劉 璐，高圣平

（1.北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875；2.中國人民大學(xué) 民商事法律科學(xué)研究中心，北京 100872）

一、問題的提出

土地使用制度的改革是土地制度改革的重心。伴隨著土地利用實(shí)踐的發(fā)展，法律也就亦步亦趨，及時反映著這些改革的成果。但勿庸置疑的是，現(xiàn)行土地使用法律制度的構(gòu)建不僅沒有足夠的法學(xué)理論的支撐，相關(guān)規(guī)則之間的邏輯關(guān)系亦不清晰，而且或多或少帶有應(yīng)景的痕跡，缺乏較為長遠(yuǎn)的考量。土地供給法制即是如此。土地一級市場上作為出讓供地模式補(bǔ)充的租賃供地模式，先由特定范圍的試點(diǎn)，再作為一般制度予以肯定，其自創(chuàng)設(shè)之初即先天不足。依租賃方式所取得利用土地的權(quán)利究竟是什么性質(zhì)的權(quán)利？是物權(quán)還是債權(quán)？如是物權(quán)，它和以出讓方式取得的利用土地的權(quán)利又有何區(qū)別？是否有重新類型化的必要？所有這些，都是我們在修改《土地管理法》時所要著力考量的。

國土資源部于2003年就展開了《土地管理法》修改的前期研究工作，并就土地管理中的相關(guān)制度進(jìn)行了地方試點(diǎn)。2008年，在前期工作的基礎(chǔ)上，國土資源部加快推進(jìn)《土地管理法》的修改工作，并于2009年5月31日第9次部務(wù)會議審議通過了《中華人民共和國土地管理法修訂案送審稿》（以下簡稱《送審稿》）。其中，將租賃作為建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式之一加以規(guī)定（第18條），并明定建設(shè)用地有償使用的租賃方式（第105條）、建設(shè)用地使用權(quán)租賃的期限（第89條第2款）、租賃期限屆滿后的法律后果（第90條）、租賃的方式和方案（第108條）、租賃合同（第109條）等。所有這些制度設(shè)計(jì)的立足點(diǎn)均在于：租賃可以作為出讓、劃撥以外的第三種供地模式，依租賃方式取得的利用國有土地的權(quán)利是物權(quán)。這一設(shè)計(jì)值得重新考量。本文擬結(jié)合我國供地模式的發(fā)展及土地一級市場的架構(gòu)一陳管見，以求教于同仁。

二、租賃供地模式的演變及制度回應(yīng)

隨著土地私有制的消滅，我國同其他社會主義國家一樣，認(rèn)為此時地租將不復(fù)存在，國有土地只能依行政手段進(jìn)行劃撥和調(diào)劑，禁止土地的市場流通。這一無償、無限期、無流通的土地使用制度，是基于空想社會主義而建立起來的理論模式和制度框架。[1]隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的日益深入，其弊端亦愈發(fā)明顯，主要體現(xiàn)在：其一，社會主義土地公有制僅具有單純的法律意義，無法在經(jīng)濟(jì)上得以實(shí)現(xiàn)，不利于維護(hù)土地的國家所有權(quán)和集體所有權(quán)；其二，“多占少用”、“占而不用”、“用而不講效益”等現(xiàn)象日益嚴(yán)重，不利于土地的有效利用和合理配置；其三，無償使用土地，使得多占地、占好地的企業(yè)取得超額利潤，不利于企業(yè)在平等條件下展開競爭，不利于企業(yè)改善經(jīng)營管理、提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低產(chǎn)品成本，同時也造成了企業(yè)勞動者經(jīng)濟(jì)利益的不公平，不利于貫徹社會主義按勞分配的基本原則。[2]由此而引發(fā)了土地使用制度的變革。

深圳首開其端，借鑒香港的土地批租制進(jìn)行土地使用制度的改革。其后，經(jīng)由1987年以來土地批租制的全面試點(diǎn)，[2]最終引發(fā)了1988年的憲法修改及土地管理法修改，其中，明確規(guī)定“土地的使用權(quán)可以依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓”、“國家依法實(shí)行國有土地有償使用制度”，刪去了“不得以出租形式轉(zhuǎn)讓土地”的規(guī)定，使得各地所采行的土地批租制取得了適法性，不再有規(guī)避憲法和法律之嫌。國務(wù)院據(jù)此于1990年5月16日頒布了《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，其中，國有土地使用權(quán)的出讓，系指“國家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為”（第8條第1款），這一市場又稱土地一級市場或政府批租市場；國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，系指“土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈與”（第19條第1款），這一市場又稱土地二級市場。至此，我國土地使用制度改革進(jìn)入了一個新時期。

