王振棟

（上海財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433）

在我國司法運(yùn)行中，司法機(jī)關(guān)往往基于司法政策的原因或社會(huì)因素的考慮，針對(duì)某些具體案件或某個(gè)類型的案件采取拒絕或限制受理的司法政策，導(dǎo)致起訴難的問題。①這一現(xiàn)象在資本市場上發(fā)生的證券侵權(quán)案件處理中表現(xiàn)得較為突出。以上市公司虛假陳述所致的證券侵權(quán)糾紛案件為例，我國法院對(duì)此類案件的處理經(jīng)歷了從駁回起訴、暫不受理、有條件受理、進(jìn)一步擴(kuò)大受理的四個(gè)階段。對(duì)現(xiàn)行立法與司法實(shí)踐的考察表明，當(dāng)前證券賠償訴訟在案件受理、案件審理以及判決各環(huán)節(jié)上仍然受到了諸多限制。從現(xiàn)有研究成果的內(nèi)容來看，學(xué)者多在原因?qū)用嫔咸轿鑫覈袷略V訟起訴難的問題②，或從法律或司法權(quán)威的視角研究抑制訴訟的影響。③本文從激勵(lì)分析的視角，通過對(duì)公司融資契約關(guān)系的分析，揭示出排斥性司法危害金融安全與效率的內(nèi)在邏輯，并進(jìn)一步指出，鑒于排斥性金融司法與我國資本市場發(fā)展戰(zhàn)略之間的根本沖突，包容性司法應(yīng)當(dāng)成為金融司法改革的目標(biāo)選擇。

一、金融司法中的排斥情形與成因分析

（一）金融司法排斥的制度表現(xiàn)

根據(jù)不同訴訟階段的制度安排，金融司法排斥表現(xiàn)為案件受理過程中的篩選機(jī)制、受理案件的附加條件以及案件審理過程中法律差別對(duì)待等情形。

1.案件受理過程中的篩選機(jī)制

案件受理是訴訟程序啟動(dòng)的必經(jīng)步驟，起訴的受理與否將決定各方爭議能否通過司法程序來進(jìn)行解決。案件受理的篩選機(jī)制是指，通過受理階段的審查程序，將那些依據(jù)基本訴訟法律制度的規(guī)定，本應(yīng)當(dāng)由法院受理并審理的案件排除在司法救濟(jì)之外，使得這部分案件由于司法政策的原因無法進(jìn)入法院，無緣通過司法程序?qū)崿F(xiàn)糾紛的解決。

針對(duì)證券市場投資者對(duì)上市公司財(cái)務(wù)造假行為提起的民事訴訟，最高人民法院于2001年9月21日發(fā)布《關(guān)于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》，指出“我國的資本市場正處于不斷規(guī)范和發(fā)展階段，也出現(xiàn)了不少問題，如內(nèi)幕交易、欺詐、操縱市場等行為……但受到立法及司法條件的局限，尚不具備受理及審理這類案件的條件。經(jīng)研究，對(duì)上述行為引起的民事賠償案件，暫不予受理”。其后，在社會(huì)輿論的巨大壓力之下，最高人民法院在2002年1月5日發(fā)布《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，在一定程度上放開了因上市公司虛假陳述而引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件的受理限制，但是就司法解釋的具體規(guī)定來看，對(duì)于投資者訴訟仍然設(shè)置了多重障礙，使得投資者提起訴訟的成本很高，客觀上起到了抑制訴訟的效果。

2.案件受理的附加性條件

在經(jīng)過案件受理階段的篩選之后，一部分案件可以進(jìn)入到司法審理的過程中，但這些案件必須符合一些訴訟上的附加性條件（限制條件）。這些附加性條件有：

（1）地域管轄的限制，即限制受理案件的法院范圍。對(duì)于因上市公司虛假陳述行為而提起的投資者訴訟，《最高人民法院關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》要求一律由上市公司所在地的中級(jí)人民法院管轄。這表明《民事訴訟法》所確立的侵權(quán)行為地法院管轄原則并不適用于此類案件，對(duì)于絕大多數(shù)投資者來說，因?yàn)橐缴鲜泄舅诘氐闹屑?jí)人民法院提出訴訟，他們需要承擔(dān)更高的訴訟成本如時(shí)間、交通費(fèi)用，而且還要考慮到上市公司所在地政府及上市公司對(duì)法院施加的影響因素，法院判決的不確定性也大大增加。地域管轄的規(guī)定，在客觀上起到將為數(shù)眾多的小投資者阻攔在法院大門之外的效果。

