推定深受污名化之苦，進而連累整個司法的聲譽。事實推定的缺陷主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)事實推定適用上的主觀性

在司法審判過程中，運用經(jīng)驗法則進行事實推定，是一種主觀判斷的活動，其實質(zhì)是充分發(fā)揮法官的主觀能動性去克服訴訟證明的困境。作為進行事實推定主體的法官，也是社會生活中的普通個體，并不是洞察一切世間事務(wù)且不食人間煙火的神靈。由于每個人的生活經(jīng)歷、成長環(huán)境，以及由此形成的人生觀、價值觀的差異，不同的個體對事物的認識、判斷就有很大的差異。除了個體自身因素的差異外，法官還會受到權(quán)勢壓力、輿論壓力和利益誘惑等外在因素的影響。因而，法官在進行事實推定時是存在很大主觀性的，其主要體現(xiàn)在兩方面:

1.是否適用事實推定存在主觀性

如前所述，事實推定能讓對該推定事實承擔(dān)證明責(zé)任的當事人減小證明難度，從而獲益。而是否適用事實推定的決定權(quán)在法官手中，法律無法事先作出全面的規(guī)定。法官受其自身因素及外在因素的影響，是否適用事實推定進行事實認定，將決定特定案件事實能否得到法院的認可，從而使訴訟結(jié)果產(chǎn)生較大的差異。如果法官的素質(zhì)不高，又沒有科學(xué)的程序去制約法官的自由判斷，將使法官借由事實推定洞開擅斷之門?！爱敺ü偻贫ǖ臅r候，判決就武斷?！盵4]孟德斯鳩的擔(dān)憂不是沒有道理的。不應(yīng)當適用事實推定進行事實認定的時候進行事實推定，則使對該推定事實承擔(dān)證明責(zé)任的當事人獲得不當利益，而應(yīng)當適用事實推定進行事實認定時沒有適用事實推定，則使對該推定事實承擔(dān)證明責(zé)任的當事人蒙受不應(yīng)有的損失。

是否適用事實推定存在主觀性，就對法官素質(zhì)及司法環(huán)境提出了很高的要求。而這兩者，在我國都有相當大的改進空間。就我國法官群體的現(xiàn)狀而言，法官素質(zhì)參差不齊、整體綜合素質(zhì)較低一直是我國司法界乃至整個社會備受指責(zé)的痛處。雖然近幾年國家采取各種措施提高法官素質(zhì)，抬高進入這一行業(yè)的門檻，并且取得了一定的成果，但前面的道路依然漫長。而司法環(huán)境方面，對司法公正的不懈追求及程序正義的一再強調(diào)，從中就可見一斑。

2.選擇什么樣的經(jīng)驗法則作為大前提存在主觀性

經(jīng)驗法則是從經(jīng)驗中歸納的有關(guān)事物的知識或法則，包括從一般的生活常識到關(guān)于一定職業(yè)技術(shù)或科學(xué)專業(yè)上的法則。因而經(jīng)驗法則具有內(nèi)容上的無限性、數(shù)量上的無窮性的特點。根據(jù)經(jīng)驗法則形成時所需要的知識和經(jīng)驗，可以分為一般經(jīng)驗法則和特殊經(jīng)驗法則。一般經(jīng)驗法則是指人們無需借助特別知識和經(jīng)驗，從日常生活中所觀察到的、體驗到的或感知到的事物間的聯(lián)系。特別經(jīng)驗法則是基于特別知識或經(jīng)驗所取得的對事物之間聯(lián)系的一種認識。比如，司機都知道在夜間會車時應(yīng)當關(guān)閉大燈，否則容易出車禍，但非司機一般不具有這種經(jīng)驗。[5]

經(jīng)驗法則是從經(jīng)驗中歸納得來的，其蓋然性程度差異極大。有些經(jīng)驗法則蓋然性極高，反映的是事物間的必然聯(lián)系，且可反復(fù)印證，而有些卻無法印證。有些經(jīng)驗法則的蓋然性極低，只反映事物間的例外情形。德國學(xué)者普維庭按照蓋然性程度的高低將經(jīng)驗法則分為四類:一是生活規(guī)律即自然、思維和檢驗法則;二是原則性經(jīng)驗法則 (經(jīng)驗法則基本原則);三是簡單的經(jīng)驗法則;四是純粹的偏見，即完全不具備蓋然性的個人見解和認識。[6]

并不是所有的經(jīng)驗法則都可作為事實推定的大前提。首先是蓋然性程度極高的經(jīng)驗法則不能作為事實推定的大前提，因為蓋然性程度極高的經(jīng)驗法則反映的是事物間的必然聯(lián)系，根本無需法官發(fā)揮主觀能動性去人為構(gòu)建推理前提，直接進行推理就行了。其次是蓋然性程度極低的經(jīng)驗法則也不能作為事實推定的大前提，因為蓋然性程度極低的經(jīng)驗法則反映的是事物間的例外情形，不能反映出事物的常態(tài)聯(lián)系。能夠作為事實推定大前提的經(jīng)驗法則只能是蓋然性程度較高，但又不是高到反映了事物間的必然聯(lián)系那類，因為這類經(jīng)驗法則反映的是事物間的常態(tài)聯(lián)系。所謂常態(tài)聯(lián)系是指如無例外情況存在，當A存在時，B也存在或不存在。