植根于土地批租制的土地使用權(quán)出讓，一直是我國土地有償使用制度中的唯一供地模式，與土地使用權(quán)無償劃撥一起，共同構(gòu)成了兩分式的供地格局。但出讓供地模式所要求的一次性支付出讓金，[3]又使得供地實(shí)踐中的部分情形難以為繼，舉其要旨如國企改革中土地資產(chǎn)的處置。20世紀(jì)90年代中后期的國企改革實(shí)踐中，在明晰產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)思想之下，國有企業(yè)原依劃撥方式所取得的土地使用權(quán)面臨著改為有償使用方式的強(qiáng)制性要求。對于一次性繳納土地出讓金存在困難的國有企業(yè)，有些地方采取了由政府土地管理部門作為土地所有者代表直接將土地出租給國有企業(yè)的做法，這就是真正意義上的租賃供地模式，又稱土地使用權(quán)年租制，實(shí)質(zhì)上是國家以土地所有者的身份，將一定年限的土地使用權(quán)出租給土地使用者，并由土地使用者按期向國家繳納租金的供地模式。[4]國家土地管理局及其后的國土資源部將這一供地實(shí)踐中的做法上升為規(guī)范性文件，先后發(fā)布了《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》、《國土資源部關(guān)于加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理促進(jìn)國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》，在土地出讓制之外，明確了土地租賃制這一土地有償使用的方式。[5]1998年《土地管理法實(shí)施條例》修改時，明確以行政法規(guī)的形式將“國有土地租賃”作為國有土地有償使用的方式之一。

一些地方土地管理部門為完善土地有償使用方式，深化土地使用制度改革，在國企改制之外，也開展了租賃供地模式的試點(diǎn)，除了山西、湖南、廣西、吉林全省區(qū)推行租賃供地模式之外，有近千個縣市進(jìn)行了試點(diǎn)。[6]為了規(guī)范租賃供地模式，國土資源部根據(jù)《土地管理法實(shí)施條例》的規(guī)定，于1999年7月27日發(fā)布的《規(guī)范國有土地租賃若干意見》明確規(guī)定承租人依土地租賃合同取得“承租土地使用權(quán)”，經(jīng)土地行政部門同意后或依合同約定，“可將承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押”；“承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押，必須依法登記”。但租賃供地模式在法權(quán)界定、租期確定、租金核定，以及與土地出讓的關(guān)系等問題上，存在著不同的意見，實(shí)際工作中也遇到了一些操作上的問題，至今仍然處于探索階段。[4]

綜上所述，租賃供地模式實(shí)際上是我國經(jīng)濟(jì)體制改革中為了應(yīng)對國企改革這一具有階段性的措施所采取的無奈之舉，雖然其后經(jīng)試點(diǎn)擴(kuò)大了其適用范圍，但均存在規(guī)避土地出讓規(guī)則的嫌疑?！段餀?quán)法》重構(gòu)了以土地為中心的用益物權(quán)體系，將原來法律、法規(guī)中物權(quán)性的土地使用權(quán)按照其權(quán)利內(nèi)容分別納入建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)中進(jìn)行規(guī)范，但就國有建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式仍僅規(guī)定“出讓”和“劃撥”兩種，并無“租賃”方式之規(guī)定。實(shí)際上，“出讓”、“劃撥”均是指國家作為土地所有權(quán)人的行為，其所表達(dá)的含義有限，[7]更為準(zhǔn)確的稱謂應(yīng)為“有償設(shè)立”（替代“出讓”）、“無償設(shè)立”（替代“劃撥”），這樣既包括了國家作為土地所有權(quán)人的行為，也包括了土地使用者取得建設(shè)用地使用權(quán)的行為，更能反映建設(shè)用地使用權(quán)在國家土地所有權(quán)之上設(shè)定并與其相分離的法律特征。