（2）案件受理的訴訟前置程序。訴訟前置程序包括行政機(jī)關(guān)的處罰程序和民刑交叉案件中刑事判決前置程序。《最高人民法院關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》要求“人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)調(diào)查并做出生效處罰決定。當(dāng)事人依據(jù)查處結(jié)果作為民事訴訟事實(shí)依據(jù)的，人民法院方予依法受理”。由于行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行為做出處罰的時(shí)間周期很長，往往要經(jīng)歷一年、兩年甚至更長的時(shí)間，甚至于對(duì)發(fā)現(xiàn)的問題并沒有做出公開的處罰，投資者訴訟實(shí)際上受到了極大的限制。時(shí)間長河的靜靜流淌，在很大程度上熨平了投資者因利益受損所致的訴訟沖動(dòng)，極大地降低了訴訟發(fā)生的幾率。另外，在審判實(shí)踐中還出現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)以刑事判決作為案件受理前置程序的情形。

（3）訴訟方式的限制。我國《民事訴訟法》規(guī)定了“人數(shù)不確定的代表人訴訟”形式，對(duì)于證券市場上發(fā)生的案件來說，人數(shù)不確定的代表人訴訟是唯一理論上可行且經(jīng)濟(jì)的訴訟方式，但最高人民法院《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》明確排除了這一訴訟形式，指出“對(duì)于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應(yīng)當(dāng)采取單獨(dú)或共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團(tuán)訴訟的形式受理”。但單獨(dú)訴訟或共同訴訟方式顯然與證券市場案件的特點(diǎn)不相適應(yīng)，一方面，證券糾紛具有受害者數(shù)量和地域分布涉及面廣、單個(gè)訴訟受損數(shù)額小等特點(diǎn)，決定了單獨(dú)訴訟存在效率低下、訴訟成本高昂等弊端，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)解決證券糾紛的需要；另一方面，按照我國民事訴訟法的規(guī)定，原告人數(shù)眾多的共同訴訟可以推選二至五名訴訟代表人，但在匿名的資本市場上，由原告協(xié)商推選出訴訟代表人的方法可行性極低，另外，參與共同訴訟的前提是權(quán)利人必須到法院登記，否則其資格將不被認(rèn)可，對(duì)于投資者來說，出于時(shí)間、精力和金錢方面的考慮，其最優(yōu)的策略應(yīng)該是放棄訴訟請求，共同訴訟程序并不適合于證券市場爭議的處理。最高人民法院將單獨(dú)訴訟與共同訴訟規(guī)定為訴訟方式的做法，起到了將大部分投資者訴訟排除在司法救濟(jì)之外的效果。

3.案件審理的調(diào)解偏好

2003年1月9日《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》中第4條規(guī)定：人民法院審理虛假陳述證券民事賠償案件，應(yīng)當(dāng)著重調(diào)解，鼓勵(lì)當(dāng)事人和解。最高司法機(jī)關(guān)的指示不可謂不明確，其傾向性的偏好也非常明顯，這也是司法實(shí)踐中因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件大多以調(diào)解方式結(jié)案的重要原因。就證券糾紛的特點(diǎn)而言，其涉及投資者人數(shù)眾多，且投資者損失數(shù)額巨大，投資者人數(shù)眾多的特點(diǎn)表明原告與被告之間達(dá)成一致意見的談判與協(xié)調(diào)成本很高，使廣大投資者承擔(dān)著很高的訴訟成本，在此情形下，對(duì)于擁有優(yōu)勢資源的上市公司而言，為盡量降低賠付金額，將會(huì)運(yùn)用拖延策略盡量消耗投資者信心、耐心和資源，“迫使”投資者達(dá)成調(diào)解的協(xié)議。對(duì)于投資者而言，如果不能和上市公司達(dá)成調(diào)解協(xié)議，則又必須繼續(xù)參與這種違背自身意愿的調(diào)解性活動(dòng)，將會(huì)付出更多的時(shí)間精力成本。以調(diào)解方式結(jié)案最明顯的案件是紅光案件，在該案中，經(jīng)過4年時(shí)間的法院審理，11位投資者最終與被告簽訂了調(diào)解書，由被告成都福地科技股份有限公司（原紅光實(shí)業(yè)）和國泰君安證券股份有份公司賠付22.4萬元。調(diào)解的單一結(jié)案方式使得事實(shí)清楚、證據(jù)充足的案件要經(jīng)歷多年的訴訟長跑，“調(diào)解結(jié)案、只審不判”的司法運(yùn)行在客觀上起到排斥訴訟的效果。