即便是已經(jīng)選出的反映事物間常態(tài)聯(lián)系的經(jīng)驗法則，還要區(qū)分是一般經(jīng)驗法則還是特殊經(jīng)驗法則。因為如果是特殊經(jīng)驗法則，還要將其作為證明對象進行證明，否則不利于實現(xiàn)司法的根本目的，因為當事人難以認同法官所采用的經(jīng)驗法則，最終也不會信服法官根據(jù)推定認定的要件事實，可能會繼續(xù)尋求解決途徑，如上訴、申請再審等，從而導(dǎo)致糾紛難以從根本上得到解決。

如上所述，作為事實推定大前提的經(jīng)驗法則，具有內(nèi)容上的無限性、數(shù)量上的無窮性及可靠程度的差異性等特性，法律無法事先作出明確的規(guī)定，只能在具體的訴訟中由法官根據(jù)具體情況進行選擇。在法官選定具體的經(jīng)驗法則適用于個案時，無疑也要受到法官自身因素及外在因素的影響。雖然小前提相同，但所選擇的大前提一旦不同，得出的結(jié)論截然相反就在所難免。如何選擇出適當?shù)慕?jīng)驗法則，并作恰當?shù)奶幚?，既是對法官綜合素質(zhì)的極大考驗，又影響到當事人的切身利益。

(二)事實推定結(jié)論的不完全性

事實推定結(jié)論的得出，有賴于兩個因素的共同作用:一個是小前提，另一個是作為大前提的經(jīng)驗法則。作為基礎(chǔ)事實的小前提在訴訟中是要用證據(jù)加以證實的，其可靠性有庭審質(zhì)證及相關(guān)的證據(jù)規(guī)則予以保障。而作為大前提的經(jīng)驗法則如前所述，從內(nèi)容、數(shù)量到可靠程度等都極為復(fù)雜，更因為經(jīng)驗法則是歸納的產(chǎn)物，因而被認為是事實推定結(jié)論不完全性的根源所在。

在傳統(tǒng)邏輯中，歸納推理與演繹推理相對，是從個別、具體知識的前提推導(dǎo)出一般性的認識結(jié)論，即由若干普遍性程度較低的命題導(dǎo)引出普遍性程度較高的命題的推理，是一種“由特殊到普遍”的推理。[7]歸納法是歸納過去存在的事物，總結(jié)出規(guī)律性的東西，用以適用將來的事物。因為其所歸納的只能是過去出現(xiàn)的情況，即便所歸納出的經(jīng)驗法則經(jīng)過若干次驗證為正確的，也不能確保其適用將來事物的正確性。西方有一則寓言或許可以幫助我們認識其中的道理:昔日有一個戶籍官需記錄下威爾士某個村莊里全體戶主的姓名。他詢問的第一個戶主叫威廉·威廉斯;第二個戶主、第三個、第四個……也叫這個名字，最后他自己說:“這可膩了！他們顯然都叫威廉·威廉斯。我來把他們照這個登上，休個假。”可是他錯了，單單有一位叫做威廉·瓊斯的。[8]

經(jīng)驗法則因是歸納的產(chǎn)物，得出的結(jié)論具有不完全性。即便是其中經(jīng)過驗證的，蓋然性程度極高的經(jīng)驗法則，若以它為大前提所得出的結(jié)論也不是一種必然，更何況事實推定所選擇的大前提還是蓋然性程度較高的經(jīng)驗法則，所反映的是事物的常態(tài)聯(lián)系，得出的結(jié)論就更不可能是一種必然，只是大概如此，不能排除特殊情況的存在，出現(xiàn)這種情況的可能性比出現(xiàn)例外情況的可能性大而已。

三、如何規(guī)制事實推定的缺陷

事實推定既然存在天生的缺陷，若要讓其發(fā)揮應(yīng)有的訴訟功能，就要針對事實推定的缺陷，設(shè)計相應(yīng)的制度加以克服。

(一)提高法官的素質(zhì)，完善相關(guān)的制度建設(shè)，以克服事實推定主體的局限性

事實推定的核心是充分發(fā)揮法官的主體能動性來克服訴訟證明的局限性。但在此過程中如何克服作為事實推定主體的法官的局限性是一個不可回避的問題。法官是社會生活中擁有審判權(quán)的一員，就有人性的兩大弱點——貪婪與恐懼，就難免會受到各種誘惑與壓力的影響。“賄賂跟著權(quán)力走，有權(quán)就有鬼跟來?！笨朔ü倬窒扌缘某雎窡o非有二:一是提高法官自身素質(zhì)，增強抵制貪婪與恐懼的能力;二是強化懲戒制度的建設(shè)與執(zhí)行，使其不屑為、不敢為、不可為。