三、《送審稿》中關(guān)于租賃供地模式規(guī)定的質(zhì)疑

為了反映土地管理領(lǐng)域的改革研究和實(shí)踐探索，《送審稿》在現(xiàn)行法實(shí)施以來的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，明確規(guī)定了租賃供地模式。其中第105條第2款規(guī)定：“建設(shè)用地有償使用方式包括：出讓、租賃、作價(jià)出資入股。”第18條第1款規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以依法通過出讓、劃撥、租賃、作價(jià)出資入股和轉(zhuǎn)讓、出租、繼承、贈與、互換等方式取得?！比绻麖牡?05條第2款的規(guī)定尚無法得出以租賃方式取得的利用土地的權(quán)利是建設(shè)用地使用權(quán)這種物權(quán)的話，第18條第1款的意義已明確表明，以租賃方式取得的利用土地的權(quán)利就是建設(shè)用地使用權(quán)，[8]就是《物權(quán)法》中規(guī)定的用益物權(quán)的一種形態(tài)，這也構(gòu)成了《送審稿》規(guī)范租賃供地模式的基礎(chǔ)性認(rèn)知，《送審稿》相關(guān)規(guī)則即在此基礎(chǔ)上展開。

《送審稿》首先規(guī)定了租賃建設(shè)用地使用權(quán)的期限制度，其中指出：“建設(shè)用地使用權(quán)租賃的年限依照租賃合同約定，但最高年限不得超過同類用途建設(shè)用地使用權(quán)出讓最高年限?！保ǖ?9條第2款）“國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓、租賃合同約定的使用年限屆滿，土地使用者需要繼續(xù)使用土地的，應(yīng)當(dāng)至遲于屆滿前一年申請續(xù)期，除依法收回該宗土地的以外，應(yīng)當(dāng)予以批準(zhǔn)。經(jīng)批準(zhǔn)準(zhǔn)予續(xù)期的，應(yīng)當(dāng)重新簽訂出讓、租賃土地有償使用合同，支付建設(shè)用地使用權(quán)出讓金等相關(guān)費(fèi)用。住宅國有建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿的，按國家有關(guān)規(guī)定自動續(xù)期。非住宅國有建設(shè)用地使用權(quán)人未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準(zhǔn)的，無償收回建設(shè)用地使用權(quán)，地上建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的處理，有約定的，按約定處理；沒有約定或者約定不明確的，地上建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并收回，按照評估價(jià)格給予補(bǔ)償。集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成一致后續(xù)期；協(xié)商未達(dá)成一致的，由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收回。地上建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的處理，有約定的，按約定處理；沒有約定或者約定不明確的，地上建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并收回，按照評估價(jià)格給予補(bǔ)償?！保ǖ?0條）。但這一系列的制度設(shè)計(jì)頗值得商榷。

第一，通說以為，依租賃合同所取得的土地租賃權(quán)在性質(zhì)上為債權(quán)，[9]與建設(shè)用地使用權(quán)這一物權(quán)具有本質(zhì)的不同，因此，租賃供地模式中的所謂土地租賃權(quán)并不能稱為建設(shè)用地使用權(quán)。雖然《土地管理法實(shí)施條例》第29條明確規(guī)定國有土地租賃也屬于土地有償使用的方式之一，但并不能得出以租賃方式獲得的利用土地的權(quán)利（土地租賃權(quán)）即為建設(shè)用地使用權(quán)的結(jié)論，也不能得出“租賃”和“出讓”一樣亦屬建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式的結(jié)論。因?yàn)橥恋氐挠袃斒褂弥贫葻o需用物權(quán)方式加以表達(dá)，以債權(quán)方式表達(dá)的土地租賃權(quán)只要是有償?shù)?，同樣亦屬土地的有償使用方式，所以《土地管理法?shí)施條例》將“國有土地出讓”、“國有土地租賃”、“國有土地作價(jià)出資入股”等同時作為國有土地的有償使用方式之一加以規(guī)定，涵蓋了通過設(shè)立他物權(quán)或債權(quán)等多種利用方式。雖然將依出讓方式取得的利用土地的權(quán)利作為物權(quán)加以規(guī)定，[10]但并不能說明依租賃方式取得的利用土地的權(quán)利就一定要架構(gòu)成物權(quán)，將之規(guī)定為債權(quán)亦無不可。準(zhǔn)此，《送審稿》沿襲《土地管理法實(shí)施條例》于第105條第2款，將“租賃”作為建設(shè)用地有償使用的方式之一加以規(guī)定，但并不必然表明租賃就是建設(shè)用地使用權(quán)這一物權(quán)的一種設(shè)立方式。所謂建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立專指通過設(shè)立他物權(quán)的方式取得建設(shè)用地使用權(quán)，[11]因此，《送審稿》第18條第1款關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)的租賃設(shè)立的規(guī)定即值商榷。