（二）排斥性司法政策的成因分析

在《中國法院受理金融爭議案件的篩選機(jī)制評(píng)析》一文中，學(xué)者黃韜以中國法院篩選案件為題，從制度供給不足、司法能力偏弱、政治改革背景、政治穩(wěn)定考量、法官考核激勵(lì)五個(gè)方面，對(duì)司法篩選機(jī)制的成因進(jìn)行了初步探討。筆者認(rèn)為，司法篩選機(jī)制是排斥性司法的具體表現(xiàn)形式之一，因而該作者對(duì)于司法篩選機(jī)制成因的分析有助于我們理解排斥性司法制度的形成背景。在此，作者僅對(duì)該文未能涉及的維度加以闡釋。筆者認(rèn)為，除上述所列因素外，排斥性司法的形成還有以下主要原因：

1.司法資源約束

當(dāng)前我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，伴隨著各類社會(huì)糾紛的大量涌現(xiàn)，人民法院受理的各類案件數(shù)量呈現(xiàn)持續(xù)性的增長態(tài)勢，對(duì)有限的司法資源形成了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。與普通民商事案件相比，資本市場上侵權(quán)行為的發(fā)生具有空間隔離的特點(diǎn)，這表明爭議雙方通常不會(huì)發(fā)生正面沖突。由于投資者人數(shù)眾多，自然會(huì)產(chǎn)生奧爾森所指出的集體行動(dòng)邏輯中“搭便車”的問題，因而資本市場中爭議雙方矛盾激化程度遠(yuǎn)較其他普通案件為弱。司法機(jī)關(guān)基于維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定的考慮，在司法資源分配時(shí)，會(huì)采取更多向矛盾易于惡化的一般民商事案件傾斜的措施。就目前司法現(xiàn)狀來看，對(duì)普通民商事案件的審理已經(jīng)使得各級(jí)法院應(yīng)接不暇，長期處于高負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)狀態(tài)，自然無心也不愿再涉及資本市場上發(fā)生的金融爭議，對(duì)相關(guān)案件設(shè)置訴訟障礙或排除訴訟的相關(guān)措施亦就不足為奇了。

2.地方司法保護(hù)

在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中，張五常先生曾提出“縣際競爭”理論，試圖解答我國經(jīng)濟(jì)高增長之謎。盡管圍繞該理論有諸多爭議，但“縣際競爭”理論指出我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中一個(gè)極為重要的現(xiàn)象，即在我國政治框架下，為了激勵(lì)各地區(qū)之間的經(jīng)濟(jì)競爭，采取了以經(jīng)濟(jì)增長為核心指標(biāo)的政績評(píng)估機(jī)制，地域經(jīng)濟(jì)的增長決定了行政長官的升遷和可能的政治利益。由于上市公司主體往往在區(qū)域性經(jīng)濟(jì)發(fā)展中處于舉足輕重的地位，其經(jīng)營業(yè)績的優(yōu)劣將會(huì)直接影響到上級(jí)政府對(duì)本地行政首長的考核，兩者在客觀上形成了一個(gè)利益關(guān)聯(lián)體。對(duì)違法企業(yè)的相關(guān)訴訟勢必會(huì)影響本地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并影響地方行政長官的預(yù)期政治利益。因而，在被告地法院的管轄制度下，司法機(jī)關(guān)在來自本地行政權(quán)力等因素的影響下，不免對(duì)違法者采取袒護(hù)的立場。

3.司法運(yùn)行慣性

從早期上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)來看，上市公司絕大部分是政府控股企業(yè)，與政府之間有著千絲萬縷的聯(lián)系。因此，早期因侵權(quán)行為引起的金融糾紛中，國有上市公司是最主要的違法主體，甚至于不少上市公司違法行為的背后，都不乏有政府追求自身利益的推手。因此，早期司法運(yùn)作對(duì)于上市公司的傾斜性保護(hù)是較為明顯的。近幾年來，隨著資本市場化改革的深入，市場主體結(jié)構(gòu)趨向多元，開始有越來越多的民營企業(yè)融資主體，民營企業(yè)在違法主體總量中占據(jù)的比例愈來愈高，與此同時(shí)，隨著國有上市公司治理機(jī)制的完善，國有上市企業(yè)違法行為發(fā)生的數(shù)量有了明顯的減少。盡管違法主體結(jié)構(gòu)發(fā)生了深刻變化，但是基于司法制度運(yùn)行的固有慣性，當(dāng)前司法體系在很大程度上仍按原有軌跡運(yùn)行。如在虛假陳述引發(fā)的侵權(quán)案件受理上，最高人民法院于2002年1月5日、2003年1月9日發(fā)布的兩部司法解釋一直沿用至今即是司法體系運(yùn)行慣性的具體表現(xiàn)。