如何提高法官自身素質(zhì)，提升法官抵制貪婪與恐懼的能力?一方面要抬高法官的準入門檻、真正提升法官的社會地位及形象，使法官愛惜其羽毛，自覺追求公正，不想向貪婪與恐懼屈服;另一方面要促進法官職業(yè)群體同質(zhì)化思維方式的形成。法官職業(yè)群體基于知識背景、訓(xùn)練方法以及職業(yè)利益的一致而形成的同質(zhì)化思維方式，保障法官在個案的審理中對法律的涵義及司法正義有趨同的認識，從而促使法官恰當適用事實推定，以利司法正義的實現(xiàn)。

內(nèi)在的自覺行為與外在的約束密不可分，兩者相輔相成，缺一不可。完善，且得到嚴格執(zhí)行的懲戒制度，將在克服法官主體局限性，促使法官正確適用事實推定方面起到事前預(yù)防、事中監(jiān)督和事后糾正的作用。

(二)完善事實推定的適用程序，強化相對方當事人的反駁權(quán)以克服事實推定結(jié)論的不完全性

如前所述，事實推定所依據(jù)的大前提經(jīng)驗法則因是歸納的產(chǎn)物，得出的結(jié)論具有不完全性。若要克服這個缺陷，提高事實推定結(jié)論的可靠程度，只能從完善事實推定的適用程序入手，尤其是完善如何保障相對方當事人反駁權(quán)的程序。在具體的制度建設(shè)方面，以下幾點尤為重要:

1.在適用事實推定之前必須窮盡其它認定案件事實的方法。事實推定由于具有適用的主觀性與結(jié)論的不完全性的天生缺陷，只能是一種補充性、輔助性的證明方法，絕對不能為了省事、為了訴訟效率，在還有其它證明方法可用的情形下就輕率使用。

2.事實推定的啟用，既可依職權(quán)，也可依申請。雖然事實認定是法官的職權(quán)范圍，過往論者沒有論及的當事人申請法官適用事實推定進行事實認定的問題。筆者認為，對待證事實承擔(dān)證明責(zé)任的當事人，遇無法通過證據(jù)直接加以證明，本人認為可以通過事實推定加以認定而法官沒有啟動時，可以向法官提出適用事實推定的申請。至于最終是否適用事實推定，則由法官決定。

3.適用事實推定時應(yīng)當嚴格遵循事實推定的模式，小前提一定要用證據(jù)證明，不能是另一個事實推定的結(jié)果，大前提必須選擇反映事物常態(tài)聯(lián)系的經(jīng)驗法則。

4.落實心證公開并保障事實推定的利益相關(guān)人的參與權(quán)以確保法官選擇恰當?shù)慕?jīng)驗法則。在適用事實推定時，法官要向當事人明確說明某個待證事實的證明方法用的是事實推定，它的小前提是什么，又是如何證明的，所選擇的大前提又是什么，且明確告知雙方當事人在適用事實推定過程中的訴訟權(quán)利及事后的救濟途徑。

5.確保相對方當事人的反駁權(quán)利。事實推定結(jié)論的不完全性，使對推定事實不承擔(dān)證明責(zé)任的另一方當事人的反駁權(quán)利顯得極其重要。適用事實推定時應(yīng)當明確告知當事人的反駁權(quán)利，當事人沒有進行反駁的，應(yīng)當告知其有該項權(quán)利，且告知當事人反駁事實推定的途徑。既可以反駁小前提，或是認為對方所提出的證據(jù)不足以證明小前提成立，或是提出相反的證據(jù)證明小前提不成立;也可以對作為大前提的經(jīng)驗法則進行反駁，認為其所反映的不是事物的常態(tài)聯(lián)系;還可以提出相反的證據(jù)直接對事實推定的結(jié)論進行反駁。

6.不恰當適用事實推定可作為上訴的理由。訴訟中有用事實推定進行事實認定的，當事人若不服可以以此為理由提出上訴。當事人針對事實推定提出上訴的，既可以是認為法官在沒有窮盡其它證明方法的情況下就輕率適用，也可以是小前提不成立，還可以是經(jīng)驗法則不恰當。如果當事人認為應(yīng)當適用事實推定而法官沒有適用的，也可以通過上訴尋求救濟。

[1]網(wǎng)易新聞:男子稱扶摔倒老太反被告，被判賠4萬[EB/OL].(2009-12-03)[2007-09-06].http:∥news.163.com/07/0906/05/3NMDBNR600011229.html.

[2]江偉.證據(jù)法學(xué)[M].北京:法律出版社，1999:138.

[3]樊崇義.證據(jù)法學(xué)[M].北京:法律出版社，2003:353.

[4](法)孟德斯雞.論法的精神:下冊[M].錢遜，譯.北京:商務(wù)印書館，1994:182.

[5]王學(xué)棉.事實推定:事實認定困境克服之手段[J].清華法學(xué)，2009(4):58.

[6](德)漢斯·普維庭.現(xiàn)代證明責(zé)任論[M].吳越，譯.北京:法律出版社，2000:155-162.

[7]陳銳.法律推理論[M].濟南:山東人民出版社，2006:49.

[8](英)羅素.西方哲學(xué)史:下[M].馬元德，譯.北京:商務(wù)印書館，2008:63.