對他人不動產(chǎn)（包括土地）的利用關(guān)系，在法律上，既可以表達(dá)為物權(quán)利用關(guān)系（用益物權(quán)），也可以反映為債權(quán)利用關(guān)系（租賃關(guān)系即為其中典型），兩者之間在性質(zhì)、客體、成立條件、效力和權(quán)利內(nèi)容等諸方面均存在差異，因此，在制度設(shè)計(jì)時應(yīng)當(dāng)慎重選擇，至少應(yīng)考量以下因素：一是交易成本和風(fēng)險(xiǎn)；二是當(dāng)事人的主觀需要；三是法律文化的因素。[12]準(zhǔn)此，租賃供地關(guān)系究竟是納入物權(quán)關(guān)系抑或債權(quán)關(guān)系調(diào)整，應(yīng)當(dāng)考慮的是：其一，盡管物權(quán)利用關(guān)系較之債權(quán)利用關(guān)系更能有效地保護(hù)用地者的權(quán)利，但不能否認(rèn)債權(quán)利用關(guān)系在保護(hù)財(cái)產(chǎn)流通關(guān)系、實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置方面比物權(quán)利用關(guān)系更為完備的功能，[13]至少債權(quán)利用關(guān)系的建立較之物權(quán)利用關(guān)系有更為廣泛的私法自治空間。其二，法律上將不動產(chǎn)利用關(guān)系作二元化的物權(quán)利用關(guān)系和債權(quán)利用關(guān)系的區(qū)分，其本意是由當(dāng)事人參酌具體情事作不同的選擇，如欲建立相對明確、穩(wěn)定、并據(jù)以對抗第三人的土地利用關(guān)系，可以依物權(quán)設(shè)立規(guī)則在踐行相關(guān)程序之后，在他人土地之上設(shè)立用益物權(quán)（物權(quán)利用關(guān)系）；如果僅是臨時性用地，則完全無須去履行復(fù)雜的程序、支付相對高昂的交易成本去建立物權(quán)利用關(guān)系，只需當(dāng)事人之間簽訂土地租賃合同，建立債權(quán)利用關(guān)系即可。準(zhǔn)此，如果將租賃供地關(guān)系架構(gòu)為土地的物權(quán)利用關(guān)系，則就當(dāng)事人之間的土地利用關(guān)系而言，僅有物權(quán)利用關(guān)系一種，當(dāng)事人即無法選擇低成本的債權(quán)利用關(guān)系了，實(shí)際上是剝奪了當(dāng)事人的選擇權(quán)。由此可見，以租賃方式取得的土地利用關(guān)系仍應(yīng)維系現(xiàn)行法上的債權(quán)利用關(guān)系為宜。

第二，雖然租賃可以作為土地二級市場上的一種方式，但并不必然表明土地一級市場上一定要規(guī)定租賃方式。前引《送審稿》第18條第1款規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式，但并未明確這些取得方式所屬類型，并在一個條款中同時出現(xiàn)了“租賃”、“出租”兩個詞。建設(shè)用地使用權(quán)的取得有原始取得和繼受取得之分，其中基于原權(quán)利人的權(quán)利而取得建設(shè)用地使用權(quán)的稱為繼受取得，而繼受取得建設(shè)用地使用權(quán)又有所謂創(chuàng)設(shè)繼受取得建設(shè)用地使用權(quán)和移轉(zhuǎn)繼受取得建設(shè)用地使用權(quán)之分，[14]前者系指將土地所有權(quán)的部分權(quán)能分離和獨(dú)立出來從而形成建設(shè)用地使用權(quán)，又稱建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立，包括了出讓建設(shè)用地使用權(quán)和劃撥建設(shè)用地使用權(quán)，反映的是土地一級市場的情形；后者系指就既有的建設(shè)用地使用權(quán)，不變更權(quán)利的內(nèi)容，僅變更權(quán)利的主體而言，包括了建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、租賃、繼承、贈與、互換等方式，[9]反映的是土地二級市場的情形。