上述分析表明，排斥性司法是我國特殊歷史背景下的產(chǎn)物，受到了多種因素的影響。但不可否認(rèn)的是，排斥性司法主導(dǎo)下的司法運(yùn)行偏離了固有的功能定位，失卻了司法公平、公正和獨(dú)立的應(yīng)有品格。隨著資本市場化的深入推進(jìn)，當(dāng)前司法模式已經(jīng)不能適應(yīng)資本市場進(jìn)一步發(fā)展的要求，因?yàn)楣孟⒎趴v違法行為，不論是基于何種原因和理由，都會(huì)對(duì)資本市場可持續(xù)發(fā)展帶來實(shí)質(zhì)性損害，違背了國家整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略。

二、排斥性司法對(duì)金融安全與效率的影響

制度決定經(jīng)濟(jì)績效，這是迄今為止制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家給出的最重要的結(jié)論。在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，諾思指出，以制度以及制度實(shí)施上的差別解釋不發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象更有說服力。④奧爾森認(rèn)為，對(duì)于各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，制度和經(jīng)濟(jì)政策的質(zhì)量（而不是資源稟賦和技術(shù)因素）起著決定性的作用。⑤在金融學(xué)研究領(lǐng)域，以施萊弗教授為首的研究小組，在對(duì)49個(gè)國家法律制度和金融發(fā)展水平實(shí)證研究的基礎(chǔ)上，指出國家間投資者法律保護(hù)上的差異決定了各國金融市場結(jié)構(gòu)和金融發(fā)展模式的不同。⑥

在上述理論背景下，筆者認(rèn)為，對(duì)于排斥性司法的考察，需要突破傳統(tǒng)法學(xué)中公平正義的透視維度，拓展到金融效率方面的考量和分析。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究指出，制度之所以能夠影響經(jīng)濟(jì)績效，在于制度為人們提供了一種社會(huì)激勵(lì)機(jī)制，這種激勵(lì)機(jī)制有可能產(chǎn)生正、負(fù)兩種效應(yīng)：（1）促使個(gè)人從事生產(chǎn)性努力的收益率接近于社會(huì)收益率，從而激發(fā)個(gè)人生產(chǎn)性努力的積極性；（2）鼓勵(lì)人們從事分配性努力，即尋租行為，使人們相互爭奪勞動(dòng)果實(shí)，使經(jīng)濟(jì)裹足不前。因此，要評(píng)估現(xiàn)行制度對(duì)金融績效的影響，需要從交易主體即融資契約雙方主體的激勵(lì)結(jié)構(gòu)的分析著手。鑒于金融司法排斥現(xiàn)象在資本市場案件審理中表現(xiàn)得最為明顯，因此，我們著重分析股權(quán)融資契約雙方的激勵(lì)問題。股權(quán)融資契約關(guān)系是企業(yè)家和投資者主體之間發(fā)生的，企業(yè)家以發(fā)行股票方式與投資者建立的，以資本使用權(quán)為標(biāo)的的契約關(guān)系。

（一）財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)投資者資本使用權(quán)出讓激勵(lì)的決定性

在公司融資契約關(guān)系中，投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利具有脆弱性。其原因在于，與產(chǎn)品市場中消費(fèi)者相比較，投資者交付資本使用權(quán)后，在融資契約中獲取的是無形的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而不是有形的實(shí)在物或服務(wù)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，股權(quán)投資者的收益表現(xiàn)為剩余索取權(quán)，指的是股東分紅權(quán)利必須在企業(yè)滿足其他利益相關(guān)者權(quán)益和公司經(jīng)營需求后才能實(shí)現(xiàn)。在法律上，股東的財(cái)產(chǎn)受益權(quán)具有以下特點(diǎn)：

第一，權(quán)利行使的末位性。這表明，股東財(cái)產(chǎn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，須排列在企業(yè)相關(guān)利益人之后，也即，只有當(dāng)企業(yè)收益在歸還貸款人本金和利息、勞動(dòng)者工資、政府稅收、供應(yīng)商原材料款之后，股東財(cái)產(chǎn)權(quán)利才有可能實(shí)現(xiàn)。同公司其他利益相關(guān)者的權(quán)利行使次序相比，股東權(quán)利具有末位性權(quán)利的特點(diǎn)。

第二，權(quán)利實(shí)現(xiàn)的不確定性。除具有權(quán)利行使次序末位性的特點(diǎn)外，股東財(cái)產(chǎn)權(quán)利還具有實(shí)現(xiàn)不確定性的特點(diǎn)。這一特點(diǎn)源于股權(quán)融資契約內(nèi)容的不完全性，表現(xiàn)在兩個(gè)方面：（1）財(cái)產(chǎn)權(quán)利價(jià)值具有不確定性。企業(yè)未來現(xiàn)金流量受到企業(yè)經(jīng)營狀況、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、市場風(fēng)險(xiǎn)等多種因素的影響，處于持續(xù)的變動(dòng)狀態(tài)中，導(dǎo)致股東財(cái)產(chǎn)權(quán)利價(jià)值具有不確定的特點(diǎn)。（2）企業(yè)分紅決策具有不確定性。對(duì)于企業(yè)而言，股份分紅并非是法律和合同明確規(guī)定的義務(wù)，當(dāng)企業(yè)具有充足的現(xiàn)金流量時(shí)，經(jīng)理人對(duì)于是否分紅具有完全的裁量權(quán)。在此情形下，企業(yè)管理層即可以將現(xiàn)金留存或用于再投資，也可以決定分紅并決定分紅的數(shù)量。

因此，在企業(yè)融資契約關(guān)系中，作為交付資本使用權(quán)的合同對(duì)價(jià)，投資者獲得的是未來不確定的請求權(quán)利?！叭绻髽I(yè)要償付投資者，支付的只是股息，而且當(dāng)企業(yè)愿意支付的時(shí)候，股票持有者才能夠獲得股息，這就使得股票所有者受到企業(yè)經(jīng)營者的支配，他們可以把企業(yè)收益用于支付薪水或用于再投資，而不是支付股息”。⑦這種權(quán)利實(shí)現(xiàn)的不確定性導(dǎo)致了投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)利本身是相當(dāng)脆弱的。

股東權(quán)利的上述特點(diǎn)，決定了與產(chǎn)品市場上的消費(fèi)者相比，投資者有著更強(qiáng)的規(guī)避激勵(lì)以保護(hù)自身財(cái)產(chǎn)安全，即投資者只有在確保自身財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到保障的情形下，才會(huì)選擇訂立契約關(guān)系，交付資本使用權(quán)。一旦投資者不能確信自身投資安全，則做出拒絕締約或從契約關(guān)系中退出的決策。也即，投資者交付資本使用權(quán)的內(nèi)在激勵(lì)取決于自身財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的程度。

（二）公司控制人契約義務(wù)遵守對(duì)投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)利的影響

在公司發(fā)行股票時(shí)，由于公司發(fā)行人與投資者之間利益沖突的事實(shí)和信息不對(duì)稱的特點(diǎn)，決定了投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)利價(jià)值取決于公司控制人對(duì)公平交易義務(wù)的信守，其原因在于，股票的發(fā)行價(jià)格，是投資者向公司發(fā)行人支付的獲取企業(yè)未來現(xiàn)金流量索取權(quán)的交易對(duì)價(jià)，這一價(jià)格取決于企業(yè)財(cái)務(wù)的具體情況。在兼具信息提供者和投資者交易對(duì)手的雙重身份下，公司控制人具有發(fā)布虛假信息、粉飾業(yè)績，以提高股票價(jià)格的內(nèi)在沖動(dòng)。舉例說明，股票的首發(fā)價(jià)格往往根據(jù)既往年度的財(cái)務(wù)表現(xiàn)來決定，當(dāng)每股凈利潤為1元時(shí)，按市盈率30計(jì)，股票價(jià)格為30元，如果廠商通過虛假的財(cái)務(wù)陳述將每股盈余提高至2元，那么股票價(jià)格會(huì)上漲至60元。這意味著投資者為購買的每份股票多付出了30元的價(jià)格。公司發(fā)行人的價(jià)格欺詐行為，在證券法中被稱為證券欺詐，主要通過財(cái)務(wù)報(bào)表虛假陳述的方式實(shí)施。公司發(fā)行人發(fā)布虛假信息方式以抬高股票價(jià)格的方式是對(duì)交易中誠信義務(wù)的違反。