就土地二級市場上的租賃方式，作為建設(shè)用地使用權(quán)人處分自己權(quán)利的一種方式，無論在制度層面還是在實(shí)際操作上，均未禁止過，而且相關(guān)規(guī)則在契約自由的觀念下由當(dāng)事人去安排。但就土地一級市場上的租賃供地模式，卻經(jīng)歷了從無到有的應(yīng)景式變化，已如前述?！端蛯徃濉返?8條第1款前引條文中，“出讓、劃撥、租賃、作價(jià)出資入股和轉(zhuǎn)讓、出租、繼承、贈與、互換”中，“和”之前、之后分別規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)繼受取得和移轉(zhuǎn)繼受取得，[15]并將土地一級市場中的供地模式稱為“租賃”，將土地二級市場中的繼受取得模式改稱為“出租”，以示區(qū)別。但“和”之前所要規(guī)定的是建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式，將租賃供地模式界定為建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式，有違物權(quán)法定原則。我國《物權(quán)法》已將物權(quán)法定原則規(guī)定為基本原則（第5條），且《物權(quán)法》所界定的建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立方式僅為“出讓”、“劃撥”，并不包括其他方式，雖然學(xué)說上仍存在著《物權(quán)法》第137條所規(guī)定的“出讓或者劃撥等方式”的“等”系“等內(nèi)等”或“等外等”的爭議，[8][16]但在物權(quán)法定主義之下，物權(quán)的取得方式應(yīng)需法定，亦即“物權(quán)得因何種原因、方式與條件取得，概由法律規(guī)定”。[17]準(zhǔn)此以解，《物權(quán)法》第137條規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立方式僅限于“出讓”和“劃撥”兩種。雖然該條文中使用了“等方式”一語，但該“等”為“等內(nèi)等”，而非“等外等”。因此，《土地管理法》作為全國人民代表大會常務(wù)委員會所制定的一般法律，[18]只能在作為全國人民代表大會通過的基本法律——《物權(quán)法》之下去發(fā)展，而不應(yīng)與《物權(quán)法》相沖突。

值得一提的是，至今仍然有效的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》雖然專章規(guī)定了“土地使用權(quán)出租”（第四章），但該規(guī)定是針對土地二級市場所作的規(guī)定，并未針對土地一級市場的設(shè)立行為。其中，第28條第1款規(guī)定：“土地使用權(quán)出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。”其文義至為明顯，僅指已經(jīng)取得土地使用權(quán)（《物權(quán)法》之后改稱建設(shè)用地使用權(quán)）的他物權(quán)人以租賃方式處分自己的土地使用權(quán)而言，而非土地使用者以租賃方式從作為國家土地所有權(quán)人的代表（政府或其土地管理部門）那里取得土地使用權(quán)。