在股票發(fā)行后，基于公司控制人擁有公司剩余控制權(quán)力和契約關(guān)系雙方信息不對(duì)稱之事實(shí)，公司控制人獲得了對(duì)公司事務(wù)廣泛的決策權(quán)力。由于公司控制人擁有公司絕對(duì)的控制權(quán)力，但依法（契約）只能享有與自身持股比例相當(dāng)?shù)钠髽I(yè)收益，造成了公司控制人現(xiàn)金流量權(quán)與控制權(quán)分離，在此情形下，公司控制人基于自身利益最大化的考慮，往往采取關(guān)聯(lián)交易的方式轉(zhuǎn)移公司資源，獲得控制權(quán)的私人收益。另外，公司內(nèi)部人可以利用信息優(yōu)勢，實(shí)施內(nèi)幕交易行為，向外部投資者轉(zhuǎn)嫁損失或獲取非法利益。因此，在股票發(fā)行后，公司控制人侵害投資者利益的行為主要表現(xiàn)為自我交易行為和內(nèi)幕交易行為。

（三）公司控制人契約義務(wù)遵守取決于違約行為的預(yù)期成本和預(yù)期收益

從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角分析，公司控制人實(shí)施違約（違法）行為的決策取決于預(yù)期違法成本和收益的權(quán)衡，當(dāng)預(yù)期收益大于預(yù)期違法成本時(shí)，也即從事違法行為可以獲益時(shí)，作為理性經(jīng)濟(jì)主體，公司控制人通常會(huì)做出實(shí)施違法行為的決策，而當(dāng)預(yù)期違法成本大于預(yù)期收益時(shí)，公司控制人則會(huì)抑制自身違法行為的實(shí)施。公司控制人的預(yù)期違法成本取決于兩個(gè)因素，一是公司控制人違約行為被發(fā)現(xiàn)和懲處的概率，二是違約行為被發(fā)現(xiàn)后承擔(dān)法律責(zé)任的程度。⑧

（四）排斥性司法為公司控制人契約義務(wù)違反提供了逆向激勵(lì)

在司法篩選機(jī)制下，投資者在因操縱市場和內(nèi)幕交易行為遭受利益損害時(shí)，由于被排除在法院的審理之外，公司控制人的違約行為即使被發(fā)現(xiàn)，被提起訴訟的幾率為零，違法行為人因而無須為自身行為承擔(dān)民事責(zé)任。在虛假陳述案件中，盡管投資者可以提起訴訟，但是由于權(quán)利行使的成本過高，使得大部分投資者放棄訴訟方式維護(hù)自身權(quán)益，這就使得違法者可以保有大部分的違法利益。而案件審理中的調(diào)解偏好，使得案件在事實(shí)清楚、證據(jù)充分的情形下，仍然要經(jīng)歷長期的“強(qiáng)制”調(diào)解，使得法律責(zé)任的承擔(dān)大大降低。預(yù)期成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于預(yù)期收益的制度安排，導(dǎo)致資本市場中違法獲利的局面。排斥性司法為公司控制人提供了違法的逆向激勵(lì)，是資本市場違法行為屢禁不止的重要原因。

（五）公司控制人違約行為的普遍性引發(fā)投資者群體規(guī)避策略

投資者與公司控制人之間存在動(dòng)態(tài)的合作與博弈關(guān)系。由于預(yù)見到訴訟成本過高或者訴訟受限的情形，為保護(hù)自身財(cái)產(chǎn)權(quán)利，投資者相應(yīng)地采取規(guī)避策略，一部分風(fēng)險(xiǎn)厭惡的投資者會(huì)從市場中退出，一部分投資者則會(huì)采取短期投資（投機(jī)）方式進(jìn)入市場，防止在契約關(guān)系中的鎖定，市場因此體現(xiàn)出投機(jī)色彩較重的特點(diǎn)。從我國資本市場發(fā)展過程來看，過度投機(jī)一直困擾著我國的證券市場。研究表明，自2003年至2010年期間，我國股市中平均換手率高達(dá)500%以上，每只股票平均持有期只有兩個(gè)多月。相比之下，在其他主要發(fā)達(dá)國家股市中，股票的持有期限平均在兩年左右。⑨

市場過度投機(jī)的特征，表明資本市場抵御金融風(fēng)險(xiǎn)能力較為脆弱，市場資源配置效率較低，現(xiàn)行資本市場發(fā)展模式具有不可持續(xù)的特點(diǎn)。對(duì)公司融資關(guān)系中投資者和公司控制人雙方激勵(lì)的分析，揭示出當(dāng)前司法制度影響金融效率的邏輯脈絡(luò)，即排斥性司法導(dǎo)致較低違法成本預(yù)期，為公司控制人提供了違法的逆向激勵(lì)，在現(xiàn)行制度安排無法抑制違法行為發(fā)生的情形下，投資者選擇規(guī)避投資策略，造成融資契約關(guān)系的脆弱及資本市場動(dòng)蕩的特點(diǎn)。這表明，當(dāng)前排斥性司法制度安排與我國金融發(fā)展目標(biāo)相背離，已經(jīng)成為制約金融發(fā)展的現(xiàn)實(shí)桎梏。