第三，就《送審稿》所規(guī)定的租賃供地規(guī)則來看，并不需要將租賃供地模式獨(dú)立于出讓供地模式加以規(guī)定。《送審稿》規(guī)定的租賃供地模式的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容包括第89條第2款、第90條、第108條、第109條。其一，第89條規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)的年限，第1款規(guī)定的是建設(shè)用地使用權(quán)的出讓最高年限，第2款規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)租賃的年限依照租賃合同約定，但最高年限不得超過同類用途建設(shè)用地使用權(quán)出讓最高年限。”[19]在這里，出讓年限和租賃年限幾無區(qū)分，因?yàn)榧热灰?guī)定的是出讓的最高年限，自應(yīng)允許當(dāng)事人在“最高年限”范圍內(nèi)約定出讓年限，同時租賃年限亦可由當(dāng)事人約定，且同樣不得超過上述最高出讓年限。有學(xué)者甚至主張長期租賃期限與出讓期限應(yīng)當(dāng)保持一致。[20]其二，第90條規(guī)定的是建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期，從前引該條規(guī)定可以看出，《送審稿》將租賃期限問題與出讓續(xù)期問題同等對待，區(qū)分兩者并無實(shí)益。其三，第108條規(guī)定的是出讓、租賃方式和方案，其中指出：“建設(shè)用地使用權(quán)的出讓、租賃，可以采取招標(biāo)、拍賣、掛牌等競爭方式或者雙方協(xié)議的方式，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣、掛牌等競爭方式。特殊工業(yè)用地，確需以協(xié)議方式出讓、租賃的，應(yīng)當(dāng)報(bào)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)。協(xié)議出讓、租賃合同簽訂后，土地所在地縣級人民政府國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)將該土地的取得主體、價(jià)款或者租金、項(xiàng)目用地方案等向社會公示，公示時間不得少于三十日。商品住宅建設(shè)應(yīng)當(dāng)通過出讓方式取得國有建設(shè)用地。建設(shè)用地使用權(quán)的出讓、租賃應(yīng)當(dāng)制定土地出讓、租賃方案，并報(bào)縣級以上人民政府批準(zhǔn)。土地出讓方案包括擬出讓宗地的用途、年限等內(nèi)容；土地租賃方案包括擬租賃宗地的用途、年限、租金繳納方式以及調(diào)整辦法等內(nèi)容。采取租賃方式取得建設(shè)用地使用權(quán)的，建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照年度繳納租金?！边@里同樣將出讓供地模式和租賃供地模式同等對待。其四，第109條規(guī)定的是有償使用合同的簽訂，其中指出：“建設(shè)用地使用權(quán)的出讓、租賃，應(yīng)當(dāng)簽訂書面出讓、租賃合同。國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓、租賃合同由市、縣人民政府國土資源行政主管部門依據(jù)土地出讓、租賃方案與土地使用者簽訂。集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、租賃合同，由土地所有權(quán)人依據(jù)土地出讓、租賃方案與土地使用者簽訂，報(bào)縣級人民政府國土資源行政主管部門備案。建設(shè)用地使用權(quán)出讓、租賃合同不得改變土地出讓、租賃方案確定的用途、年限和其他條件。改變土地出讓、租賃方案確定的相關(guān)條件的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上人民政府國土資源行政主管部門審查同意后，報(bào)同級人民政府批準(zhǔn)，重新簽訂合同?！边@里，同樣看不出出讓供地模式和租賃供地模式的區(qū)別。如此，僅就租賃供地模式的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容而言，其與出讓供地模式并無區(qū)別，兩者之間有區(qū)分的必要嗎？其五，《送審稿》第98條保留了現(xiàn)行土地管理法第57條關(guān)于臨時用地的規(guī)定，而通常認(rèn)為臨時用地適用短期租賃，[20]由此可見，《送審稿》第98條所稱臨時用地關(guān)系明顯屬于債權(quán)利用關(guān)系，但臨時使用土地在性質(zhì)上屬于土地租賃，與《送審稿》已經(jīng)物權(quán)化的土地租賃權(quán)并無實(shí)質(zhì)差異，由此而在一部法律中同時將土地租賃關(guān)系架構(gòu)為物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系，構(gòu)成體系違反，實(shí)不足采。

綜上，《送審稿》完全沒有必要將租賃供地模式與出讓供地模式等量齊觀地都作為物權(quán)模式加以規(guī)定。我國物權(quán)法上所規(guī)定的用益物權(quán)已經(jīng)構(gòu)筑了完整的土地物權(quán)制度?！白赓U關(guān)系在性質(zhì)上定位于債權(quán)體系，有其內(nèi)在的邏輯性，并非僅僅是立法政策選擇?！盵21]就土地供給關(guān)系而言，我國法律上的用益物權(quán)制度實(shí)際上已經(jīng)阻斷了租賃供地模式向物權(quán)異化的空間，“否則就是疊床架層，多此一舉?！盵22]正如《規(guī)范國有土地租賃若干意見》所指出的那樣，租賃供地模式只是出讓供地模式的補(bǔ)充，僅是國有土地有償使用的一種形式。當(dāng)前仍應(yīng)以完善出讓供地模式為主，而不是規(guī)定一個極易引發(fā)爭議的物權(quán)化的租賃供地模式。

四、有償供地模式的完善——代結(jié)論

我國現(xiàn)行出讓供地模式主要是借鑒了香港的土地批租制度。所謂土地批租，就是土地所有權(quán)與使用權(quán)相分離，土地所有者不直接使用經(jīng)營土地，而把土地使用經(jīng)營權(quán)有償、有期限地租讓給土地使用者。[2]根據(jù)香港現(xiàn)行法律，土地租期分短、中、長期三種，短期為7年、12年，中期為75年、99年，長期為999年。[2]由此可見，香港土地批租雖然是一次性支付租金，但批租的期限并非統(tǒng)一地均為中、長期。由此，《送審稿》應(yīng)當(dāng)重新檢討出讓供地規(guī)則本身。

第一，現(xiàn)行出讓供地模式與租賃供地模式的區(qū)別之一在于供地年限的不同。出讓供地受最高出讓年限的限制；租賃供地有短期租賃和長期租賃之分。[23]無論是《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條還是《送審稿》第89條，條文中所使用語言均為“出讓最高年限”。就該表達(dá)所體現(xiàn)的文義，當(dāng)事人之間只需要該最高年限內(nèi)約定出讓年限即可，而無須根據(jù)土地用途并按最高年限去約定。實(shí)際中即廣泛存在著當(dāng)事人約定的出讓年限不同于法定最高年限的情形。[24]由此可見，只需在《送審稿》中明確規(guī)定出讓供地年限可以由當(dāng)事人在最高年限范圍自由約定即可。果若如此，所謂租賃供給模式中的短期租賃實(shí)無存在的必要，在出讓供地合同中約定一個較短的出讓年限即可。

第二，出讓供地模式與租賃供地模式的另一個區(qū)別在于出讓金、租金的支付時間不同?，F(xiàn)行出讓供地模式要求土地出讓金一次性支付，已如前述；租賃供地模式中，采用短期租賃的，一般按年度或季度支付租金，采用長期租賃的，由租賃合同明確約定土地租金的支付時間、租金調(diào)整的時間間隔和調(diào)整方式。[25]來源于土地批租制的出讓供地模式一直以來即廣受詬病，其主要原因在于：批租制即意味著租金的一次性支付，但在我國供地實(shí)踐中將出讓最高年限理解為強(qiáng)行性規(guī)定的情況下，按土地用途一次性支付70年或50年、30年的出讓金，不僅加重了用地者的負(fù)擔(dān)，而且造成了“土地財(cái)政”這一“怪胎”，無形中阻礙了社會經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，極易誘發(fā)財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)。其實(shí)，即使在實(shí)行批租制的香港，短期的批租并不會出現(xiàn)上述現(xiàn)象。同時，法律在轉(zhuǎn)達(dá)供地實(shí)踐的做法時，并沒有使用法言法語，《物權(quán)法》前后均使用的是“出讓”和“劃撥”，但法律的本意卻是建設(shè)用地使用權(quán)的“有償設(shè)立”和“無償設(shè)立”。[11]在這里，“出讓”是“有償設(shè)立”的代名詞，并非要求出讓金的一次性交付；“劃撥”是“無償設(shè)立”的代名詞，并非以此方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)無需當(dāng)事人之間設(shè)立合同。準(zhǔn)此，《送審稿》只需強(qiáng)調(diào)出讓金的交付期限可由當(dāng)事人約定即可，即出讓金既可一次性支付，也可分期交付，完全取決于當(dāng)事人的約定。從國土資源部和國家工商行政管理總局發(fā)布的《建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同示范文本》中已經(jīng)可以看出此方面的意圖。[26]果若如此，租賃供地模式實(shí)無規(guī)定的必要，因?yàn)橥耆梢栽诔鲎尮┑啬Ｊ街腥グl(fā)展。

綜上，就租賃供地模式而言，與其將其規(guī)定為物權(quán)化的建設(shè)用地使用權(quán)，還不如完善現(xiàn)行出讓供地模式。這樣，一則可以避免租賃物權(quán)化這一廣受爭議的話題，[27]二則可以厘清法理，使供地實(shí)踐中的做法在法律上得到準(zhǔn)確的表達(dá)。如果一定要規(guī)定租賃供地規(guī)則，則應(yīng)在《合同法》租賃規(guī)則之下明確其適用范圍及其年限限制，不將土地租賃權(quán)架構(gòu)成物權(quán)。[28]

注釋：

[1]南路明，肖志岳.中華人民共和國地產(chǎn)法律制度[M].北京：中國法制出版社，1991.

[2]李尚杰.土地出讓和轉(zhuǎn)讓的理論與實(shí)務(wù)[M].北京：科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1992.

[3]《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第14條規(guī)定：“土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償。”

[4]吳次芳，靳相木.中國土地制度改革三十年[M].北京：科學(xué)出版社，2009.

[5]其他兩種有償使用方式 “土地使用權(quán)作價(jià)入股”、“土地使用權(quán)授權(quán)經(jīng)營”均屬土地出讓制的特殊形式。所謂國企改制中四種土地有償使用的方式，實(shí)際上只有土地出讓制和土地租賃制兩種。

[6]《土地管理法實(shí)施條例》第29條規(guī)定：“國有土地有償使用的方式包括：（一）國有土地使用權(quán)出讓；（二）國有土地租賃；（三）國有土地使用權(quán)作價(jià)出資或者入股。”

[7]孫憲忠.國有土地使用權(quán)財(cái)產(chǎn)法論[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，1993.