三、從排斥到包容：金融司法的改進(jìn)路徑

從排斥到包容的司法轉(zhuǎn)型中，制度變遷中的路徑依賴現(xiàn)象值得關(guān)注。路徑依賴在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中是一個(gè)對(duì)法律改革或制度變遷現(xiàn)象很有解釋力的概念，指的是制度變遷受制度初始狀態(tài)的約束，由于偶然事件和知識(shí)累積導(dǎo)致的制度自我強(qiáng)化本性，制度變遷可能被鎖入次優(yōu)的軌道上，諾斯將其表述為“我們賴以到達(dá)今天的制度的過程是相關(guān)的，并限制著未來的制度選擇”。路徑依賴?yán)碚摰姆治霰砻?，由排斥到包容的金融司法改革將面臨著諸多困難和阻力。

金融司法改革中路徑依賴的形成有兩個(gè)主要因素：一是現(xiàn)有司法理念的束縛。以抑制訴訟為特征的司法政策對(duì)司法機(jī)關(guān)具體運(yùn)行模式產(chǎn)生深刻影響?，F(xiàn)有司法機(jī)關(guān)一旦形成相對(duì)固定的運(yùn)行模式后，又會(huì)對(duì)司法理念起到強(qiáng)化作用。對(duì)現(xiàn)有司法理念的改革絕非一朝一夕所能完成的。二是利益集團(tuán)的政治阻力。由于包容性司法將改變現(xiàn)行制度下的利益分配格局，加大上市公司訴訟風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)期，既得利益的上市公司群體或財(cái)團(tuán)極有可能會(huì)采取各種方式為改革設(shè)置障礙。因此，金融司法改革能否成功，取決于能否成功化解來自金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部以及外部的各種阻力，克服路徑依賴發(fā)展的軌跡。

就現(xiàn)實(shí)的司法運(yùn)行而言，司法機(jī)關(guān)與證券市場之間目前正處于一種非良性的均衡關(guān)系之中：一方面，為了避免案件大量涌向司法機(jī)關(guān)造成無法應(yīng)對(duì)的局面，采取了多種抑制訴訟的措施如受理案件的篩選機(jī)制、對(duì)受理案件附加額外標(biāo)準(zhǔn)等做法。這些司法排斥性措施在客觀上造成了對(duì)違法者的系統(tǒng)性袒護(hù)，在違法逆向激勵(lì)下，大量的違法行為的發(fā)生又促使司法采取更為保守的措施。另一方面，司法能力偏弱是司法機(jī)關(guān)限制訴訟的客觀原因，但由于案件受理上的限制，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在審判經(jīng)驗(yàn)積累上的不足，反過來又影響到司法機(jī)關(guān)受理案件的積極性。金融司法改革的目的，在于打破這種均衡狀態(tài)，構(gòu)建起一種良性的司法與資本市場之間新的均衡狀態(tài)，構(gòu)筑起司法有效介入資本市場治理的格局，從而形成公司控制人違法受罰的理性預(yù)期，這種理性預(yù)期會(huì)起到阻嚇違法行為、減少證券侵權(quán)糾紛發(fā)生的作用。⑩

筆者認(rèn)為，應(yīng)以立法方式推進(jìn)金融司法的改革，完善配套保障機(jī)制立法以及問責(zé)和激勵(lì)制度安排，實(shí)現(xiàn)金融司法平穩(wěn)轉(zhuǎn)型，相關(guān)政策措施包括：

（1）強(qiáng)化對(duì)最高司法機(jī)關(guān)推進(jìn)改革的問責(zé)機(jī)制安排。相關(guān)機(jī)制安排可以采取代表質(zhì)詢、執(zhí)法檢查等多種措施，形成司法機(jī)關(guān)改革的外在壓力，改變中國法院當(dāng)前在極少外部約束下自主決定不受理或者限制受理某些金融爭議的局面。根據(jù)《立法法》第8條的規(guī)定，涉及訴訟或仲裁的事項(xiàng)只能以法律形式規(guī)定，最高人民法院以司法解釋形式改變了現(xiàn)行民事訴訟法的訴訟程序規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是以司法權(quán)力篡奪立法權(quán)力，相關(guān)司法解釋的合法性本身應(yīng)受到質(zhì)疑，建議由全國人大常委會(huì)啟動(dòng)司法解釋的審查機(jī)制，對(duì)限制訴訟相關(guān)規(guī)定采取清理和廢止的措施。通過對(duì)司法權(quán)的問責(zé)安排，實(shí)現(xiàn)提升最高司法機(jī)關(guān)改革內(nèi)在激勵(lì)的目標(biāo)。