[8][10]高圣平.建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立規(guī)則[J].中國土地，2009，（11）：14－18.

[9]崔建遠(yuǎn).物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心[M].北京：清華大學(xué)出版社，2011.

[11]朱巖，高圣平，陳鑫.中國物權(quán)法評注[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007.

[12]房紹坤.論不動產(chǎn)利用的二元結(jié)構(gòu)[J].河南司法警察職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，（2）：6－9.

[13]周林彬.物權(quán)法新論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002.

[14]不過，也有學(xué)者將前者作為原始取得的一種方式，將后者稱為繼受取得。參見孫毅，申建平.建設(shè)用地使用權(quán)·宅基地使用權(quán)[M].北京：中國法制出版社，2007：168－169.與主文論述的分歧在于，論者將原始取得與繼受取得的分類標(biāo)準(zhǔn)界定為建設(shè)用地使用權(quán)的取得是否以原建設(shè)用地使用權(quán)人的權(quán)利和意志為依據(jù)，而不是以原權(quán)利人的權(quán)利和意志為基礎(chǔ)。但無論采取哪種分類標(biāo)準(zhǔn)，均具說明價(jià)值，也不影響本文的分析結(jié)論。

[15]如采納前述論者的觀點(diǎn)，“和”之前、之后即分別規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)的原始取得和繼受取得。

[16]孫毅，申建平.建設(shè)用地使用權(quán)·宅基地使用權(quán)[M].北京：中國法制出版社，2007.

[17]劉保玉.物權(quán)法[M].北京：中國法制出版社，2007.本文作者曾對此提出不同意見，見高圣平.物權(quán)法定主義及其當(dāng)代命運(yùn)[J].社會科學(xué)研究，2008，（3）：1－6.

[18]《土地管理法》無論是1986年的制訂，還是1988、1998、2004、2008年的歷次修正，均由全國人民代表大會常務(wù)委員會為之。

[19]這一規(guī)定本身與《合同法》第214條所規(guī)定的租賃期限不得超過20年的強(qiáng)制性規(guī)定相違（該條同樣適用于包括土地在內(nèi)的不動產(chǎn)租賃的情形）。這一制度設(shè)計(jì)果若獲得通過，將直接導(dǎo)致民法體系內(nèi)部的不協(xié)調(diào)和法律適用的不統(tǒng)一。

[20]王文革.我國土地供應(yīng)年期的合理確定[J].法治論叢，2005，（3）：25－29.

[21]謝在全.民法物權(quán)論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[22]溫世揚(yáng)，武亦文.論租賃權(quán)的非物權(quán)化進(jìn)路[J].當(dāng)代法學(xué)，2010，（3）：95－102.

[23]《規(guī)范國有土地租賃若干意見》第4條規(guī)定：“國有土地租賃可以根據(jù)具體情況實(shí)行短期租賃和長期租賃。對短期使用或用于修建臨時建筑物的土地，應(yīng)實(shí)行短期租賃，短期租賃年限一般不超過5年；對需要進(jìn)行地上建筑物、構(gòu)筑物建設(shè)后長期使用的土地，應(yīng)實(shí)行長期租賃，具體租賃期限由租賃合同約定，但最長租賃期限不得超過法律規(guī)定的同類用途土地出讓最高年期?！?/p>

[24]孔升，彭德智.對土地使用權(quán)續(xù)期的三點(diǎn)建議[J].國土資源導(dǎo)刊，2009，（11）：79.

[25]《規(guī)范國有土地租賃若干意見》第3條第2款。

[26]2008年4月29日國土資源部、國家工商行政管理總局根據(jù)《物權(quán)法》等的規(guī)定，修訂發(fā)布了新版《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同示范文本》，其中第7條即規(guī)定“本合同項(xiàng)下的國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓年限為年”，明顯賦予當(dāng)事人約定建設(shè)用地使用權(quán)期限的權(quán)利。

[27]黃木易，吳次芳，黃明，岳文澤.關(guān)于我國開發(fā)區(qū)工業(yè)用地實(shí)行短租制的探討[J].合肥工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2009，（1）：76－80.

[28]沈?？?我國土地儲備范圍的法學(xué)透視[J].政治與法律，2010，（12）.