（2）推進(jìn)金融審判組織的專業(yè)化改革。設(shè)立專業(yè)性的金融審判組織，可以克服司法人員知識(shí)上的不足，有利于司法專業(yè)化分工和審判經(jīng)驗(yàn)的積累，避免司法地方保護(hù)主義的影響，提高金融審判和金融檢察的效率。當(dāng)前，金融司法專業(yè)機(jī)構(gòu)在我國部分地區(qū)已經(jīng)有所試點(diǎn)，如上海在法院系統(tǒng)設(shè)立金融法庭，在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部成立了專業(yè)性的檢察組織等。筆者認(rèn)為，可以在總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，采取在北京、上海、深圳等主要金融中心城市設(shè)立金融法院，或設(shè)立最高人民法院派出大區(qū)巡回法庭的做法，將金融審判組織專業(yè)化改革引向深入。

（3）加快證券民事訴訟程序改革，引進(jìn)證券集團(tuán)訴訟和律師勝訴酬金制度。對(duì)于投資者與上市公司之間發(fā)生的糾紛而言，由于投資者人數(shù)眾多且地域分散，證券集團(tuán)訴訟制度是唯一技術(shù)上可行的訴訟方式。在引進(jìn)證券集團(tuán)訴訟的同時(shí)，為了克服投資者人數(shù)眾多帶來的集體行動(dòng)中的“搭便車”問題，需要引入律師勝訴酬金的配套制度以充分挖掘律師的內(nèi)在激勵(lì)。在案件管轄上，建議指定由金融中心城市的金融法院管轄，以充分發(fā)揮金融專業(yè)審判的優(yōu)勢，亦可最大程度地保證司法獨(dú)立性。基于行政處罰與刑事判決前置要件對(duì)訴訟權(quán)利的限制，民事訴訟程序改革也應(yīng)取消這些不合理的規(guī)定。

（4）完善金融司法改革的配套制度改革。相關(guān)配套機(jī)制和制度安排包括：（1）強(qiáng)化對(duì)證券市場違法行為的政府監(jiān)管。金融監(jiān)管的強(qiáng)化可以減少資本市場上違法行為發(fā)生的數(shù)量，降低證券侵權(quán)行為引起的訴訟案件數(shù)量，有利于改善金融司法改革的外部環(huán)境。（2）構(gòu)建多元化的金融糾紛解決機(jī)制。建立訴訟、仲裁和替代性爭端解決方式的金融多元糾紛解決機(jī)制，可以實(shí)現(xiàn)金融糾紛和爭議案件的分流，為不同類型的金融爭議提供多樣化的爭端解決方案，改變以訴訟為主的單一爭端解決方式，從而使有限的司法資源運(yùn)用取得最大的效益，提高司法審判的效率。

注釋：

①張衛(wèi)平：《起訴難：一個(gè)中國問題的思考》，《法學(xué)研究》2009年第6期，第65頁。

②朱景文：《中國訴訟分流的數(shù)據(jù)分析》，《中國社會(huì)科學(xué)》2008年第3期，第82、21頁。

③黃韜：《中國法院受理金融爭議件的篩選機(jī)制評(píng)析》，《法學(xué)家》2011年第1期，第114頁。

④Douglas.C.North and Robert Paul Thomas，The Rise of The Western World，Cambridge Universtiy Press，1973，p.1.

⑤[美]曼庫爾·奧爾森：《為什么有的國家窮有的國家富》，余永楨譯，載《比較》第7期，第21頁。

⑥La Porta，R.，Lopez-de－Silanes，F(xiàn).，Shleife ，A.，Vishny，R.，1998.Law and finance，Journal of Political Economy 106.pp.1113－1155.

⑦[美]O.哈特：《企業(yè)、合同與財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)》，費(fèi)方域譯，上海三聯(lián)出版社1998年版，第10頁。

⑧Gary S.Becker，1968，Crime and punishment：An Economic Approach，Journal of Political Economy 76，pp.169－217.

⑨何惟：《中國股票市場過度投機(jī)產(chǎn)生的原因及治理》，《三峽大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2010年第8期。

⑩王杏飛、劉善軍：《論我國司法規(guī)則的效力》，《政治與法律》2010年第11期。